Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.,

судей Павлюк Т.В., Скачковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем Волковой Т.А., после перерыва помощником судьи Белозеровой А.А. с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Барнаульская генерация" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17 июля 2018 года по делу N А27-27770/2017 (судья Иващенко А.П.) по заявлению акционерного общества "Барнаульская генерация", г. Барнаул (ОГРН 1122224002317, ИНН 2224152758) к Сибирскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, г. Кемерово о признании недействительным предписания N 37А/29п-17 от 15.09.2017,

При участии в судебном заседании:

от заявителя: до перерыва - Романова И.Ю. по доверенности от 07.11.2017, после перерыва - Романова И.Ю. по доверенности от 07.11.2017; Штефан А.Е. по доверенности от 02.10.2017;

от заинтересованного лица: до перерыва - без участия (извещено); после перерыва - Булгакова Е.С. по доверенности от 31.12.2017; Курова Л.Н. по доверенности от 31.12.2017,

Акционерное Общество "Барнаульская генерация" (далее - заявитель, Общество, АО "Барнаульская генерация", апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Сибирскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Управление, заинтересованное лицо) о признании недействительным Предписания N 37А/29п-17 от 15.09.2017.

Решением от 17 июля 2018 года Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования в полном объеме, поскольку из содержания оспариваемого предписания взаимосвязь с основанием, назначением и задачами проверки не усматривается; предписание не содержит ни одного наименования опасного производственного объекта, в отношении которого установлено нарушение требований промышленной безопасности.

В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо считает доводы общества несостоятельными, а решение суда первой инстанции - законным и обоснованным, в связи с чем, просит оставить его без изменения.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Заинтересованное лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

В порядке части 6 статьи 121, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд счел возможным приступить к рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие представителей заинтересованного лица.

Представителем апеллянта в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержаны в полном объеме.

Заинтересованным лицом заявлено ходатайство о переносе судебного заседания на позднюю дату в связи с болезнью представителя.

Протокольным определением от 20.09.2018 в судебном заседании объявлен перерыв до 27.09.2018.

Определением от 27.09.2018 в порядке пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена в составе суда, в связи с отпуском судья Сбитнев А.Ю. заменена на судью Павлюк Т.В., в назначенное время рассмотрение дела произведено с самого начала.

После перерыва представители сторон поддержали позиции по делу изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее соответственно.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на основании Приказа N 256 Сибирским управлением Ростехнадзора принято Распоряжение N 02-16-06/912 от 14.08.2017 о проведении внеплановой выездной проверки.

В ходе проверки в период с 21 августа 2017 года по 15 сентября 2017 года выявлены нарушения обязательных требований, отраженные в акте N 02-16-06/912 от 15.09.2017.

В связи с выявленными нарушениями выдано предписание N 37А/29п-17 от 15.09.2017.

Согласно пункту 1 предписания, отсутствует прибор, определяющий направление и скорость ветра на территории склада мазута. Место установки прибора обосновывается в проектной документации. Нарушены требования части 1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (далее - Федеральный закон N 116); пункт 5.6 Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности Правила промышленной безопасности складов нефти и нефтепродуктов, утвержденных приказом Ростехнадзора от 07.11.2016 N 461 (далее - ФНП N 461).

В пунктах 2, 3, 4 предписания установлено отсутствие средств автоматического контроля загазованности по НКПРП с подачей сигнала (светового и звукового) у входа в помещение насосной и в операторную при достижении концентрации горючих газов и паров нефтепродуктов 20% объемных от НКПРП; отсутствие системы аварийной вентиляции, срабатывающей от сигналов датчиков загазованности, в помещении мазутонасосной, в котором возможно образование взрывопожароопасных смесей; в помещении мазутонасосной для вентиляционных систем не предусмотрено: сигнализация о работе вентиляционных систем с подачей сигнала в помещение управления; автоматическая защита калориферов от замораживания; автоматическое отключение вентиляционных систем при пожаре в помещении насосной, оборудованном системой сигнализации; автоматическое включение резервного вентилятора вентиляционных систем при выходе из строя рабочего вентилятора с подачей сигнала о включении резерва.

