Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ФАС России и ООО "ИГС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2021 по делу N А40-79565/21

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727)

к ФАС России

третье лицо: ООО "ИГС"

о признании

в присутствии:

от заявителя: Индриксон А.Л. по доверенности от 25.08.2020;

от заинтересованного лица: Демидкина Н.С. по доверенности от 01.03.2021;

от третьего лица: Зайцев В.Г. по доверенности от 30.04.2021;

ОАО "РЖД" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительными п. 1, 2, 4.1 - 4.5, 5, 7 - 15 мотивировочной части и резолютивной части Решения от 24.03.2021 г. N 223ФЗ-154/21, о признании недействительным Предписания от 24.03.2021 г. N 223ФЗ-154/21.

Решением от 11.06.2021 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, антимонопольный орган и ООО "ИГС" (третье лицо) обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представители подателей апелляционных жалоб доводы апелляционных жалоб поддержали по мотивам, изложенным в них.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционных жалоб.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва на них, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, ООО "ИГС" обратилось в антимонопольный орган с жалобой от 16.03.2021 N 1603-21/ИГС (Жалоба) на действия (бездействие) ОАО "РЖД" (Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 110/ОКЭ-ДКРС/21 на право заключения договоров выполнения полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах, относящихся к программе "Электрификация участка Ртищево-Кочетовка Юго-Восточной железной дороги" (извещение N 32110036900) (Конкурс).

В Жалобе ООО "ИГС" указало на действия Заказчика, нарушающие, по его мнению, права ООО "ИГС". Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения Жалобы ООО "ИГС" вынесено Решение от 24.03.2021 N 223ФЗ-154/21 (Решение), которым данная Жалоба признана частично обоснованной.

На основании Решения ФАС России выдала Заказчику Предписание от 24.03.2021 N 223ФЗ-154/21 о совершении действий, направленных на устранение порядка проведения торгов (Предписание).

Не согласившись с оспариваемыми Решением и Предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования, ввиду следующего.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного Закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ), непосредственно сам Закон о закупках, а также утвержденное указанными юридическими лицами положение о закупке.

Частью 6.1 ст. 3 Закона о закупках установлено, что при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев, перечисленных в указанной норме Закона.

Частью 10 ст. 4 Закона о закупках установлена необходимость указания в документации о закупке требований к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги.

Иные требования к порядку формирования лота и описанию предмета закупки в законодательстве о закупках не установлены.

Учитывая, что заказчиками в соответствии с Законом о закупках, помимо государственных корпораций и компаний с государственным участием, являются различные юридические лица (публично-правовые компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности, автономные учреждения), значительная часть порядка осуществления закупок регулируется заказчиком в положении о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, заказчики в соответствии с Законом о закупках самостоятельно устанавливают оптимальный порядок осуществления закупок, соответствующий их потребностям и характеру закупочной деятельности.

Указанная позиция согласуется с выводами, изложенными в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.07.2017 по делу N А40-3315/2016, согласно которым порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия положения о закупке.

Учитывая изложенное, поскольку Законом о закупках не предусмотрен запрет на проведение закупок для строительства объектов "под ключ", формирование предмета закупки таким образом возможно, если эти действия обусловлены потребностями Заказчика и соответствуют утвержденному им положению о закупке.

Пунктом 219 Положения о закупке ОАО "РЖД" предусмотрено, что Заказчик вправе осуществить закупку, по результатам которой заключается договор на создание объекта капитального строительства "под ключ", то есть договор на создание объекта капитального строительства, предметом которого может быть одновременно выполнение не менее двух из следующих этапов:

1) сбор исходных данных и (или) оформление исходно-разрешительной документации, если это предусмотрено заданием на проектирование;

2) подготовка проектной документации;

3) выполнение инженерных изысканий;

4) выполнение работ по строительству (реконструкции);

5) капитальный ремонт объекта капитального строительства;

6) поставка оборудования, предусмотренного проектной документацией такого объекта, в том числе с проведением монтажных и (или) пуско-наладочных работ.

Согласно п. 3 Технического задания (Приложение N 1.1 к Конкурсной документации) целью (результатом работ) является выполнение полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах, относящихся к программе "Электрификация участка Ртищево-Кочетовка".

Таким образом, в предмет Конкурса входят 5 из указанных в п. 219 Положения о закупке ОАО "РЖД" этапов, соответственно, проведение рассматриваемого Конкурса на условиях строительства объекта "под ключ" соответствует Положению о закупке ОАО "РЖД", а потому является правомерным.

Исходя из п. 82 Положения о закупке ОАО "РЖД", включение в один лот товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом конкурентной закупки, допускается, когда такое включение обусловлено необходимостью выполнения комплекса работ, оказания комплекса услуг, комплексной поставки товаров, и/или случаев, когда включение таких товаров, работ, услуг позволит сократить издержки заказчика, эффективно расходовать денежные средства.

В целом работы, входящие в предмет Конкурса, являются частью единого технического процесса, приводящего к единому результату, а именно: к созданию единого технологического комплекса по обеспечению наличия на рассматриваемом участке Юго-Восточной железной дороги контактной сети и электроэнергии.

Строительство объектов Конкурса "под ключ" включает в себя не только непосредственно строительно-монтажные работы, но и неразрывно связанные с ними (в разрезе создания законченных строительством объектов) проектные работы и инженерные изыскания, а также пусконаладочные работы и монтаж поставленного оборудования, которые в совокупности обеспечивают возможность ввода объектов в эксплуатацию.

Следовательно, проектирование, строительство и оснащение (поставка) в рассматриваемом Конкурсе для Заказчика связаны между собой как функционально, так и технологически.

При отсутствии такой связи их объединение в один лот Конкурса является правомерным с точки зрения п. 82 Положения о закупке ОАО "РЖД" ввиду следующего.

В рассматриваемом случае проведение Конкурса на условиях организации строительства "под ключ" обусловлено необходимостью выполнения комплекса работ на объектах, предусмотренных Конкурсной документацией, направлено на качественное, своевременное производство работ и эффективное расходование денежных средств Заказчика, поскольку позволяет сократить срок реализации проекта за счет сокращения срока строительства и исключения времени на проведение отдельных закупок.

В соответствии с положениями распоряжения ОАО "РЖД" от 12.07.2018 N 1481/р "О порядке закупки товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" срок проведения каждой конкурсной процедуры составляет от 3 до 4 месяцев.

Согласно ч. 7 ст. 49 ГрК РФ и п. 29, 29(1) Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", срок проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий составляет от 2 до 3 месяцев (не должен превышать 42 рабочих дня, может быть продлен не более чем на 20 рабочих дней).

Также подрядной организации необходимо не менее 1 месяца, чтобы получить разрешительные документы для выхода на строительную площадку, провести перебазировку техники в место выполнения работ и осуществить разворот работ.

Следовательно, при проведении отдельных процедур закупок на поставку оборудования и выполнение строительно-монтажных работ после окончания проектно-изыскательских работ и получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" срок реализации всего объема работ, входящего в предмет Конкурса, увеличится как минимум на 7 месяцев.

Кроме того, проведение Конкурса на условиях организации строительства "под ключ" позволяет сократить сроки реализации проекта и повысить гарантии качества выполняемых работ за счет оптимизации взаимодействия Заказчика с подрядной организацией с учетом перераспределения рисков и увеличения уровня ответственности Подрядчика (участника, признанного победителем Конкурса, с которым по его итогам будет заключен Договор): после заключения Договора по итогам Конкурса Подрядчик принимает на себя в полном объеме обязательства обеспечить своевременную реализацию проекта, а также берет на себя всю ответственность (в том числе за привлеченных им субподрядчиков) и все возможные риски, связанные с неисполнением указанных обязательств. Это позволит уменьшить общий срок реализации инвестиционного проекта и получить общую экономию средств.

Согласно позиции общества, метод строительства "под ключ" позволит успешно реализовать рассматриваемый инвестиционный проект в сжатые сроки, установленные Инвестиционной программой ОАО "РЖД" на период 2019 - 2025 годов, которая утверждена Распоряжением Правительства РФ от 19.03.2019 N 466-р "Об утверждении программы развития ОАО "РЖД" до 2025 года".

Кроме того, работы, являющиеся предметом Конкурса, утверждены Правительством РФ в качестве одного из основных направлений развития транспортной инфраструктуры:

- Стратегией социально-экономического развития Центрального федерального округа на период до 2020 года (утв. Распоряжением Правительства РФ от 06.09.2011 г. N 1540-р);

- Транспортной стратегией Российской Федерации на период до 2030 года (утв. Распоряжением Правительства РФ от 22.11.2008 г. N 1734-р);

- Схемой и программой развития единой энергетической системы России на 2020 - 2026 годы, утвержденной Приказом Минэнерго России от 30.06.2020 N 508.

