Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Новиковой Е.М., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГБОУ ДПО ЦЕНТР "ПРОФЕССИОНАЛ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2021 по делу N А40-137450/19

по иску ООО "ЕДИНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА" (ОГРН 1169102084018)

к ГБОУ ДПО ЦЕНТР "ПРОФЕССИОНАЛ" (ОГРН 1027739407948)

третье лицо 1: ООО "СПЕЦСНАБ" (ОГРН 1157746890168)

третье лицо 2: ПРАВИТЕЛЬСТВО МОСКВЫ (ОГРН 1027739813507)

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Чусов Л.Н. по доверенности от 09.11.2023,

Соколов А.В. по доверенности от 11.12.2023,

от ответчика: Кудряшов И.В. по доверенности от 25.12.2023,

от третьих лиц: 1. Журавлев И.В. по доверенности от 12.11.2024,

Шереметьева О.П. по доверенности от 19.07.2023, 2. не явился, извещен,

Общество с ограниченной ответственностью "Единая электронная торговая площадка" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГБОУ ДПО центр "Профессионал" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 47 379 865 руб. 75 коп.

Определением от 04.09.2019 для рассмотрения совместно с первоначальным принято встречное исковое заявление ГБОУ ГОРОДА МОСКВЫ ДОПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ ЦЕНТР ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ КВАЛИФИКАЦИЙ И СОДЕЙСТВИЯ ТРУДОУСТРОЙСТВУ "ПРОФЕССИОНАЛ" о взыскании штрафа в размере 4 737 986 руб. 58 коп.

Определением от 26.02.2020 для рассмотрения совместно с первоначальным принято встречное исковое заявление ГБОУ ГОРОДА МОСКВЫ ДОПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ ЦЕНТР ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ КВАЛИФИКАЦИЙ И СОДЕЙСТВИЯ ТРУДОУСТРОЙСТВУ "ПРОФЕССИОНАЛ" о соразмерном уменьшении установленной за работу цены на стоимость устранения недостатков в размере 30 987 990 руб. 76 коп.

12.08.2021 года от истца поступило ходатайство об объединении настоящего дела с делом N А40-163333/20-51-1190 по исковому заявлению ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ ДОПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ ЦЕНТР ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ КВАЛИФИКАЦИЙ И СОДЕЙСТВИЯ ТРУДОУСТРОЙСТВУ "ПРОФЕССИОНАЛ" к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЕДИНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА" о признании незаключенным дополнительного соглашения N б/н от 13 февраля 2019 года к договору N 128000 от 25 октября 2017 года.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16 августа 2021 года дела N А40-137450/19-27-1178, А40-163333/20-51-1190 объединены в одно производство.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Спецснаб" и Правительство Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы 10.12.2021 по делу N А40-137450/19 первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указал на необоснованность выводов суда первой инстанции.

Ссылается на необходимость проведения повторной экспертизы по делу.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, представил письменный отзыв на жалобу.

Представитель ООО "Спецснаб" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, представил письменный отзыв на жалобу.

Правительство Москвы в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Правительства Москвы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, считает подлежащим отмене решение суда Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 25.10.2017 между истцом и ответчиком заключен договор N 128000 на выполнение работ по капитальному ремонту здания (2 этап) - Извещение о закупке N 31705463228, в соответствии с условиями которого, Исполнитель обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по капитальному ремонту здания в объеме, установленном в Техническом задании, а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Договором.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 11 Технического задания срок выполнения работ установлен с момента подписания Договора и по 17.02.2018.

Договор вступает в силу со дня его подписания Сторонами и действует по 17.02.2018 включительно (пункт 12.1 Договора).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его Заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами Договора (статьи 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Срок действия Договора продлевался вплоть до 28.02.2019 на основании дополнительных соглашений: б/н от 16.02.2018 г., б/н от 02.04.2018 г., б/н от 29.08.2018 г., б/н от 01.10.2018 г., б/н от 14.12.2018.

Выполнение работ по Договору производилось в соответствии с проектными решениями разработанными для ответчика.

Корректировки в Техническом задании ответчика были реализованы сторонами 13.02.2019 путем подписания дополнительного соглашения б/н к Договору (далее по тексту Дополнительное соглашение).