Нарушены часть 1 статьи 9 Федеральный закон N 116; пункты 2.8.15, 3.5.3, 3.5.4, 3.5.8 ФНП N 461; пункты 4.1.8, 6.4.1, 8.7 Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности "Общие правила взрывобезопасности для взрывопожароопасных химических, нефтехимических и нефтеперерабатывающих производств", утвержденных приказом Ростехнадзора от 11.03.2013 N 96 (далее - Правила N 96).

Согласно пункту 9 предписания отсутствует система размыва для предотвращения накопления осадков в резервуарах для хранения мазута. Нарушены часть 1 статьи 9 Закона о промбезопасности N 116-ФЗ; пункты 2.5.32 ФНП N 461.

Посчитав указанное Предписание незаконным и необоснованным и нарушающим его права и охраняемые законом интересы, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований в полном объеме.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 3 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно положениям части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия действий закону возлагается на орган, должностное лицо, совершившие их; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемыми действиями прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за их оспариванием.

В свою очередь, обязанность доказывания наличия факта нарушенных оспариваемым актом (действиями) законных прав лежит на лице, оспаривающем акт (действия).

По своей природе предписание отвечает признакам ненормативного правового акта, так как устанавливает конкретные обязанности для Общества, неисполнение которых влечет за собой правовые последствия в виде привлечения к административной ответственности.

Правовые основы проведения проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на предмет соблюдения ими требований промышленной безопасности регулируется Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Одним из методов государственного регулирования и контроля в электроэнергетике является федеральный государственный энергетический надзор, под которым в соответствии с частью 1 статьи 29.1 Закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ понимается деятельность уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений субъектами электроэнергетики требований надежности и безопасности в сфере электроэнергетики, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области электроэнергетики (далее - обязательные требования), посредством организации и проведения проверок, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, привлечению нарушивших такие требования лиц к ответственности, и деятельность указанных уполномоченных органов по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности субъектами электроэнергетики (часть 2 статьи 20 Закона N 35-ФЗ).

В пункте 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.07.2013 N 610 "О федеральном государственном энергетическом надзоре" установлено, что государственный надзор осуществляется Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору и иными уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и направлен на предупреждение, выявление и пресечение нарушений субъектами электроэнергетики требований надежности и безопасности в сфере электроэнергетики, установленных федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области электроэнергетики, посредством организации и проведения проверок, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, привлечению нарушивших такие требования лиц к ответственности и деятельности органов государственного надзора по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности субъектами электроэнергетики.

Положением о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации, от 30.07.2004 N 401 (далее - Положение N 401), определены полномочия управления.

Согласно подпункту 5.3.1.6 Положения N 401 Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору осуществляет контроль и надзор за соблюдением в пределах своей компетенции требований безопасности в электроэнергетике (технический контроль и надзор в электроэнергетике).

В связи с чем, оспариваемое предписание выдано должностным лицом уполномоченного федерального органа в пределах его компетенции.

Правовое регулирование отношений, возникающих в процессе деятельности в области промышленной безопасности опасных производственных объектов, осуществляется Федеральным законом от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (далее - Федеральный закон N 116-ФЗ).

Федеральный закон N 116-ФЗ определяет правовые, экономические и социальные основы обеспечения безопасной эксплуатации опасных производственных объектов и направлен на предупреждение аварий на опасных производственных объектах и обеспечение готовности организаций, эксплуатирующих опасные производственные объекты, к локализации и ликвидации последствий указанных аварий.

Статьей 1 Федерального закона N 116-ФЗ установлено, что промышленная безопасность опасных производственных объектов - состояние защищенности жизненно важных интересов личности и общества от аварий на опасных производственных объектах и последствий указанных аварий.

В силу статьи 2 Федерального закона N 116-ФЗ опасными производственными объектами в соответствии с настоящим Федеральным законом являются предприятия или их цехи, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в Приложении 1 к настоящему Федеральному закону.

