Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.А. Мильчиной

Судей: Г.В. Котиковой, И.М. Луговой

при участии:

от Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края: представитель не явился;

от закрытого акционерного общества "АКО-Холдинг": Акулибаба Т.Г., представитель по доверенности от 04.02.2015 б/н;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "АКО-Холдинг"

на решение от 22.07.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2015

по делу N А51-9547/2015

Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Кирильченко М.С.; в апелляционном суде судьи Гуцалюк С.В., Анисимова Н.Н., Номоконова Е.Н.

по заявлению Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (ОГРН 1122543024262, ИНН 2540188030, место нахождения: 690106, Приморский край, г. Владивосток, пр-кт Красного знамени, 3)

к закрытому акционерному обществу "АКО-Холдинг" (ОГРН 1032501284090, ИНН 2536131143, место нахождения: 690005, Приморский край, г. Владивосток, ул. Светланская, 150)

о привлечении к административной ответственности

Инспекция регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее - инспекция, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества "АКО - Холдинг" (далее - ЗАО "АКО - Холдинг", общество) к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 22.07.2015, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2015, заявленное требование удовлетворено, ЗАО "АКО - Холдинг" привлечено к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе общества, полагающего, что решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций приняты с неправильным применением норм материального и процессуального права, в связи с чем просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о неправомерном возложении на него предписанием обязанности по представлению проектной документации, а также положительного заключения экспертизы проектной документации; указывает на то, что судами необоснованно не принято во внимание, что разрешение на строительство и само строительство осуществлены до вступления в действие норм, определяющих объекты строительства, подлежащие государственному строительному надзору; проектная документация спорного объекта прошла все экспертизы и согласования, необходимые для получения разрешения на строительство в 1997 году, до вступления в силу Градостроительного кодекса Российской Федерации 2004 года, поэтому не подлежит государственной экспертизе; считает, что поскольку предметом государственного строительного надзора является текущая деятельность по строительству (реконструкции), то проверка инспекцией спорного объекта, строительство которого завершено, противоречит статье 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в жалобе. Также пояснил, что на сегодняшний день предписание не исполнимо, поскольку проектная документация утеряна и сослался на вступившие в законную силу постановления Пятого арбитражного апелляционного суда по делам N А51-8472/2015, N А51-8473/2015, которыми за ЗАО "АКО-Холдинг" признано право собственности на спорный объект.

Инспекция в отзыве возражает против удовлетворения кассационной жалобы, просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные; извещенная надлежащим образом о начале судебного процесса с ее участием, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 02.12.2015 до 12 часов 45 минут.

Проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, заслушав пояснения представителя общества, а также проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции полагает кассационную жалобу подлежащей удовлетворению.

По материалам дела установлено, что согласно служебной записке от 14.10.2014 N 52-310 от начальника отдела регионального государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу и муниципальным образованиям края и фототаблице, направленных в адрес и.о. руководителя инспекции, следует, что в ходе проведения мониторинга на территории Советского района г. Владивостока, с целью выявления объектов капитального строительства, строительство (реконструкция) которых ведется с нарушением градостроительного законодательства, было установлено, что на земельном участке, расположенном по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, 13, расположен банный комплекс, состоящий из двух отдельно стоящих зданий с пристройками этажностью 2 и 3 этажа, которые соединены между собой надземным переходом в уровне второго этажа.

На момент осмотра частично выполнен демонтаж пристройки к зданию этажностью 2. По информации администрации г. Владивостока от 23.09.2014 разрешение на реконструкцию (строительство) объекта капитального строительства в г. Владивостоке не выдавалось.

Согласно выписки из единого государственного реестра прав от 17.09.2014 N 01/051/2014-133, объект капитального строительства - здание бани с пристройками, с кадастровым номером объекта 25:28:050057:1372, этажностью 2,2,2,1, общей площадью 397 кв. м, назначение - нежилое, расположенный по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, 13, земельный участок с кадастровым номером 25:28:050057:75, площадью 5.481 кв. м, расположенный по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, 13, принадлежит на праве собственности ЗАО "АКО-Холдинг".

Застройщик указанного объекта с заявлением о начале либо окончании реконструкции (строительстве) в инспекцию не обращался, что послужило основанием для назначения в отношении ЗАО "АКО-Холдинг" внеплановой документарной проверки с целью установления соблюдения требований градостроительного законодательства при строительстве (реконструкции) объекта капитального строительства "Здание бани", расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, 13, о чем и.о. руководителя инспекции вынесено распоряжение от 17.10.2014 N 945.

По результатам проверки установлено, что земельный участок с кадастровым номером 25:28:050057:75, площадью 5.481 кв. м, расположенный по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ул. Верещагина, 13, принадлежит ЗАО "АКО-Холдинг" на праве (свидетельство от 25.10.2006 N 25-25-01/179/2006-129).