Также проведение Конкурса на условиях организации строительства "под ключ" получить общую экономию средств, затраченных на реализацию проекта, а также избежать убытков Заказчика.

В п. 4 Технического задания (Приложение N 1.1 к Конкурсной документации) планируемый срок завершения всего комплекса работ установлен не позднее 05.12.2025 года.

При проведении закупочных процедур отдельно на каждый этап (отдельных закупок по инженерным изысканиям и подготовке проектной документации, закупок работ по строительству, на поставку оборудования), как указано выше, увеличивается срок реализации проекта, в связи с чем завершение комплекса работ будет возможно не ранее, чем в июле 2026 года.

Указанные обстоятельства повлекут увеличение инвестиционных затрат Заказчика как минимум на 2 510,8 млн. руб.:

- в связи с необходимостью произвести индексацию стоимости работ на прогнозный уровень инфляции до 2026 года, приведенный Минэкономразвития России в "Прогнозе социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2036 года", инфляционные затраты увеличатся на 661,06 млн. руб. без НДС;

- эксплуатационные расходы Заказчика увеличатся на 1 849,78 млн. руб. в ценах 2017 года, т.е. без учета индексации (в соответствии с технико-экономическим обоснованием проекта, разработанным АО "ИЭРТ").

Несвоевременная реализация проекта влечет возникновение у Заказчика убытков в виде упущенной выгоды - прибыли от организации перевозочного процесса ориентировочно в размере 950 млн. руб. без НДС.

Заявителем обоснованно отмечено, что при обозначенном подходе возможно минимизировать риски повторного согласования проектной документации, несогласий с проектными решениями организаций, осуществляющих выполнение строительно-монтажных работ, при необходимости осуществления корректировки проектной документации, что возможно в случае выполнения строительно-монтажных работ организациями, не принимавшими участия в разработке проектной документации.

Таким образом, объединение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ в один лот Конкурса отвечает потребностям Заказчика в получении готовых объектов строительства с необходимыми показателями цены, качества и надежности, при соблюдении запланированных сроков и эффективном использовании источников финансирования. Следовательно, их объединение соответствует потребностям Заказчика и условиям, предусмотренным в п. 82 Положения о закупке ОАО "РЖД".

Учитывая изложенное, действующее законодательство о закупках, а также Положение о закупке ОАО "РЖД" допускают заключение Заказчиком договоров строительства "под ключ".

Применительно к рассматриваемому Конкурсу объединение в один лот проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ отвечает потребностям Заказчика, поскольку позволяет ему обеспечить более качественное, своевременное выполнение работ и эффективное расходование денежных средств, в связи с чем является правомерным.

Необходимо отметить, что согласно Письму 01.06.2020 N ИА/45946/20 Федеральная антимонопольная служба в дополнение к ранее направленному разъяснению ФАС России от 24.04.2020 N ИА/35236/20 о порядке проведения закупок по организации строительства объектов "под ключ" в соответствии с требованиями Закона о закупках, сообщает, что проведение заказчиком закупок на заключение договоров, предметом которых является одновременно подготовка проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по строительству объекта капитального строительства, реконструкции и (или) капитальному ремонту объекта капитального строительства, не является нарушением Закона о закупках, при условии использования заказчиком при формировании объекта закупки экономически эффективной проектной документации повторного использования (утвержденных типовых проектов).

Проектной документацией повторного использования признается проектная документация объекта капитального строительства, которая получила положительное заключение экспертизы проектной документации и может быть использована при подготовке проектной документации для строительства аналогичного по назначению и проектной мощности объекта капитального строительства.

В рамках комплексных инвестиционных проектов в ОАО "РЖД", в том числе по указанному объекту, выполняются проектно-изыскательские работы по принципу применения уже апробированных в ОАО "РЖД" проектных решений, доказавших свою надежность и безопасность в эксплуатации. Фактически это проектная документация повторного использования по аналогичным проектам.

Как верно установлено судом первой инстанции, Исполнитель использует и привязывает к местности типовые проектные решения, изменяя их количество и/или показатели (диаметр, высота, шт. и т.д.).

Таким образом, Заказчиком при формировании объекта закупки используется экономически эффективная проектная документация повторного использования (утвержденных типовых проектов).

Указанная правовая позиция о возможности проведения закупки на основании Закона о закупках и заключении по ее итогам договора на строительство "под ключ" согласуется с позицией изложенной Верховным Судом РФ в определениях от 01.02.2017 N 307-КГ16-19990 по делу N А56-95200/2015, от 20.07.2017 N 304-КГ17-6317 по делу N А75-8460/2016.

Кроме того, вопреки доводам антимонопольного органа, Заказчик при проведении Конкурса надлежащим образом установил все требования к качеству, техническим характеристикам, безопасности, результатам работ.

Законом о закупках предусмотрены только общие правила, которыми должен руководствоваться заказчик при формировании предмета закупки (правила описания предмета закупки в ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках), а также необходимость указания в документации о закупке требований к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги (ч. 10 ст. 4 Закона о закупках).

Предмет настоящего Конкурса сформирован Заказчиком в соответствии с требованиями указанных норм Закона о закупках. Состав и объем работ, а также требования к качеству и техническим и функциональным характеристикам объектов, устанавливаемого на них оборудования четко определены в Приложениях к Конкурсной документации.

Тем самым, указанные в Конкурсной документации сведения позволяют участнику рынка, обладающему компетенцией и значительным опытом в соответствующей сфере, определить стоимость комплекса выполняемых работ с учетом определенной степени предпринимательского риска.

Таким образом, Заказчик при проведении Конкурса надлежащим образом установил все требования к качеству, техническим характеристикам, безопасности, результатам работ.

Антимонопольный орган указывает на отсутствие в составе Конкурсной документации проектной документации в полном объеме. Между тем, работы по ее подготовке входят в предмет Конкурса, а отсутствие проектной документации не свидетельствует о нарушении требований Закона о закупках к содержанию документации о закупке или о невозможности формирования участниками предложений, учитывая наличие в Конкурсной документации в полном объеме требований к результатам работ, предусмотренных п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Объединение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ в один лот Конкурса не обязывает хозяйствующие субъекты, планирующие принять в нем участие, иметь членство одновременно в 3-х СРО, а значит не влечет ограничения конкуренции.

Напротив, Заказчиком обеспечены все условия для расширения круга потенциальных участников Конкурса. В частности, п. 3.2.1 - 3.2.6 Конкурсной документации предусмотрена возможность участия в Конкурсе нескольких лиц на стороне одного участника путем заключения договора простого товарищества (договора о совместной деятельности).

В таком случае соответствие участника квалификационным требованиям, указанным в п. 1.9 Конкурсной документации, рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне данного участника.

Согласно п. 1.9.2 Конкурсной документации размер взноса в компенсационный фонд рассматривается в совокупности в отношении лиц, выступающих на стороне такого участника.

При таких обстоятельствах, для участия в настоящем Конкурсе, в предмете которого объединены проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы, хозяйствующие субъекты не обязаны одновременно быть членами 3-х СРО (в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования и строительства), а вправе объединиться с членами иных СРО, чтобы иметь возможность совместно выполнить весь комплекс закупаемых работ.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии неправомерного ограничения количества участников Конкурса.

Следует отметить, что крупные компании, способные надлежащим образом выполнить объемы работ, включенные в предмет Конкурса, являются членами СРО как в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, так и строительства.

По результатам анализа информации, содержащейся в реестрах членов СРО на официальных сайтах НОПРИЗ и НОСТРОЙ, установлено, что на рынке присутствует более ста компаний, являющихся членами СРО одновременно в сфере проектно-изыскательских и строительных работ (например, ООО "Научно-проектно-строительная фирма "Спецстройсервис" ИНН 7825677445, ООО "АльянсСпецстрой" ИНН 7701870196, ООО "ГЛАВСПЕЦСТРОЙ" ИНН 7733903694, ООО "Энергоспецстрой" ИНН 6312193944, ООО "ГлавМонтажОбъединение" ИНН 2511075063, а также множество других организаций). Данные результаты анализа подтверждают наличие высокого уровня конкуренции на рынке комплексных работ по проектированию и строительству, что опровергает выводы ФАС России об избыточности данного требования.

Вывод антимонопольного органа о неправомерности объединения в один лот Конкурса проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ, является несостоятельным, поскольку противоречит нормам Закона о закупках и Положения о закупке ОАО "РЖД", а также не учитывает потребности Заказчика и специфику объектов, проектирование и строительство которых входит в предмет Конкурса.

Предметом оспаривания в Жалобе являлось объединение Заказчиком в один объект закупки строительно-монтажных, а также проектно-изыскательских работ, включая поставку оборудования.

ФАС России в результате рассмотрения указанного довода Жалобы пришла к выводу о неправомерности установления в п. 1.9.2 документации о закупке требования о том. что участник закупки должен являться одновременно членом трех СРО (в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства), то есть вышла за пределы данного довода Жалобы.

В соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона о закупках и п. 17 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) (далее - Обзор судебной практики ВС РФ от 16.05.2018), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, вывод ФАС России о неправомерности установления в п. 1.9.2 документации о закупке требования о том, что участник закупки должен являться одновременно членом трех СРО, сделанный по собственной инициативе за пределами доводов Жалобы, является незаконным.

Вывод ФАС России о неправомерном неразмещении Заказчиком в ЕИС Конкурсной документации в полном объеме является необоснованным и не соответствует обстоятельствам дела.

Указанный вывод ФАС России основан на том, что Приложением N 1.1.3 к Конкурсной документации установлен перечень имеющихся у Заказчика на момент заключения договора экземпляров текстовых и графических материалов проектной документации, отчетной технической документации по инженерным изысканиям, а также исходно-разрешительной документации, передаваемых Подрядчику, для учета в качестве исходных данных и оптимизации выполнения работ. При этом ФАС России указывает, что данные документы не размещены Заказчиком в ЕИС в составе Конкурсной документации, что не позволяет участникам надлежащим образом сформировать заявку на участие в Конкурсе.

Между тем, антимонопольным органом не учтено следующее.

Частью 10 ст. 4 Закона о закупках предусмотрен исчерпывающий перечень информации, которая должна быть указана в документации о закупке и размещена в ЕИС. При этом требование о размещении проектной документации в составе документации о закупке отсутствует в Законе о закупках.

В п. 1.2 настоящего заявления, вся необходимая информация, предусмотренная требованиями Закона о закупках, была размещена Заказчиком в Конкурсной документации. Указанные в Конкурсной документации сведения позволяют участнику рынка, обладающему компетенцией и значительным опытом в соответствующей сфере, определить стоимость комплекса выполняемых работ и сформировать предложение для участия в Конкурсе с учетом определенной степени предпринимательского риска.

Учитывая, что разработка проектной документации является частью предмета настоящего Конкурса, она не может быть размещена в полном объеме в составе Конкурсной документации.

Установление нарушения в действиях Заказчика в связи с неразмещением в ЕИС документов, перечисленных в Приложении N 1.1.3 к Конкурсной документации, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Самим антимонопольным органом установлено, что 17.03.2021 Заказчиком в Конкурсную документацию внесены изменения, в том числе в ее составе размещены документы, оформленные при подготовке к реализации данного проекта и указанные в Приложении N 1.1.3 (Приложение N 1.1.7 "Материалы инженерных изысканий и проектные решения").

Учитывая, что заседание Комиссии ФАС России, по результатам которого вынесены обжалуемые Решение и Предписание, состоялось 24.03.2021, является неправомерным и противоречит обстоятельствам дела вывод ФАС России о наличии нарушения в действиях Заказчика, выразившегося в неразмещении в ЕИС документов, предусмотренных Приложением N 1.1.3 к Конкурсной документации.

Являются необоснованными выводы антимонопольного органа о ненадлежащем установлении порядка оценки заявок участников Конкурса по критериям "Цена договора", "Опыт участника", "Квалификация персонала", "Наличие производственных мощностей (ресурсов)", "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

ФАС России указывает, что установленный ОАО "РЖД" порядок оценки конкурсных заявок по указанным выше критериям ограничивает конкуренцию, не позволяет участникам получить максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников Конкурса.

Между тем, все положения Конкурсной документации, в том числе Критерии и порядок оценки заявок (Приложение N 1.4 к Конкурсной документации), установлены Заказчиком в строгом соответствии с Законом о закупках.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными самими заказчиками правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Пунктом 1 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках предусмотрено, что данный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, т.е., осуществляя закупочную деятельность, Заказчик обязан соблюдать все нормы действующего законодательства, не ограничиваясь нормами Закона о закупках.

В соответствии с п. 3 ст. 1 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (Закон N 17-ФЗ) работа железнодорожного транспорта осуществляется исходя из принципов устойчивости, безопасности и качества оказываемых услуг.

В ст. 2 Закона N 17-ФЗ содержится понятие инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования - это транспортная инфраструктура, включающая в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы, систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование инфраструктуры здания, строения, сооружения, устройства и оборудование.

Согласно ч. 2 ст. 20 Закона N 17-ФЗ владельцы инфраструктуры в пределах установленной законодательством РФ о железнодорожном транспорте компетенции обеспечивают безопасные для жизни и здоровья пассажиров условия проезда; безопасность перевозок грузов, багажа и грузобагажа; безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта; экологическую безопасность.

Объекты, строительство которых планируется по результатам Конкурса, относятся к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования и должны обеспечивать безопасные условия перевозки в соответствии с требованиями, установленными в Законе N 17-ФЗ. В связи с этим на Заказчика возложена ответственность за выбор контрагента, способного обеспечить высокое качество выполняемых работ и их своевременное выполнение, а также качество поставляемого оборудования.

Верховным Судом РФ в Определении от 21.08.2014 N 307-ЭС14-210 по делу N А05-10778/2013 указано, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контрагентом договоров субподряда, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

При осуществлении проектирования и строительства объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта любая ошибка может привести к технологической катастрофе или человеческим жертвам, поэтому для ОАО "РЖД" важно выявить контрагента, который в наибольшей степени будет отвечать потребностям Заказчика, в том числе способного обеспечить необходимые показатели цены, качества и надежности результатов работ, поставляемого оборудования и эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

С учетом объема и специфики предполагаемых к выполнению работ, ОАО "РЖД" предъявило к участникам Конкурса требования и установил критерии оценки, которые позволяют Заказчику оценить уровень квалифицированности, добросовестности и деловую репутацию потенциальных контрагентов и выбрать участника, максимально соответствующего для исполнения работ по предмету данного Конкурса.

В случае ненадлежащего исполнения договора, заключаемого по итогам Конкурса, которое может выразиться как в нарушении срока реализации объектов железнодорожной инфраструктуры, так и в поставке оборудования, не отвечающего требованиям безопасности или поставки контрафактного оборудования, ответственность за это будет возложена на ОАО "РЖД".

При этом, в случае если выяснится, что Заказчиком при осуществлении закупочных мероприятий и заключении договора не была проявлена должная осмотрительность помимо гражданской ответственности, для должностных лиц ОАО "РЖД" может наступить и уголовная ответственность, предусмотренная ст. 293 УК РФ (Халатность).

Как верно указал суд первой инстанции, выводы ФАС России об ограничении конкуренции и невозможности объективно сопоставить заявки участников основаны на формальном подходе к толкованию законодательства, не учитывают объективные обстоятельства, специфику предмета Конкурса, а также противоречат нормам законодательства в части обязанности Заказчика при заключении Договора руководствоваться не только ценой и коммерческой привлекательностью, но также и оценивать деловую репутацию, платежеспособность и иные обстоятельства, которые так или иначе служат показателем реальной способности контрагента исполнить свои обязательства.

Необоснованно определяя установленные ОАО "РЖД" требования к участникам и критерии оценки заявок как ограничивающие конкуренцию и, соответственно, незаконные, ФАС России, таким образом, фактически блокирует возможность ОАО "РЖД" выбрать контрагента с учетом его реальной способности обеспечить выполнение обязательств по договору, что, согласно сложившейся судебной практике, является обязанностью Заказчика. Иными словами, ФАС России, действуя формально, ограничивает Заказчика в исполнении последним своих обязанностей.

В силу ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с п. 9, 10, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Как отмечается в Определении Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положением о закупке, разработанным самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Аналогичная позиция отражена в Письме ФАС России от 24.12.2012 N ИА/44025/12, в абзаце 5 раздела 8 которого установлено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимый для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчика в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения. Указанные выводы изложены, в частности, в решении Арбитражного суда г. Москвы от 05.11.2020 по делу N А40-112164/2020, вступившем в законную силу.

Таким образом, законодатель наделил Заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к участникам, к составу их заявок, критерии и порядок оценки заявок, перечень документов, представляемых участниками для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. При этом именно потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

В силу ч. 6 ст. 3 Закона о закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Следовательно, Заказчик вправе устанавливать в документации о закупке (в данном случае в Конкурсной документации) требования к претендентам и иные положения (в частности, критерии оценки заявок), которые определены Положением о закупке ОАО "РЖД".

Право Заказчика на установление в документации о закупке порядка оценки заявок по критериям, которые необоснованно были признаны ФАС России ненадлежащими, прямо предусмотрено Положением о закупке ОАО "РЖД".

При этом Положение о закупке ОАО "РЖД" (в редакции от 30.06.2014), содержавшее, в частности, возможность установления Заказчиком указанных требований и критериев, согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 N 14770-ЕЕ/Д28И.

Таким образом, ФАС России и Минэкономразвития России в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО "РЖД" нормам действующего законодательства.