Пунктом 1 статьи 9 указанного закона установлено, что организация, эксплуатирующая опасный производственный объект, обязана соблюдать положения данного Федерального закона, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с ними нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, а также федеральных норм и правил в области промышленной безопасности; обеспечивать укомплектованность штата работников опасного производственного объекта в соответствии с установленными требованиями; организовывать и осуществлять производственный контроль за соблюдением требований промышленной безопасности; обеспечивать проведение экспертизы промышленной безопасности зданий, сооружений и технических устройств, применяемых на опасном производственном объекте, а также проводить диагностику, испытания, освидетельствование сооружений и технических устройств, применяемых на опасном производственном объекте, в установленные сроки и по предъявляемому в установленном порядке предписанию федерального органа исполнительной власти в области промышленной безопасности, или его территориального органа.

Обязанность соблюдения положений Федерального закона N 116-ФЗ, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также нормативных технических документов в области промышленной безопасности, возлагается на организацию, осуществляющую его эксплуатацию по целевому назначению.

В соответствии с Положением о Сибирском управлении Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (утв. приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 28.06.2016 N 263), Сибирское управление является органом, осуществляющим государственный энергетический надзор.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, заявитель осуществляет деятельность в сфере электроэнергетики, промышленной безопасности и безопасности гидротехнических сооружений.

Таким образом, проверка соблюдения обязательных требований установленных Законом N 116-ФЗ, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области промышленной безопасности в контроле хода подготовки объектов электроэнергетики и теплоснабжения к работе в осенне-зимний период является необходимым и обоснованным.

В силу подпункта "в" пункта 12 статьи 16 Закона N 116-ФЗ должностные лица федеральных органов исполнительной власти в области промышленной безопасности в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, имеют право выдавать юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям предписания об устранении выявленных нарушений обязательных требований.

В силу пункта 3 статьи 16 Закона N 294-ФЗ к акту проверки прилагаются предписания об устранении выявленных нарушений.

В силу статьи 14 Закона 116-ФЗ Проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководители, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля. Типовая форма распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Проверка может проводиться только должностным лицом или должностными лицами, которые указаны в распоряжении или приказе руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

Типовая форма распоряжения утверждена Приказом Министерства экономического развития РФ от 30 апреля 2009 года N 141 "О реализации положений Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

В распоряжении или приказе руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля указываются:

1) наименование органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля, а также вид (виды) государственного контроля (надзора), муниципального контроля;

2) фамилии, имена, отчества, должности должностного лица или должностных лиц, уполномоченных на проведение проверки, а также привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций;

3) наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, проверка которых проводится, места нахождения юридических лиц (их филиалов, представительств, обособленных структурных подразделений) или места фактического осуществления деятельности индивидуальными предпринимателями;

4) цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения;

5) правовые основания проведения проверки;

5 1) подлежащие проверке обязательные требования и требования, установленные муниципальными правовыми актами, в том числе реквизиты проверочного листа (списка контрольных вопросов), если при проведении плановой проверки должен быть использован проверочный лист (список контрольных вопросов);

6) сроки проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проведения проверки;

7) перечень административных регламентов по осуществлению государственного контроля (надзора), осуществлению муниципального контроля (пункт в редакции, введенной в действие с 1 августа 2011 года Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 242-ФЗ);

8) перечень документов, представление которых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем необходимо для достижения целей и -задач проведения проверки;

9) даты начала и окончания проведения проверки;

иные сведения, если эго предусмотрено типовой формой распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

Рекомендуемая форма заполнения распоряжения на проведение внеплановой проверки юридических лиц по вопросу контроля хода подготовки к осенне-зимнему периоду 2017-2018 годов объектов электроэнергетики и теплоснабжения установлена письмом Ростехнадзора от 13.07.2017 N 00-06-06/1727.

Предмет проверки установлен частью 1 статьи 12 Закона N 294-ФЗ, соответствующими федеральными законами (в частности, пунктом 4 статьи 16 Закона N 116-ФЗ), приказом Министерства экономического развития РФ от 30.04.2009 N 141 - соблюдение обязательных требований.

Под обязательными требованиями в статье 2 Закона N 294-ФЗ понимаются требования, установленные названным федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. Перечень таких требований перечислен в пункте 10 Распоряжения в соответствии с пунктом 5 Распоряжения.

Ссылка общества на то, что предмет проверки расширен, отклоняется апелляционной инстанцией, как необоснованная.