Объект незавершенного строительства (Лит. Б баня) готовностью 22,1% (кадастровый номер 25:28:00 00 00:00:00000/Б), назначение: не определено, расположенный по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, 13, принадлежит ЗАО "АКО-Холдинг" на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права от 01.03.2004 серии 25-АА 401026).

Здание бани с пристройками общей площадью 397 кв. м (Лит. А, А1 - пристройка, А2 - пристройка, А3 - пристройка) этажностью 2, 2, 2, 1, назначение нежилое, имеют кадастровый номер 25:28:050057:0075:000:01690/А,А1,А2,А3, расположенные по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, 13, принадлежит обществу на праве собственности согласно свидетельству о государственной регистрации права от 13.08.2003 серии 25-АА, N 329888.

Результаты указанной проверки отражены в акте от 19.11.2014 N 04-940, из которого следует, что ЗАО "АКО-Холдинг" для проведения проверки не представлены запрашиваемые документы, а именно: проектная документация в полном объеме; положительное заключение экспертизы проектной документации; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

По результатам внеплановой документарной проверки инспекцией обществу выдано предписание в срок до 18.01.2015 предоставить следующие документы: проектную документацию в полном объеме; положительное заключение экспертизы проектной документации; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Кроме того, должностным лицом инспекции при проведении указанной проверки по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, 13 в присутствии представителей общества было установлено, что объект, подлежащий осмотру, представляет собой два здания (строение N 1 и N 2), соединенные в уровне второго этажа надземным, крытым переходом: - здание строения N 1 представляет собой сложное в плане формы, размерами около 24 м x 18 м, с количеством этажей - 3, в том числе мансардный этаж, к зданию пристроена котельная.

Фактически возведенное здание не соответствует плану здания, имеющее свидетельство о государственной регистрации права, выполнена двухэтажная пристройка с лестничной клеткой, тамбуром к зданию, размер пристройки в плане около 13 м x 6 м, общей площадью около 90 м2 (без л/к), выполнено устройство мансардного этажа, что свидетельствует о выполненной реконструкции существующего здания бани; здание строения N 2 представляет собой прямоугольное в плане здание, размерами 28,25 м x 21,71 м, с количеством этажей - 4, в том числе мансардный этаж. На первом этаже здания расположена баня с парильными, бытовыми и подсобными помещениями, помещением администратора. На втором этаже расположены массажные кабинеты, помещения пиццерии, подсобные помещения. На третьем этаже подсобные помещения. На мансардном этаже складирован строительный материал. На момент осмотра на первом этаже работала баня, находились посетители, администратор, на втором этаже размещены массажные кабинеты, в помещении пиццерии размещены холодильники с продуктами питания. Здание оснащено соответствующими вывесками "Баня" режим работы", "Свежая пицца". На стоянке расположен автотранспорт посетителей и сотрудников бани. Данные факты подтверждены фотоматериалом, приобщенным к акту проверки от 27.01.2015 N 01-23. Выданное предписание не исполнено.

На момент проверки 21.01.2015 должностным лицом инспекции установлено, что эксплуатация объекта капитального строительства "Здание бани" (строение N 2), расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, д. 13, осуществляется в отсутствие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, что является нарушением требований статьи 55, части 2 статьи 55.24 ГрК РФ. Также в ходе указанной проверки установлены нарушения требований и положений Закона N 123-ФЗ, ГрК РФ, СНиП 21-01-91* "Пожарная безопасность зданий и сооружений".

По результатам проведенной проверки инспекцией обществу выдано повторное предписание от 27.01.2015 N 01/07/15 в срок до 27.04.2015 представить следующие документы: проектную документацию в полном объеме; положительное заключение экспертизы проектной документации; устранить нарушения, выразившиеся в эксплуатации объекта капитального строительства в отсутствие полученного в установленном законом порядке разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. О выполнении предписания в срок до 27.04.2015 уведомить инспекцию.

По результатам внеплановой выездной проверки, проведенной в период с 28.04.2015 по 29.04.2015 на основании распоряжения от 06.04.2015 N 234-п с целью проверки исполнения ранее выданного предписания от 27.01.2015 N 01/07/15, составлен акт проверки от 29.04.2015 N 01-234п, из которого следует, что выявлено не исполнение пункта 1 и 2 предписания, а именно не предоставлена проектная документация в полном объеме и положительное заключение экспертизы проектной документации. Пункт 3 исполнен, поскольку в ходе проверки фактов эксплуатации объекта не выявлено.

Также административным органом выявлены те же нарушения при строительстве объекта "Здание бани", указанные ранее в акте проверки от 27.01.2015 N 01-23, которые отражены также в акте проверки от 29.04.2015 N 01-234 п.

В ходе проверки 29.04.2015 ЗАО "АКО-Холдинг" были представлены следующие документы: технический план здания от 24.06.2014; заключение от 29.07.2014 N 111/2014, выполненное ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт"; экспертное заключение от 13.02.2015 N 4/7.1-В; заключение от 09.10.2014, выданное Фондом пожарной безопасности, Приморский филиал.