ОАО "РЖД" не устанавливает каких-либо требований к участникам закупки, которые направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции, все требования и критерии оценки заявок, установленные в Конкурсной документации, направлены исключительно на определение профессионального уровня участника, а также его надежности.

Учитывая изложенное, действия Заказчика согласуются с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, в соответствии с которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Согласно правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда РФ от 31.07.2017 г. N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016 и от 28.01.2020 N 310-ЭС19-26126 по делу N А36-11379/2018, для признания требований к участникам закупки нарушающими действующее законодательство ФАС России должна доказать, что такое условие включено в документацию о закупке специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимой заказчиком процедуры.

Между тем, вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ антимонопольным органом в оспариваемом Решении не приведено доводов и доказательств, свидетельствующих о том, что условия Конкурсной документации установлены с целью обеспечения победы конкретного участника или что данными действиями Заказчик ставит кого-либо из участников Конкурса в преимущественное, по сравнению с другими, положение.

Относительно вывода антимонопольного органа о неправомерном установлении Заказчиком порядка оценки Участников по критерию "Цена договора", необходимо указать следующее.

В соответствии с п. 1 Приложения N 1.4 к Конкурсной документации оценка заявок по критерию "Цена договора" осуществляется на основании технических предложений, представленных в заявках участников, следующим образом.

Заявкам участника, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию "цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной в Конкурсной документации формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в п. 1.4 Конкурсной документации, с ценой, предложенной каждым участником, по приведенной в данном пункте формуле.

Указанный порядок оценки заявок по критерию "Цена договора" установлен Конкурсной документацией в соответствии с п. 230 Положения о закупке ОАО "РЖД", где прямо указано, что Заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе порядок оценки заявок по критерию "Цена договора" может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, предлагающими такую цену договора, которая заведомо не позволит им исполнить договор по предлагаемой цене. Демпинговое ценовое предложение является ограничением конкуренции со стороны участника, недобросовестным поведением, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет необоснованного снижения цены.

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) приводит к снижению качества и количества необходимых условий выполнения работ, а также ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена в случае использования общей формулы становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки "Цена договора" и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Установленный Конкурсной документацией порядок расчета баллов по критерию "Цена договора" дает Заказчику возможность при оценке заявок присвоить максимальное количество баллов по данному критерию как участнику, предложившему демпинговую цену, так и участнику, предложившему наиболее низкую из цен, подлежащих оценке по формуле, предусмотренной Конкурсной документацией.

Данный порядок оценки позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения.

Таким образом, Заказчик правомерно и обоснованно установил в Конкурсной документации условия относительно оценки заявок по критерию "Цена договора", предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.

Антимонопольный орган считает, что вышеуказанный порядок оценки не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения цены. Между тем, указанные доводы не подтверждены какими-либо доказательствами, поскольку данный критерий не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность работ (для Подрядчика), существенное снижение качества и увеличение сроков проведения работ (для Заказчика).

Согласно ч. 16 ст. 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В соответствии с п. 4 ст. 447 ГК РФ, выигравшим торги на аукционе, признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

При таких обстоятельствах, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара.

Максимальное снижение цены договора ниже объективного предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку приводит к увеличению рисков, связанных с нехваткой денежных средств, так как это может отразиться на качестве выполняемых работ и поставляемого оборудования, что может повлечь для Заказчика убытки и дополнительные расходы по устранению недостатков работ.

При этом максимальное снижение цены несет для Заказчика не только риски убытков и расходов по устранению недостатков, но и риск причинения вреда имуществу третьих лиц (грузоотправителей, владельцев грузов), учитывая специфику деятельности Заказчика.

Применение порядка расчета баллов по критерию "Цена договора" позволяет одновременно получить снижение цены и является эффективным инструментом защиты Заказчика от недобросовестной конкуренции. Подсчет баллов по данному критерию является совершенно прозрачным, измеримым и применяется в равной мере ко всем участникам Конкурса.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы антимонопольного органа о том, что установленный Заказчиком порядок оценки по критерию "Цена договора" нарушает п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, поскольку требования указанных норм Закона о закупках заключаются в обязательном установлении в документации критериев и порядка оценки заявок, что в полной мере соблюдено Заказчиком.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о наличии в действиях Заказчика признаков административного правонарушения, выражающегося в несоблюдении требований к содержанию документации о закупке (ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ), необоснованны.

Заказчиком правомерно установлен критерий оценки "Опыт участника", учитывающий опыт работ на объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта, а также на объектах электрификации инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Предметом оспаривания в Жалобе критерия оценки "Опыт участника" являлась формула расчета по данному критерию, сравнивающая опыт каждого участника с максимальной из предложенных участниками стоимостью опыта, а не с НМЦ Конкурса.

ФАС России признала указанный довод Жалобы необоснованным, однако при этом все же пришла к выводу о неправомерности критерия оценки "Опыт участника", указав, что учет опыта выполнения работ исключительно на объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта ограничивает количество участников Конкурса.

В соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона о закупках и п. 17 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, вывод ФАС России о неправомерности критерия оценки "Опыт участника", сделанный по собственной инициативе за пределами доводов Жалобы, является незаконным, а принятое Решение подлежит признанию недействительным в данной части (п. 4.2 мотивировочной части Решения).

При этом критерий оценки "Опыт участника" правомерно установлен Заказчиком в Конкурсной документации, что подтверждается следующими обстоятельствами.

Согласно п. 1.9.2 Конкурсной документации участник должен иметь опыт работ не менее 20% начальной (максимальной) цены по фактически выполненным изыскательским, проектным, строительно-монтажным работам. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ.

В рамках данного Конкурса ОАО "РЖД" осуществляет закупку выполнения полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах.

Предметом работ, подлежащих выполнению после разработки проектной документации, являются строительно-монтажные работы на объектах, относящихся к программе "Электрификация участка Ртищево-Кочетовка".

Для строительства подобного объекта в сжатые сроки необходима специализированная строительная организация, имеющая обширный опыт в области строительства объектов электрификации. При этом, учитывая, что реализуемые объекты относятся к объектам инфраструктуры железнодорожного транспорта, в рамках реализации данного проекта подрядная организация должна располагать также опытом выполнения работ на указанных объектах инфраструктуры, в том числе в ограниченных условиях, при движении поездов, с использованием технологических "окон".

В связи с чем, для надлежащей реализации проекта подрядная организация должна располагать как опытом по проектированию и строительству электросетевых объектов, так и опытом по проектированию и строительству объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Приобретение такого опыта в ходе выполнения работ сопряжено с высокими рисками срыва железнодорожного движения, нарушения требований к безопасности, несвоевременного, некачественного выполнения работ, срыва сроков реализации социально значимого проекта.

Указанное требование о наличии у участника опыта по предмету закупки установлено на основании подп. 3 п. 199 Положения о закупке ОАО "РЖД" в связи с необходимостью выбора контрагента, который при осуществлении предпринимательской деятельности приобрел необходимую квалификацию по осуществлению поставки и выполнению работ, аналогичных предусмотренным Конкурсной документацией.

Информация об опыте служит показателем активности участника на соответствующем рынке. Соответствие данному требованию позволяет определить участников рынка, обладающих необходимым опытом, что существенно снижает риски невыполнения обязательств.

С учетом специфики Конкурса и деятельности ОАО "РЖД", как стратегически важной отрасли, направленной на обеспечение эксплуатационной надежности и безопасности перевозочного процесса, руководствуясь наиболее значимыми и актуальными национальными интересами, Заказчик обязан допускать к участию в закупке только участников, которые могут выполнять работы по предмету закупки.

Таким образом, установление в документации конкретных квалификационных требований к претендентам для определенной закупки, предъявляемых равным образом ко всем участникам, не является нарушением положений законодательства и не может расцениваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а напротив, в силу пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, является необходимым и обязательным условием, определенным Положением о закупке (п. 199).

Наличие у участника опыта выполнения работ по предмету закупки является не только законно установленным согласно требованиям Закона о закупках и Положения о закупке ОАО "РЖД", но и полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

В п. 4, 6 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано на законность требования при проведении закупок о наличии у участников опыта, а также на то, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если критерии носят измеряемый характер и соответствие критериям может быть установлено объективно.

Указанный порядок оценки устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по проектированию и строительству и/или реконструкции на объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта, а также на объектах электрификации инфраструктуры железнодорожного транспорта приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

Указанный критерий оценки предъявляется участникам для получения стоимостного выражения опыта, позволяющего оценить возможность претендента осуществить поставку товаров в необходимом объеме. Также информация об опыте по строительству и/или реконструкции железнодорожных вокзалов служит показателем активности участника на рынке и позволяет определить участников, специализирующихся в данном сегменте рынка, обладающих необходимой для осуществления выполнения работ инфраструктурой, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом, и возможность поставки некачественного и/или контрафактного оборудования.