Контроль хода подготовки объектов электроэнергетики и теплоснабжения к работе в осенне-зимний период не является самостоятельной государственной функцией, а является в данном случае целью Ростехнадзора, которая достигается путем осуществления существующих государственных функций.

Распоряжение от 14.08.2017 N 02-04-06/912 Сибирского управления Ростехнадзора соответствует указанным требованиям законодательства, а доводы заявителя в данной части правомерно отклонены судом.

Федеральные нормы и правила в области промышленной безопасности "Общие правила взрывобезопасности для взрывопожароопасных химических, нефтехимических и нефтеперерабатывающих производств", утверждены приказом Ростехнадзора от 11.03.2013 N 96.

Данный приказ зарегистрирован в Минюсте РФ 16 апреля 2013 года, регистрационный N 28138, является нормативным правовым актом и обязателен к исполнению. Приказом Ростехнадзора от 26.11.2015 N 480 (вступил в силу 02.03.2016), зарегистрированным в Минюсте РФ 18.02.2016 N 41130 в Правила N 96 внесены изменения.

Под требованиями промышленной безопасности понимаются условия, запреты, ограничения и другие обязательные требования, содержащиеся в Законе N 116-ФЗ, в других федеральных законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации, Также в нормативных технических документах, которые принимаются в установленном порядке и соблюдение которых обеспечивает промышленную безопасность (пункт 1 статьи 3 Закона N 116-ФЗ). Опасными производственными объектами являются предприятия или их цехи, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в приложении 1 к Закону N 116-ФЗ (пункт 1 статьи 2 Закона N 116-ФЗ).

В силу подпункта "в" пункта 1 приложения 1 к Закону N 116-ФЗ к категории опасных производственных объектов относятся объекты, на которых получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранится, транспортируются, уничтожаются в указанных в приложений 2 к настоящему Федеральному закону количествах горючие вещества - жидкости, газы, способные самовозгораться, а также возгораться от источника зажигания и самостоятельно гореть после его удаления.

В приложении N 2 "Классификация опасных производственных объектов" к Закону N 116-ФЗ классы опасности опасных производственных объектов, указанных в пункте 1 приложения 1 к названному Федеральному закону (за исключением объектов, указанных в пунктах 2, 3 и 4 данного приложения), устанавливаются исходя из количества опасного вещества или опасных веществ, которые одновременно находятся или могут находиться на опасном производственном объекте, в соответствии с таблицами 1 и 2 приложения.

В таблице 2 приложения N 2 предусмотрено определение класса опасности в зависимости от того, какое количество воспламеняющихся и горючих газов находится на опасном производственном объекте.

Топливное хозяйство ТЭЦ (ул. Бриллиантовая, 2) рег. N Л63-03740-0003 является ОПО III класса опасности и относится к категории ОПО в соответствии с пунктами 1, 2 приложения 1 к Закону N 116-ФЗ, так как на нем хранятся, используются, транспортируются, в указанных в приложении 2 (строки 2, 3, графа 4) к Закону N 116-ФЗ количествах горючие вещества - жидкости, способные самовозгораться, а также возгораться от источника зажигания и самостоятельно гореть после его удаления (пункт 1) в приложения 1 Закона N 116-ФЗ); используется оборудование, работающее под избыточным давлением более 0,07 мегапаскаля пара, газа (в газообразном, сжиженном состоянии) (пункт 2) а), приложения 1 Закона N 116-ФЗ).

Судом установлено, что топливное хозяйство ТЭЦ (ул. Бриллиантовая, 2), рег. N А63-03740-0003 III класса опасности идентифицируется по признаку хранения и использования опасных веществ и использования оборудования, работающего под избыточным давлением более 0,07 мегапаскаля. На ОПО хранится, используется мазут, масла различного назначения.

Мазут является продуктом нефтепереработки (нефтепродуктом), в соответствии с ГОСТ 12.1.044 "Пожаровзрывоопасность веществ и материалов" мазут является горючей жидкостью с температурой самовоспламенения не ниже 350 °C, температурными пределами распространения пламени 91 °C - 155 °C. Взрывоопасная концентрация паров мазута в смеси с воздухом составляет от 1,4% до 8%, т.е. отнесен к взрывопожароопасным веществам). Градация веществ на взрывоопасные, взрывопожароопасные и пожароопасные отсутствует, исходя из чего данный довод заявителя является ошибочным.