В связи с выявленным неисполнением пунктов 1 и 2 требований предписания от 27.01.2015 N 01/07/15 в срок до 27.04.2015 в отношении ЗАО "АКО-Холдинг" 29.04.2015 инспекцией составлен протокол N 356 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Материалы административного производства направлены инспекцией в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленное требование, и привлекая общество к административной ответственности, суды исходили из доказанности в его действиях (бездействии) состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, поскольку инспекция предписывала обществу представить документы, которые в силу прямого указания закона должны быть у него в наличии. Вместе с тем суды не учли следующее.

Частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления государственного контроля (надзора).

Объективная сторона правонарушения предусматривает невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Субъектом административного правонарушения в данном случае выступает юридическое лицо, не выполнившее в установленный срок законное предписание органа государственного строительного надзора.

При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для него в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

По смыслу части 1 статьи 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является документом, удостоверяющим выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие его всем требованиям законодательства, градостроительным и строительным нормам и правилам, а также проектной документации и допускающим его эксплуатацию в соответствии с разрешенным использованием (назначением).

Частью 2 статьи 55.24 ГрК РФ предусмотрено, что эксплуатация построенного, реконструированного здания, сооружения допускается после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также акта, разрешающего эксплуатацию здания, сооружения, в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Согласно части 1 статьи 54 ГрК РФ государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит государственной экспертизе, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.

В соответствии с частью 2 статьи 54 ГрК РФ предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов; наличия разрешения на строительство; выполнения требований частей 2 и 3 статьи 52 ГрК РФ.

Аналогичные положения содержатся в Положении об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54.

Согласно Положению об инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края, утвержденному постановлением Администрации Приморского края от 26.11.2012 N 356-па, инспекция является органом исполнительной власти Приморского края, осуществляющим в пределах своих полномочий региональный государственный строительный надзор в случаях, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Таким образом, орган государственного строительного надзора, реализуя предоставленные ему Градостроительным кодексом Российской Федерации, а также постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 полномочия, в силу части 6 статьи 54 ГрК РФ вправе выдать лицу, осуществляющему строительство, обязательное для исполнения предписание, в котором указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения выявленных нарушений. Цель выдачи предписания - устранение выявленного нарушения и предупреждение их последствий.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, ЗАО "АКО-Холдинг" является застройщиком объекта капитального строительства "Здание бани", расположенного по адресу: г. Владивостоку, ул. Верещагина, 13.

Основанием для привлечения лица к административной ответственности, что также зафиксировано протоколом об административном правонарушении от 29.07.2015 N 356, послужил факт неисполнения обществом в полном объеме предписания от 27.01.2015 N 01/07/15, которым последнему предписывалось представить проектную документацию (СП 48.13330.2011, постановление Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, статьи 48, 52 ГрК РФ) - пункт 1; представить положительное заключение экспертизы проектной документации (статья 49 ГрК РФ) - пункт 2; а также устранить нарушение, выразившееся в эксплуатации объекта капитального строительства в отсутствие полученного в установленном законом порядке разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (статьи 55, часть 2 статьи 55.24 ГрК РФ) - пункт 3.

Таким образом, выданное застройщику предписание в целом было направлено на устранение нарушения, выразившегося в эксплуатации объекта капитального строительства при отсутствии полученного в установленном законом порядке разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

При последующей проверке (акт проверки от 28.04.2015 N 01-234-п) исполнения предписания инспекцией не было зафиксировано эксплуатации спорного объекта, но установлен факт непредставления обществом проектной документации, а также положительного заключения экспертизы проектной документации, что, по мнению административного органа, было квалифицировано как неисполнение в полном объеме предписания.

Вместе с тем, из содержания предписания от 27.01.2015 N 01/07/15 не усматривается на прекращение каких нарушений и их последствий были направлены отдельно пункты 1 и 2 акта, выданного органом государственного строительного надзора в адрес застройщика. Кроме того, не доказано, чем обусловлена необходимость отдельного предоставления указанных в пунктах 1, 2 предписания документов.

Поскольку общество воздержалось от эксплуатации объекта до получения документов, легализующих оконченный строительством объект (получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию либо признание в судебном порядке права собственности на самовольную постройку по правилам статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации), у суда отсутствовали основания для выводов о неисполнении предписания, и соответственно, о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, что в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ исключало производство по делу об административном правонарушении.

Учитывая, что судами установлены фактические обстоятельства по делу, подвергнуты оценке представленные в материалы дела доказательства, но неправильно применены нормы права, суд кассационной инстанции на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе инспекции строительного надзора в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

решение от 22.07.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2015 по делу N А51-9547/2015 Арбитражного суда Приморского края отменить.

В удовлетворении заявленного требования Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края о привлечении закрытого акционерного общества "АКО - Холдинг" к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.