Сам по себе установленный критерий оценки не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не ведет к ограничению конкуренции, доказательств обратного ФАС России не представлено.

С учетом изложенного Заказчиком надлежащим образом установлен критерий оценки заявок "Опыт участника".

Как верно установлено судом первой инстанции, Заказчиком правомерно установлен критерий оценки заявок "Квалификация персонала".

Предметом оспаривания в Жалобе критерия оценки "Квалификация участника" являлась формула расчета по данному критерию, сравнивающая количество квалифицированного персонала конкретного участника с максимальным из предложенных участниками количеством персонала, а не с установленным Конкурсной документацией.

ФАС России признала указанный довод Жалобы необоснованным, однако при этом все же пришла к выводу о ненадлежащем установлении критерия оценки "Квалификация участника", указав, что установление ограниченного перечня специальностей персонала, необходимых для выполнения работ, неправомерно лишает возможности получить баллы по указанному критерию участников, не имеющих сотрудников хотя бы по одной из требуемых специальностей.

Как указано выше, в соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона о закупках и п. 17 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Учитывая изложенное, вывод ФАС России о неправомерности критерия оценки "Квалификация участника", сделанный по собственной инициативе за пределами доводов Жалобы, является незаконным, а принятое Решение подлежит признанию недействительным в данной части (п. 4.3 мотивировочной части Решения).

Критерий оценки "Квалификация участника" правомерно установлен Заказчиком в Конкурсной документации, что подтверждается материалами дела.

При этом, Заказчиком правомерно установлен критерий оценки заявок "Наличие производственных мощностей (ресурсов)".

Основными работами по сооружению устройств контактной сети являются установка опор, анкеров, жестких поперечин, раскатка и регулировка проводов цепной подвески, монтаж фидерных линий, проводов воздушных линий 10 кВ по опорам контактной сети, а также монтаж дополнительных проводов.

Данные работы выполняются на основании утвержденных типовых технологических процессов специализированной строительной техникой на железнодорожном ходу (машинизированными комплексами), в состав которых входят, в числе прочего, вибропогружатели фундаментов опор и анкеров, железнодорожные краны, раскаточные комплексы и монтажных автомотрисы.

Наличие у участника производственных мощностей, необходимых для выполнения данных работ, исключает необходимость поиска требуемого оборудования после заключения Договора по итогам Конкурса, в процессе которого подрядная организация может столкнуться либо с получением полного отказа от сторонних организаций в предоставлении техники, либо с отказом в предоставлении техники в сроки, необходимые для своевременного выполнения работ.

Таким образом, выполнение условия о наличии у участника производственных мощностей, указанных в подпункте 3) пункта 2 Приложения N 1.4 к Конкурсной документации, позволит решить ряд важнейших задач, связанных со строительством, а именно: минимизировать риски Подрядчика по неисполнению обязательств перед Заказчиком; минимизировать риски Заказчика, связанные со срывом сроков строительства объектов и неисполнением Инвестиционной программы ОАО "РЖД"; обеспечить высокое качество работ, что оказывает прямое влияние на безопасность дальнейшей эксплуатации объектов; минимизировать финансовые и репутационные риски ОАО "РЖД", связанные с неисполнением взятых на себя обязательств по реализации проекта.

Учитывая изложенное, Заказчик, с целью определения участника, который в наибольшей степени способен выполнить работы, предусмотренные Конкурсной документацией, установил порядок оценки по критерию "Наличие производственных мощностей (ресурсов)". При этом значимость данного критерия составляет лишь 5% (5 баллов из 100).

Заказчиком правомерно установлен критерий оценки заявок "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

В Приложении N 1.4 к конкурсной документации ("Критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок") установлен критерий "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", в соответствии с которым, сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию, учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки, в случае расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличие действующих арбитражных судебных дел, по которым участник является ответчиком; в случае наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением N 1.3 к Конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Данный критерий прямо установлен пп. 11 п. 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденного Решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28 июня 2018 г. (протокол N 26), в связи с чем, правомерность установления данного критерия в полной мере обоснована.

Указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

При этом, наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника

Между тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры и срыву производственных программ ОАО "РЖД".

Кроме того, указанный критерий не является условием допуска к участию в Конкурсе, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

В пункте 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

При таких обстоятельствах, Заказчик правомерно и обоснованно установил данный критерий оценки, применяемый в равной степени ко всем участникам закупки и предоставляющий Заказчику косвенные гарантии надлежащего исполнения договора победителем Конкурса, в связи с чем нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 10 Закона о закупках отсутствуют.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган неправомерно сделал вывод о противоречии указанного критерия принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также о необъективности указанного порядка оценки заявок.

Требование о предоставлении сведений относительно совокупного размера неисполненных участником обязательств обоснованно и правомерно установлено в Конкурсной документации, поскольку направлено на возможность Заказчика произвести оценку риска неисполнения участником обязательств по договору либо неполучения Заказчиком возмещения в случае их ненадлежащего исполнения.

Требование о необходимости подтверждения совокупного размера неисполненных участником обязательств не является избыточным, установлено в Конкурсной документации обоснованно, поскольку направлено на возможность Заявителя произвести оценку риска неисполнения участником обязательств по договору либо неполучения Заказчиком возмещения в случае их ненадлежащего исполнения.

Согласно Определению Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

В силу п. 199 Положения о закупке ОАО "РЖД", в документации о конкурентной закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам, как перечисленные в подпунктах 1 - 7 названного пункта, так и иные, единые для всех требования к участникам, которые устанавливаются в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Требование о том, что совокупный размер неисполненных обязательств не должен превышать предельный размер обязательств, исходя из которого участником был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, установлено в п. 1.9.2 Конкурсной документации на основании указанного выше условия Положения о закупке ОАО "РЖД" и в соответствии с потребностями Заказчика в обеспечении своевременного и надежного исполнения участником обязательств, принятых по договору. Данное требование направлено на определение имеющейся нагрузки участника по исполнению договоров, оценку его способности принять на себя новые обязательства и их возможный объем.

При несоответствии участника указанному требованию в случае его победы в Конкурсе и заключения с ним договора его взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств не будет покрывать совокупный размер обязательств, принятых на себя участником по уже заключенным договорам.

Таким образом, в случае неисполнения таким участником договора, заключенного по итогам Конкурса, Заявитель не сможет получить компенсацию из-за недостаточности средств, внесенных участником в качестве взносов в компенсационный фонд.

Компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств - это определенный объем денежных средств, сформированный в соответствии с положениями ГрК РФ, размещенный на специальных счетах уполномоченных кредитных организаций. Фонд является материальной базой для реализации субсидиарной имущественной ответственности СРО и ее участников за невыполнение установленной деятельности или несоблюдение обязательств по договору подряда на выполнение изыскательских, проектных, строительных работ, обеспечивает возмещение убытков потерпевшей стороне.

Наличие взноса в фонд обеспечения договорных обязательств - необходимое условие для участия организации в закупках в области проектирования, изыскания или строительства согласно положениям действующего законодательства.

Средства компенсационного фонда обеспечивают выплаты по субсидиарной ответственности участников СРО за несоблюдение обязательств по договорам, оформленным по итогам закупки. Кроме того, компенсационный фонд реализует возмещение убытков, возникших в результате нарушений установленных обязательств в договорах, которые заключены с помощью конкурентных способов.

Согласно ч. 9 ст. 3.3 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" (Федеральный закон N 191-ФЗ), некоммерческие организации, имеющие статус саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, осуществляющих подготовку проектной документации или строительство, на основании заявлений своих членов не позднее 1 июля 2017 года обязаны сформировать компенсационные фонды возмещения вреда саморегулируемых организаций в соответствии с ч. 10 и 12 ст. 55.16 ГрК РФ.

В случаях, установленных ч. 2 и 4 ст. 55.4 ГрК РФ, в указанный срок такие организации также обязаны сформировать компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с ч. 11 и 13 ст. 55.16 ГрК РФ.

Размеры компенсационного фонда возмещения вреда и компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств определяются некоммерческой организацией, имеющей статус саморегулируемой организации, на основании документов, представленных ее членами, с учетом ранее внесенных ими взносов в компенсационный фонд такой некоммерческой организации, а также с учетом взносов, внесенных ранее исключенными членами саморегулируемой организации и членами саморегулируемой организации, добровольно прекратившими в ней членство, взносов, перечисленных другими саморегулируемыми организациями за членов, добровольно прекративших в них членство, и доходов, полученных от размещения средств компенсационного фонда такой некоммерческой организации (ч. 10 ст. 3.3 Федерального закона N 191-ФЗ).