Пожаровзрывоопасность веществ и материалов - совокупность свойств, характеризующих их способность к возникновению и распространению горения (раздел 2 ГОСТ 12.1.044.).

Горючие жидкости (ГЖ) и легковоспламеняющиеся жидкости (ЛВЖ) являются пожаровзрывоопасносными (взрывопожароопасными).

Ссылка заявителя на статью 27 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" обоснованно отклонена судом, поскольку не устанавливает требования к веществам.

Указывая на отсутствие законодательно установленной обязанности у заявителя, эксплуатирующего ОПО с целью хранения нефтепродуктов, обязанности руководствоваться положениями Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности "Общие правила взрывобезопасности для взрывопожароопасных химических, нефтехимических и нефтеперерабатывающих производств", утвержденных приказом Ростехнадзора от 11.03.2013 N 96, общество считает ссылки на данные акты неправомерными.

С 02 марта 2016 года в связи с изданием и вступлением в законную силу Приказа Ростехнадзора от 26.11.2015 N 480 "О внесении изменений в Федеральные нормы и правила в области промышленной безопасности "Общие правила взрывобезопасности для взрывопожароопасных химических, нефтехимических инефтеперерабатывающих производств", утвержденные приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 11 марта 2013 года N 96" (далее - Приказ N 480) положения Правил N 96 подлежат применению с учетом внесенных изменений Приказом N 480. Данный приказ зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 18.02.2016 N 41130 и обязателен к исполнению.

Правила N 96 устанавливают требования, направленные на обеспечение промышленной безопасности, предупреждение аварий и инцидентов на ОНО химических, нефтехимических и нефтегазоперерабатывающих производств, на которых получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются опасные вещества, указанные в пункте 1 приложения 1 к Федеральному закону от 21 июля 1997 года N 116-ФЗ, в том числе способные образовывать паро-, газо- и пылевоздушные взрывопожароопасные смеси, кроме конденсированных взрывчатых веществ, включая ОПО хранения нефти, нефтепродуктов, сжиженных горючих газов, легковоспламеняющихся и горючих жидкостей.

Таким образом, предметом регулирования Правил N 96 являются требования промышленной безопасности, устанавливаемые именно для объектов, на которых обращаются, в том числе хранятся, горючие жидкости. При этом по смыслу общих положений пунктов 1.1 - 1.4 Правил N 96 они подлежат применению при эксплуатации любых указанных опасных производственных объектов, независимо от того, используются они в рамках основной или вспомогательной деятельности предприятия.

Довод АО "Барнаульская генерация" со ссылкой на Требования к ведению государственного реестра опасных производственных объектов в части присвоения наименований опасным производственным объектам для целей регистрации в государственном реестре опасных производственных объектов, утвержденные приказом Ростехнадзора от 07.04.2011 N 168 (утратил силу с 01.01.2018), правомерно отклонен судом, поскольку данные требования утверждены в целях актуализации и уточнения требований к регистрации ОПО в связи с принятием Федерального закона от 27.07.2010 "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте", т.е. имеет специальное применение, отличное от рассматриваемого, предназначены для определения страховых премий и тарифов. Привязка к наименованию ОПО в данном случае не обоснована, соответственно, основания утверждать, что указанные правила не распространяются на опасные производственные объекты хранения нефтепродуктов отсутствуют.

Более того, ОПО хранения, к которым в том числе относится ОПО Топливное хозяйство ТЭЦ (ул. Бриллиантовая, 2), имеют те же признаки опасности и соответствуют тем же категориям ОПО, что и ОПО химической, нефтехимической и нефтеперерабатывающей промышленности.

Ссылка АО "Барнаульская генерация" на отсутствие обязанности соблюдать Правила N 461 в связи с тем, что требования данных Правил являются "новыми", ссылка на статью 54 Конституции РФ, отсутствие в проектной документации требований данных правил, а также на пункты 1, 3 статьи 7 Федерального закона N 184-ФЗ "О техническом регулировании" в редакции, недействующей на момент совершения правонарушения, и пункта 4 статьи 4 Федерального закона N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", правомерно отклонены судом.

В силу статьи 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон.

Правила N 461 направлены на обеспечение промышленной безопасности на ОПО хранения (складах) нефти и нефтепродуктов, не устанавливают ответственности, не регулируют отношений возникающих в результате совершения правонарушений.

Предписание об устранении выявленного нарушения направлено на защиту интересов граждан, общества и государства от противоправных посягательств, не несет в себе карательного элемента, заключая в себе лишь восстановительный характер.

Согласно пункту 1 статьи 7 Федерального закона N 184-ФЗ "О техническом регулировании", технические регламенты не устанавливают, каких-либо требований обеспечивающих промышленную безопасность, законом 2011 года N 255-ФЗ понятие "промышленная безопасность" заменено понятием "безопасность продукции (технических устройств, применяемых на опасном производственном объекте)".

Пункт 3 статьи 7 Федерального закона N 184-ФЗ "О техническом регулировании" устанавливают требования к содержанию технического регламента и так же не относится к предмету спора.

Сферой применения положений Федерального закона N 184-ФЗ являются отношения, возникающие при разработке, принятии, применении и исполнении обязательных требований к продукции, в том числе зданиям и сооружениям (далее - продукция), или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации; применении и исполнении на добровольной основе требований к продукции, процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также к выполнению работ или оказанию услуг в целях добровольного подтверждения соответствия; оценке соответствия.

Приказ Федеральной службы но экологическому, технологическому и атомному надзору от 7 ноября 2016 года N 461 "Об утверждении Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности "Правила промышленной безопасности складов нефти и нефтепродуктов" зарегистрирован в Минюсте РФ 30 ноября 2016 года за регистрационным N 44503 и обязателен к исполнению.

Вместе с тем отсутствие в проектной документации каких-либо мер и средств, обеспечивающих соблюдение требований промышленной безопасности, не освобождает Заявителя от обязанности обеспечить соблюдение требований промышленной безопасности до начала реконструкции (технического перевооружения и т.п.) либо прекратить их эксплуатацию.

Доводы апеллянта о том, что в Предписании отсутствуют характеристики проверяемого объекта, обосновывающие распространение действия указанной нормы права на деятельность проверяемого лица, эксплуатирующего объект, Управлением не указано назначение прибора, определяющего направление ветра, не представлены иные обоснования относимости предмета правонарушения к предмету проверки, а также влияние установленного факта на ход подготовки к осенне-зимнему сезону, отклоняются апелляционной инстанцией.

Положениями законодательства не установлена обязанность указания в предписании характеристики проверяемого объекта, утверждение о неуказании назначения прибора, определяющего направление ветра, содержит в себе назначение прибора, влияние установленных фактов на ход подготовки к осенне-зимнему сезону.

Заявитель является организацией, эксплуатирующей ОПО и ГТС, входящих в состав объекта электроэнергетики и теплоснабжения. Соответственно, эксплуатируемые ОПО и ГТС, используемые в процессе производства, передачи электрической энергии и т.д., для обеспечения безопасной и надежной эксплуатации тепловых сетей и являются их неотъемлемой частью.

Риск безопасной работы всех указанных объектов в условиях низких температур наружного воздуха и прохождения максимума потребления электрической энергии (мощности) несет чрезвычайно высокую социальную опасность.

Относительно документов, представленных заявителем в судебное заседание - Договор оказания услуг N БГ-17/438 от 15.11.2017, проектная и сметная документации, письма от ООО "Зенит" и ИП Григорьева, - суд отмечает, что данные документы не были представлены Обществом при проведении проверки, поэтому не могут являться доказательством при рассмотрении вопроса о законности выданного предписания, в связи с чем не приобщены к материалам дела.

Судом обоснованно указано, что заявитель ссылается на судебную практику по делам, установленные фактические обстоятельства которых имели место до вступления в силу Приказа Ростехнадзора от 26.11.2015 N 480, в связи с чем руководствуется судебной практикой Верховного Суда Российской Федерации (определение от 16.03.2018 по делу N 304-АД18-795).