Следовательно, юридические лица и индивидуальные предприниматели, вступающие в СРО, должны вносить взносы в компенсационные фонды возмещения вреда и обеспечения договорных обязательств в соответствии с требованиями градостроительного законодательства.

Фонд обеспечения договорных обязательств выступает дополнительной страховкой заказчиков от недобросовестных подрядчиков.

В соответствии со ст. 55.8 ГрК РФ, поставщик не имеет права оказывать услуги в области проектно-изыскательских и строительных работ при отсутствии у него свидетельства соответствующей СРО.

Таким образом, если участник не оплатил взнос в фонд обеспечения договорных обязательств и не отвечает требованиям ГрК РФ, Заказчик обязан отклонить такую заявку, поскольку участник закупки должен соответствовать всем квалификационным требованиям, установленным законодательством, на этапе подачи заявки.

Частью 6 ст. 55.8 ГрК РФ установлено, что член СРО, не уплативший указанный в ч. 5 ст. 55.8 ГрК РФ дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, не имеет права принимать участие в заключении новых договоров подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров.

Учитывая необходимость защиты интересов третьих лиц в области строительства путем обеспечения договорных обязательств, на что направлен сам институт СРО, размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств определяет предельный размер всех неисполненных обязательств члена СРО по договорам строительного подряда, заключаемым на торгах.

Не имея информации о размере неисполненных обязательств конкретного участника, Заказчик не обладает возможностью проверить правомерность его участия в закупке и законность заключения с ним договора в случае признания его победителем.

Получить такую информацию иным способом, кроме как от самого участника, не представляется возможным.

Согласно ст. 4 Федерального закона Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

При этом ограничением конкуренции, согласно той же норме Закона, является сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

Оспариваемое требование, предусмотренное п. 1.9.2 Конкурсной документации, установлено на основании норм закона, действующих в отношении всех участников товарного рынка. Таким образом, включение в Конкурсную документацию рассматриваемого требования не ограничивает конкуренцию на товарном рынке.

Вывод антимонопольного органа о том, что подтверждением наличия допуска к участию в торгах на выполнение работ по предмету Конкурса должна быть выписка из реестра членов СРО, является необоснованным в связи следующим.

Указанная выписка, форма которой утверждена Приказом Ростехнадзора от 04.03.2019 N 86, содержит лишь сведения об уровне ответственности члена СРО, то есть о предельном размере обязательств по договорам подряда, которые он может на себя принять. Однако выписка не дает представления о том, в каком размере обязательства уже приняты участником и не будет ли превышен их предельный размер в случае заключения с ним договора по результатам Конкурса.

Как указывалось выше, в соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 31.07.2017 по делу N А40-3315/2016, требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В настоящем деле рассматриваемое требование соответствует потребностям Заказчика в получении гарантий исполнения участником обязательств по договору либо получении возмещения в случае их ненадлежащего исполнения. При этом ФАС России в Решении не ссылается на какие-либо доказательства, которые свидетельствовали бы, что оспариваемое требование включено в Конкурсную документацию специально для обеспечения победы конкретного участника.

В связи с этим указанное требование не может быть признано незаконным, исходя из приведенной позиции Верховного Суда РФ.

Кроме того, для подтверждения соответствия участника рассматриваемому квалификационному требованию достаточно предоставить сведения о совокупном размере неисполненных обязательств в декларативной форме, что не представляет труда для добросовестного участника. Следовательно, указанное требование не является неисполнимым.

Таким образом, указанное требование установлено Заявителем в полном соответствии с требованиями градостроительного законодательства, условиями Положения о закупке и косвенно является "гарантией" возмещения убытков в случае ненадлежащего исполнения договора победителем закупки.

Квалификационное требование о наличии у участника опыта выполнения работ на объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта установлено правомерно и обусловлены спецификой планируемых работ, условиями их выполнения, связанными с повышенной опасностью и сложностью.

Требование о наличии у участника опыта по предмету закупки установлено в п. 1.9.3 Конкурсной документации на основании подп. 3 п. 199 Положения о закупке ОАО "РЖД".

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод ФАС России о неправомерном квалификационном требовании о наличии у участника кадровых, а также материально-технических ресурсов ввиду следующего.

Пунктом 1.9.4 Конкурсной документации установлено, что "Участник должен располагать квалифицированным персоналом в количестве не менее 111 человек, имеющих квалификацию "Инженер" в соответствии с Перечнем направлений подготовки, специальностей, указанным в Приказе Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 06.11.2020 N 672/пр "Об утверждении перечня направлений подготовки, специальностей в области строительства, получения высшего образования по которым необходимо для специалистов по организации инженерных изысканий, специалистов по организации архитектурно-строительного проектирования, специалистов по организации строительства", в том числе не менее чем 2-х специалистов по организации инженерных изысканий, не менее чем 2-х специалистов по организации архитектурно-строительного проектирования, сведения о которых включены в Национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования, а также не менее чем 2-х специалистов по организации строительства, сведения о которых включены в Национальный реестр специалистов в области строительства.

Допускается представление дипломов, подтверждающих наличие образования в соответствии с ранее действующими документами, определяющими специальности по образованию.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить документ, подготовленный по Форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации; уведомление о включении сведений о специалистах в Национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования; уведомление о включении сведений о специалистах в Национальный реестр специалистов в области строительства; дипломы о наличии у задействованных сотрудников образования; дипломы, сертификаты сотрудников о повышении квалификации; копии трудовых договоров и/или гражданско-правовых договоров со специалистами, задействованными при выполнении работ, оказании услуг, поставке товаров, и/или иных договоров на оказание услуг по предоставлению персонала; в случае предоставления участником специалистов, являющихся иностранными гражданами, представить копии патентов, выданных в соответствии с Законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ (копия основной и оборотной стороны патента)".

Требования о наличии квалифицированного персонала установлено в соответствии с подпунктом 5 пункта 199 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что в документации может быть установлено требование к участникам закупки о наличии необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

К таким требованиям, в том числе, относится наличие необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора. Указанное требование позволяет Заказчику судить о степени подготовленности участника к исполнению обязательств по договору.

При отсутствии необходимого количества квалифицированных специалистов надлежащее выполнение работ с момента подписания договора будет фактически невозможным.

Закон о закупках не содержит ограничений в отношении требований, которые могут быть установлены заказчиком. Руководствуясь Положением о закупке ОАО "РЖД", заказчик установил требование о наличии специалистов определенной квалификации, необходимых для выполнения работ по результатам закупки.

Установление данного требования не приводит к необоснованному ограничению количества участников и направлено на выбор в результате проведения конкурентной закупки лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Таким образом, заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное пунктом 1.9.4 Конкурсной документации, в связи с чем в действиях ОАО "РЖД" при проведении Конкурса отсутствуют какие-либо нарушения законодательства в сфере закупочной деятельности.

Относительно требования о наличии производственных мощностей, суд первой инстанции обосновано указал следующее.

Указанное требование установлено в пункте 1.9.5 Конкурсной документации в соответствии с подпунктом 2 пункта 199 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что в документации может быть установлено требование к участникам закупки о наличии на праве собственности или ином законном основании оборудования и/или других материально-технических ресурсов для исполнения договора.

При этом в соответствии с условиями документации предусмотрено, что производственные ресурсы могут быть в собственности, взяты в аренду, либо быть в распоряжении участника на любом ином законном основании.

Таким образом, участник может подтвердить соответствие вышеуказанному требованию различными способами, при этом наличие производственных мощностей у участника является необходимым условием для своевременного и качественного выполнения работ.

Установление требования о наличии производственных мощностей позволяет Заказчику определить, имеет ли участник необходимые для исполнения договора ресурсы и сможет ли данное лицо своевременно и качественно исполнить условия договора собственными силами.

Следовательно, Заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное пунктом 1.9.5 Конкурсной документации, в связи с чем в действиях ОАО "РЖД" при проведении Конкурса отсутствуют какие-либо нарушения законодательства в сфере закупочной деятельности.

Необходимо учесть, что согласно условиям Технического задания работы выполняются с момента заключения Договора. Привлечение необходимых ресурсов в течение 20 дней (максимальный срок на заключение договора с момента подведения итогов Конкурса), включая привлечение оборудования, поиск и наем сотрудников, их обучение, в том числе работе с привлеченным оборудованием, в течение 20 дней невозможно. Выполнение указанных действий после подведения итогов приведет к нарушению сроков реализации проекта или снижению их качества.

Право Заявителя запрашивать у участников информацию и документы установлено правомерно в п. 3.6.9 Конкурсной документации и не могло служить основанием для выдачи Предписания ФАС России.

Согласно п. 204 Положения о закупке ОАО "РЖД" Заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

В соответствии с п. 204 Положения о закупке в п. 3.6.9 Конкурсной документации установлено вправо заказчика до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с его заявкой, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

Целью установления вышеуказанной возможности для Заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Конкурсной документацией Заказчику предоставлено именно право, а не обязанность воспользоваться данной нормой при наличии к тому оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, ее поддерживает, поскольку позволяет Заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, но допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке.

С учетом запрета, содержащегося в п. 3.6.9 Конкурсной документации, на изменение или дополнение заявки, указанное право не может каким-либо образом предоставить преимущественные условия определенным участникам, либо ограничить количество участников закупки.

Указанное право Заявителя в равной степени применяется ко всем участникам Конкурса, не создает преимущественных условий отдельным участникам и направлено исключительно на равноправие и справедливость по отношению к потенциальным участникам Конкурса.

ФАС России при рассмотрении Жалобы в нарушение законодательно установленного запрета вышла за пределы ее доводов, установив в действиях Заказчика нарушения, которые не были предметом обжалования ООО "ИГС".

В соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб (п. 17 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018).

Как следует из оспариваемого Решения антимонопольного органа, ФАС России по собственной инициативе выявила в действиях Заказчика следующие нарушения, не являвшиеся предметом Жалобы:

1. Неправомерное положение Конкурсной документации о праве Заказчика не заключать договор в случае признания Конкурса несостоявшимся, в том числе при наличии хотя бы одной допущенной заявки (п. 10 мотивировочной части Решения);

2. Неправомерное требование о предоставлении до заключения договора лицом, с которым заключается договор по итогам Конкурса, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (п. 11 мотивировочной части Решения);

3. Неправомерное установление закрытого перечня банков для целей выдачи банковской гарантии в качестве обеспечения участником исполнения обязательств по договору (п. 12 мотивировочной части Решения);

4. Неправомерное неустановление приоритета товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.09.2016 N 925 (п. 13 мотивировочной части Решения);

5. Неправомерное ограничение привлечения к исполнению обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения Конкурса, субподрядных организаций (п. 14 мотивировочной части Решения);

6. Неправомерное установление квалификационного требования о наличии у участника лицензии МЧС России на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений (п. 15 мотивировочной части Решения).

Выявление указанных нарушений за пределами доводов рассматриваемой Жалобы никак не мотивировано ФАС России.

Указанные действия ФАС России по самостоятельному установлению нарушений в действиях (бездействии) Заказчика, свидетельствуют о подмене антимонопольным органом заявителя Жалобы и противоречит положениям ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, а также приведенной выше позиции Верховного Суда РФ.

Выход ФАС России за пределы доводов Жалобы свидетельствует о нарушении административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки и является основанием для признания недействительными Решения и Предписания в части указанных выше нарушений, не являвшихся предметом Жалобы.

Положение п. 3.8.2 Конкурсной документации о порядке заключения договора в случае признания Конкурса несостоявшимся не противоречит требованиям Закона о закупках и не ограничивает конкуренцию, в связи с чем, является правомерным.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятым в соответствии с ними и утвержденным заказчиком положении о закупке.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч. ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках).

Согласно п. 302 Положения о закупке ОАО "РЖД", если открытый конкурс признан несостоявшимся, заказчик вправе объявить новый конкурс или осуществить закупку другим способом. Выбор иного способа осуществляется исходя из условий применения такого способа, предусмотренных Положением о закупке ОАО "РЖД".

Во исполнение вышеуказанного принципа и норм Положения о закупке ОАО "РЖД" Заявитель вправе провести новую конкурентную закупку взамен несостоявшейся.

В соответствии с п. п. 1, 3 п. 300 Положения о закупке ОАО "РЖД", открытый конкурс признается несостоявшимся в том числе в случае, если: на участие в конкурсе подана одна конкурсная заявка; по итогам рассмотрения конкурсных заявок к участию в конкурсе допущен один участник.

Согласно п. 301 Положения о закупке ОАО "РЖД", если открытый конкурс признан несостоявшимся вследствие поступления конкурсной заявки от одного участника, а также если к участию в открытом конкурсе допущен один участник, с таким участником может быть заключен договор в порядке, установленном нормативными документами заказчика.

В соответствии с п. 301 Положения о закупке ОАО "РЖД", п. 3.8.2 Конкурсной документации установлено положение, согласно которому, если конкурс (в том числе в части отдельных лотов) признан несостоявшимся вследствие поступления конкурсной заявки от одного участника конкурса (в том числе в части отдельных лотов), с таким участником, при условии, что он будет допущен к участию в конкурсе (в том числе в части отдельных лотов) и его конкурсная заявка соответствует требованиям, изложенным в конкурсной документации, а также с единственным допущенным к конкурсу (в том числе в части отдельных лотов) участником может быть заключен договор в порядке, установленном нормативными документами заказчика. Цена заключаемого договора не может превышать цену, указанную в конкурсной заявке участника конкурса (в том числе в части отдельных лотов).

Последствия признания закупки несостоявшейся, установленные п. 3.8.2 Конкурсной документации и п. 300 - 302 Положения о закупке ОАО "РЖД", не противоречат ст. 447 - 448 ГК РФ и нормам Закона о закупках, так как применяются в отсутствие победителя торгов.

Сами по себе указанные условия Конкурсной документации и Положения о закупке ОАО "РЖД" не связаны с отказом от заключения договора с единственным участником несостоявшейся закупки, а лишь устанавливают право заказчика на проведение новой закупки в случае, если проводимая закупочная процедура не состоялась, а также возможность заключения договора с единственным участником несостоявшейся закупки.

Данные условия отвечают потребностям Заказчика выбрать участника, способного надлежащим образом выполнить работы, являющиеся предметом Конкурса, и при этом предложившего наиболее низкую цену договора, что соответствует принципам, закрепленным в п. 2, 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, и не свидетельствует об ограничении конкуренции.

Таким образом, у Заказчика отсутствует обязанность по заключению договора с единственным участником закупки в случае признания ее несостоявшейся, а условия п. 3.8.2 Конкурсной документации соответствуют требованиям Закона о закупках.

Требование Конкурсной документации о предоставлении лицом, с которым по итогам Конкурса заключается договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, является правомерным.

Указанное условие предусмотрено п. 3.17.1 Конкурсной документации. Данным пунктом также установлено, что в случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Вывод антимонопольного органа об ограничении конкуренции в результате установления указанного требования правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам Конкурса, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, указанное требование установлено во исполнение поручения председателя Правительства РФ от 28.12.2011 N ВП-П13-9308, которым Правительство РФ в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков при проведении предварительной контрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании указанного поручения в Положение о закупке ОАО "РЖД" (п. 466) и документации о проводимых Заказчиком закупках включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Исключив применение указанного требования документации, ОАО "РЖД" не исполнит требования поручения, что в дальнейшем может стать основанием для его привлечения к ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется, в том числе, соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

Таким образом, ОАО "РЖД" правомерно установлено требование о представлении информации в отношении конечных бенефициаров в п. 3.17.1 Конкурсной документации, в связи с чем нарушение ч. 1 ст. 2 Закона о закупках в его действиях отсутствует.

Относительно довода антимонопольного органа о неправомерном требовании о предоставлении банковской гарантии, выданной одним из банков, указанных в перечне банков, представленном на сайте ОАО "РЖД", суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

Условие о предоставлении банковской гарантии из ограниченного перечня банков (п. 3.16.6 Конкурсной документации) обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка с целью защиты интересов Заказчика в случае неисполнения победителем Конкурса своих обязательств.

Возможность установления указанного условия прямо предусмотрена п. 472 Положения о закупке ОАО "РЖД".

Основанием для установления перечня банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является Распоряжение ОАО "РЖД" N 640р от 29.03.2010 "О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО "РЖД", которым утверждена методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах общества и банковскими гарантиями, предоставляемыми контрагентами ОАО "РЖД" в качестве обеспечения своих обязательств. Согласно данной методике Комиссией по управлению финансовыми рисками ОАО "РЖД" определяется Перечень банков-эмитентов таких гарантий.

Установление перечня банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО "РЖД" в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва ЦБ РФ лицензий у финансово-кредитных организаций.

Получение банковской гарантии в любом банке из перечня не создает каких-либо препятствий для участия в закупке, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников.

Кроме того, участнику, ставшему победителем, предоставлено право предоставить банковскую гарантию, выданную иным банком, отсутствующим в данном перечне, или внести в качестве обеспечения денежные средства на счет Заказчика.

Антимонопольный орган указывает на неправомерность неустановления приоритета товаров российского производства, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Между тем, антимонопольным органом не учтено следующее.

В силу пункта 5 Постановления N 925 условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке сведений, определенных положением о закупке, в том числе указание страны происхождения поставляемого товара на основании сведений, содержащихся в заявке на участие в закупке, представленной участником закупки, с которым заключается договор.

Согласно пункту 8 Постановления N 925 приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014.