Довод заявителя о том, что Управление установило незначительный срок устранения нарушений, отклоняется судом, поскольку законодательство не устанавливает четких критериев установления срока исполнения требований предписания, сроки устанавливаются, исходя из конкретных обстоятельств. При этом заявитель не лишен права обратится с ходатайством о продлении срока исполнения предписания, предоставив необходимые сведения Управлению. В связи с изложенным, вопрос определения срока исполнения предписания относится к компетенции Управления.

Исследуя акт экспертного исследования от 20.04.2018 N 898/6-6, произведенный государственным судебным экспертом ФБУ Алтайская ЛСЭ Минюста России А.Ю. Леонтьевым (далее - Акт, экспертное исследование), судом установлено следующее.

Предметом настоящего спора является установление законности/незаконности предписания от 15.09.2017 N 37А/29п-17 об устранении выявленных нарушений требований, обязательных требований, установленных Федеральным законом от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов".

Согласно содержанию Акта, в нем разрешаются вопросы, содержащиеся в пунктах 1, 2, 3, 4 предписания N 37А/29п-17 от 15.09.2017.

Заявителем представлено письмо от 03.04.2018 N Исх-4-2/4-29464/18-0-0 "О проведении исследования" в адрес Лаборатории (далее - Письмо). Поставленные в Письме вопросы ставят задачей исследования - проведение исследования на соответствие требованиям законодательства в области промышленной безопасности объектов, эксплуатируемых АО "Барнаульская генерация".

В Акте указано, что основанием для проведения исследования послужило заявление директора Барнаульская ТЭЦ N 2 Лукьянова А.С. для проведения пожарно-технического исследования.

Из описательной части исследования усматривается (стр. 2), что исследование проводилось с использованием следующих методик: методические рекомендации по проведению судебной пожарнотехнической экспертизы. Отдел СЭУ МЮ РФ; методики решения актуальных задач судебной строительно-технической экспертизы (Методическое пособие для экспертов, следователей, судей). Ставрополь. 2001 г.

С учетом изложенного, суд правомерно пришел к выводу о том, что указанное доказательство не обладает свойством относимости, поскольку исследования проводились не в области промышленной безопасности (вопреки предмету рассматриваемого спора), а в области пожарной и строительно-технической безопасности.

Кроме того, в материалы дела не представлены доказательства того, что у государственного судебного эксперта А.Ю. Леонтьева имеются знания общих требований промышленной безопасности, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и требований промышленной безопасности по специальным вопросам, установленным в нормативных правовых актах и нормативно-технических документах, при этом знания подтверждаются соответствующим протоколом аттестационных комиссий (пункт 4. А), Б), пункт 10 б), 24 Положения об организации работы по подготовке и аттестации специалистов организаций, поднадзорных Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору, утвержденного приказом Ростехнадзора от 29.01.2007 N 37).

Заявителем представлены копии акт приема в эксплуатацию Государственной приемочной комиссией законченного строительством котельного агрегата N 14 от 28.10.1970, пояснительной записки и инструкции к применению проекта шифр 35712-т, листа "Паромазутопроводы резервуара V-1000 м3" рабочей документации шифр 106.ТМ-ТП.001.007., как доказательство соблюдения пункта 2.5.32. Правил N 461 и отсутствию нарушения указанного в пункте 9 предписания от 15.09.2017 N 37А/29П-17: отсутствует система размыва для предотвращения накопления осадков в резервуарах для хранения мазута.

В состав мазутохозяйства АО "Барнаульская генерация" входят: цилиндрические вертикальные резервуары N 1, N 2, N 3 объемом 700 м куб. (РВС-700), цилиндрический вертикальный резервуар N 4 объемом 1000 м куб. (РВС-1000), что подтверждается сведениями, характеризующими ОПО.

Из пояснений представителя Ростехнадзора следует, что при эксплуатации мазутных резервуаров на их днищах образуются отложения (осадки), размер которых зависит от длительности эксплуатации резервуаров, технологии хранения мазута и его качества. Наличие отложений, уменьшает полезный объем резервуара, увеличивает абразивный износ и загрязнение оборудования.