Постановление N 925 имеет строго ограниченные сферы применения, которые определены статьей XX Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и статьей 29 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (пункт 8 Постановления N 925). Так, Всемирная торговая организация признает права государств устанавливать подобные приоритеты в ряде специфических сфер, в том числе в сферах обороны и безопасности, включая снабжение вооруженных сил, защиты жизни и здоровья человека, оборота золота и серебра, охраны художественных, исторических и археологических ценностей.

Согласно п. 1 ст. I Генерального соглашения по тарифам и торговле 1947 года любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые любой

Договаривающейся Стороной любому товару, происходящему из или предназначенному для любой другой страны, должны немедленно и, безусловно, предоставляться аналогичному товару, происходящему из или предназначаемому для территорий всех других Договаривающихся Сторон.

В соответствии с п. 4, 8 "a" ст. III ч. II Генерального соглашения по тарифам и торговле 1947 года товарам с территории любой договаривающейся стороны, ввозимым на территорию другой договаривающейся стороны, предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование.

Следовательно, иностранной продукции стран - участниц указанных соглашений необходимо предоставить приоритет наравне с российской продукцией.

Таким образом, положения Постановления N 925 не распространяются на настоящую закупку.

Доводы антимонопольного органа о неправомерном установлении требования согласовании с Заказчиком привлекаемых субподрядных организаций, также обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Антимонопольный орган считает, что установленное заказчиком в пункте 12.1.31 проекта договора требование о том, что не допускается привлеченными для выполнения работ третьими лицами передача выполнения работ по договору другим третьим лицам без письменного согласия заказчика ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления заказчика.

Требованиями пункта 12.1.31 проекта договора, являющегося Приложением N 7 к Конкурсной документации, установлено, что не допускается привлеченными для выполнения работ третьими лицами передача выполнения работ по договору другим третьим лицам без письменного согласия заказчика.

Между тем, исходя из требования данного положения конкурсной документации, в случае, если привлеченное для выполнения работ третье лицо решит привлечь к выполнению работ субподрядные организации ввиду невозможности выполнения работ самостоятельно, он должен всего лишь уведомить заказчика о таких субподрядных организациях.

При этом указанное требование документации не обязывает привлекать субподрядные организации для выполнения работ или принуждать такие организации к выполнению работ.

Довод ФАС России о неправомерном установлении требования о наличии у Участника на момент подачи заявки действующей лицензии МЧС России, не обоснован.

Пунктом 1.9.1 Конкурсной документации установлено, что участник Конкурса должен иметь разрешительные документы на право осуществления деятельности, предусмотренной Конкурсной документацией, а именно действующую на момент подачи заявки лицензию МЧС России на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, выданную в соответствии с Положением о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.07.2020 N 1128, включающую в себя следующие виды работ:

- монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

- монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем противопожарного водоснабжения и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

- монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем оповещения и эвакуации при пожаре и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ.

В подтверждение наличия разрешительных документов участник в составе заявки должен представить: действующую на момент подачи заявки лицензию МЧС России на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Согласно законодательству Российской Федерации о лицензировании ряд работ или услуг могут выполняться исключительно лицами, обладающими соответствующей лицензией.

Данное требование установлено на основании пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и в соответствии с подпунктом 9 пункта 201 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что в документации о закупке должны быть установлены требования к участникам закупки, в частности, обусловленные требованиями действующего законодательства, а также перечень документов, предоставляемых в подтверждение соответствия вышеуказанным требованиям.

Данное требование установлено в конкурсной документации в связи с тем, что монтаж пожарной сигнализации согласно пункту 15 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.12.2011 N 1225 "О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений" является лицензируемым видом деятельности.

Отсутствие же требования о наличии лицензии МЧС России у участника закупки приведет к тому, что к участию в закупке будут допущены лица, не имеющие права выполнять работы по монтажу пожарной сигнализации, что приведет к невозможности исполнения такими лицами договора в случае победы в Конкурсе.

Необходимо отметить, что срок получения лицензии при условии наличия всех необходимых для этого условий (достаточного количества квалифицированного персонала, оборудования, инструментов, технических средств, в том числе средств измерения, согласно перечню, предусмотренному частью четвертой статьи 24 Федерального закона "О пожарной безопасности", прошедших поверку в соответствии с Федеральным законом "Об обеспечении единства измерений", и технической документации на них, принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании, предусматривающем право владения и пользования, и необходимых для осуществления лицензируемой деятельности) составляет не менее 45 дней.

При таких обстоятельствах, требования Заказчика о наличии у Участника закупки действующей на момент подачи заявки лицензии МЧС России является обоснованным, т.к. обеспечивает Заказчику дополнительные гарантии своевременного исполнения обязательств победителем.

Участники также могут использовать возможность подачи коллективной заявки на участие в Конкурсе. При этом участник (то есть совокупность физических или юридических лиц, выступающих на стороне одного участника) должен соответствовать требованию пункта 1.9.1 Конкурсной документации, т.е. необходимая лицензия должна быть хотя бы у одного лица, выступающего на стороне участника. Такой участник будет считаться соответствующим требованию пункта 2.3 конкурсной документации.

При таких обстоятельствах, Заказчик правомерно и обоснованно установил в пункте 1.9.1 Конкурсной документации требование о наличии у участника лицензии МЧС России, которая необходима в силу предмета закупки.

Учитывая изложенное в совокупности, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое Решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным нарушает права и законные интересы общества.

Выданное на основе незаконного Решения Предписание также является незаконным.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения участников Конкурса к участию в деле в связи с недоказанностью того, каким образом, принятый по делу судебный акт может повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон настоящего спора.

В соответствии с ч. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Третье лицо считает, что отказ в удовлетворении требований Заказчика по настоящему спору, то есть признание законными Решения и Предписания, повлечет необходимость исполнения Заказчиком требований Предписания об отмене протоколов Конкурса, возврате конкурсных заявок, а также о внесении существенных изменений в документацию Конкурса (Конкурсная документация) и продолжении его проведения в соответствии с новыми условиями Конкурсной документации.

Между тем, ООО "ИГС" не учтено, что указанным Предписанием ФАС России возлагает определенные обязанности исключительно на ОАО "РЖД" (Заказчика) и ООО "РТС-Тендер" (оператора торговой площадки), не предъявляя при этом требований о совершении каких-либо действий участниками Конкурса.

В случае исполнения Заказчиком Предписания при повторном проведении закупочной процедуры после внесения изменений в Конкурсную документацию на нынешних участников также не может быть возложена обязанность по повторной подаче заявок.

Изложенный ООО "ИГС" в ходатайстве довод о возможности причинения убытков победителю Конкурса в случае отказа в удовлетворении требований Заказчика после заключения договора является несостоятельным и носит характер предположения.

Ссылка ООО "ИГС" в апелляционной жалобе на определение суда первой инстанции от 21.04.2021 о принятии обеспечительных мер по настоящему делу является необоснованной.

ООО "ИГС" ошибочно указывает на приведенные судом первой инстанции в данном определении доводы сторон и процитированные им положения законодательства (ч. 2 ст. 90 АПК РФ), которые не являются выводами суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии у него внутреннего убеждения о том, что решение суда может затронуть права третьих лиц.

Исходя из ч. 1 ст. 51 АПК РФ, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело по собственной инициативе.

Доводы ООО "ИГС" о нахождении участников Конкурса в неведении относительно настоящего судебного спора являются необоснованными, носят характер предположений. Информация о настоящем споре на момент принятия решения суда первой инстанции находилась в открытом доступе на сайте https://kad.arbitr.ru/ более 1,5 месяцев и была известна участникам Конкурса, действующим добросовестно и действительно заинтересованным в признании победителем по его итогам.

Доводы третьего лица о том, что часть работ, входящих в предмет Конкурса, уже выполнена другими подрядчиками (АО "Росжелдорпроект"), а оставшийся объем проектно-изыскательских работ неясен, являются несостоятельными, поскольку:

1) Не соответствуют действительности доводы о том, что работы, входящие в предмет Конкурса, исполняются АО "Росжелдорпроект" в рамках 11 договоров, заключенных с ОАО "РЖД".

Работы по указанным 11 договорам на момент вынесения решения судом первой инстанции были прекращены исполнением (результаты работ переданы заказчику) и не совпадают с объемами работ, которые предусмотрены Конкурсной документацией.

Доводы ООО "ИГС" о том, что часть работ, входящих в предмет Конкурса, уже выполнена другими подрядчиками, не могут быть приняты во внимание, поскольку не относятся к предмету настоящего спора, не были предметом рассмотрения оспариваемых Решения и Предписания.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для привлечения участников Конкурса к участию в деле.

На основании пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ исходя из заявленных обществом требований суд первой инстанции правомерно обязал ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "РЖД" в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу в установленном законом порядке.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Доводы жалоб фактически повторяют доводы ответчика и третьего лица при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2021 по делу N А40-79565/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.