Отложения мазута являются продуктом естественного "старения" топлива. Вследствие повышенной плотности продукты "старения" (асфальтены, карбены, карбоиды) осаждаются на дно резервуара. Процесс естественного "старения" происходит, как правило, медленно и постепенно. Интенсивному отложению осадков способствует подогрев топлива внутри резервуарными пароподогревателями змеевикового типа.

В связи с большими трудностями в проведении очистки и в ликвидации (захоронении) удаляемых отходов резервуары должны очищаться от донных отложений по мере необходимости, а в процессе эксплуатации должны приниматься меры по предупреждению образования отложений.

Согласно проекту шифр 35712-т, при эксплуатации резервуаров РВС- 700 применяется циркуляционный разогрев и перемешивание мазута.

Применение циркуляционного разогрева и перемешивания значительно снижает степень заиливания днища резервуаров, однако в целях, механизаций очистки резервуаров от возможно осевших взвесей, предусматривается гидромеханический способ очистки, основанный на взмучивании, побудительными соплами осадков дна резервуара и многократном покачивании взмученной среды через наружное фильтры- уловители в которых эта взвесь улавливается (абзац 1 станица 9).

В качестве фильтров-уловителей предусмотрена установка двух фильтров тонкой очистки мазута типа ФМ-40-30-40, ТКЗ с сеткой 40отв. на кв. см, установленных на линии внутренней рециркуляции мазута в резервуары (абзац 11 страница 10).

Аналогичные фильтры включены в схему после основных насосов (абзац 10 страница 10).

Таким образом, общее количество фильтров типа ФМ-40-30-40, предусмотренное проектом шифр 35712-т равно 4-м.

Согласно сведениям, характеризующим ОПО и схеме мазутохозяйства фильтры - уловители, установленные на линии рециркуляции мазута, отсутствуют.

В сведениях, характеризующих ОПО, указаны фильтры мазутные ФМ 40-30 рег. N 1, рег. N 2., согласно схеме данные фильтры установлены на линии "прямая мазутопровода".

Таким образом, заявителем осуществляется эксплуатация мазутохозяйства с отступлением от представленной проектной документации шифр 35712-т, в части устройства системы размыва для предотвращения накопления осадков в резервуарах для хранения мазута РВС-700. Представленная проектная документация подтверждает отсутствие системы размыва для предотвращения накопления осадков в резервуарах для хранения мазута РВС-700.

Из содержания листа "Паромазутопроводы резервуара V-1000 м3" рабочей документации шифр 106.ТМ-ТП.001.007 не представляется возможным сделать вывод предусмотрена ли рабочей документаций шифр 106.ТМ-ТП.001.007 система размыва для предотвращения накопления осадков в резервуарах хранения мазута РВС-1000 и ее фактической реализации.

Приведенные доводы Управления и обстоятельства установленные в ходе проверки, заявитель в процессе рассмотрения дела не опроверг, в связи с чем, у суда отсутствуют правовые основания для принятия доводов Общества в указанной части.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что нарушений требований Закона о защите прав юридических лиц административным органом в ходе проведения внеплановой проверки в отношении заявителя не установлено.

В ходе рассмотрения дела арбитражным судом установлено, что оспариваемое предписание содержит законные требования, возлагает на Акционерное общество "Барнаульская генерация" обязанность по устранению допущенных нарушений законодательства, а сами требования предписания исполнимы.

Доказательств иного заявителем в порядке статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию апеллянта по делу, были предметом полного и всестороннего рассмотрения и оценки судом первой инстанции, не опровергают выводов суда, положенных в основу принятого решения, выражают лишь несогласие с ними, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены судебного акта и признаются несостоятельными, подлежат отклонению.

Иное толкование норм законодательства и иная оценка апеллянтом имеющихся в деле доказательств не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного акта.

Ссылка подателя жалобы на иную судебную практику не может быть принята апелляционным судом при рассмотрении настоящего дела, так как преюдициального значения для настоящего дела не имеет, судебные акты приняты судами по конкретному делу, фактические обстоятельства которого отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17 июля 2018 года по делу N А27-27770/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Барнаульская генерация" - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Барнаульская генерация" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб. излишне уплаченную платежным поручением от 08.08.2018 N 5008.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.