Все работы в полном объеме были выполнены Подрядчиком 28.05.2018, что подтверждается:

- Исполнительной документацией, а также актами скрытых работ и опробования и обкатки подписанными Заказчиком:

- Заключениями технического надзора (ООО "Спецснаб") от 16.02.2018, 19.02.2019 и от 20.02.2019, привлеченного на основании договора N 128848 от 26.10.2017.

Согласно Заключению технического надзора работы по Договору выполнены в полном объеме с учетом изменения в техническом задании (сметная документация), включенных сторонами Договора путем подписания Дополнительного соглашения; актом осмотра помещений от 01.08.2018, согласно которого, помещения 103, 105, 106, 104, У.~, 206, 302, 305, 303, 301 используются Заказчиком;

- Сопроводительным письмом от 28.05.2018 и ответом ООО "Спецснаб" от 01.08.2018 согласно которому, исполнительная документация по договору отражает фактически выполненный объем работ, который соответствует проектной документации;

- Заключением строительно-технической экспертизы качества и объемов работ по капитальном ремонту (2-й этап) от 20.12.2018 г. предоставленным ООО "Архитектурная Производственная Компания", привлеченной ответчиком в качестве эксперта;

- письмом ответчика от 15.04.2019 г. N Исх-П/19/396, в котором указывается на выполнение работ истцом на полную сумму Договора 47 379 865 руб. 75 коп.

Истец самостоятельно, а также через представителя организации технического надзора (ООО "Спецснаб") неоднократно направлял ответчику уведомления о факте завершения выполнения работ и комплекты отчетной документации.

Однако ответчик указанную документацию не подписывал.

27.02.2019 с сопроводительным письмом N 07-19/198 ответчику представлен пакет исполнительной документации в соответствии с Дополнительным соглашением.

Указанные документы не были подписаны.

В соответствии с пунктом 4.2 Договора не позднее 5 рабочих дней после получения от Исполнителя документов, Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ на предмет соответствия их объема, качества требованиям, согласно Договора, и направляет:

- заказным письмом с уведомлением; либо отдает нарочно Исполнителю подписанный Заказчиком 1 экземпляр Акта сдачи-приемки выполненных работ либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

В случае отказа Заказчика от принятия результатов выполненных работ, в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ Исполнитель обязуется в срок, установленный в акте, составленном Заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

02.04.2019 истцом в адрес ответчика был направлен трехсторонний Акт сдачи-приемки выполненных работ с Исх. N 02-02-04/19.

В соответствии с пунктом 4.2 Договора Заказчик должен направить Подрядчику свои замечания до 12.04.2019.

Замечания от ответчика поступили 15.04.2019.

Судом установлено, что работы выполнены Подрядчиком 28.05.2018, что подтверждается:

- Исполнительной документацией, актами осмотра отремонтированных помещений и актами скрытых работ;

- Актами осмотра отремонтированных в рамках 2-го этапа помещений N 4-1 от 07.05.2018 года и N 5 от 29.05.2018 года;

- Заключением строительно-технической экспертизы качества и объемов работ по капитальному ремонту (2-й этап) ООО "Архитектурная Производственная Компания" от 31.08.2018 г.;

- Актом осмотра отремонтированных помещений от 04.10.2018 г.;

- Заключениями технического надзора ООО "Спецснаб" (3-е лицо) от 16.02.2018 г., от 19.02.2019 г. и от 20.02.2019 г. привлеченного на основании Договора N 128848 от 26.10.2017 г.;

- Письмом ответчика от 15.04.2019 г. N Исх-П/19/396.

27.02.2019 истец представил ответчику комплект актов о выполненных работах и исполнительную документацию.

Однако указанные документы не были подписаны ответчиком.

На основании статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик осуществлял технический надзор. Функции технического надзора исполняло ООО "Спецснаб" (3-е лицо) на основании заключенного с ответчиком Договора N 128848 от 26.10.2017.

Согласно Заключению Технического надзора работы по Договору выполнены в полном объем на сумму 47 379 865 руб. 75 коп. с учетом дополнительных обязательств, включенных сторонами Договора путем подписания Дополнительного соглашения.

16.04.2019 года истцом в адрес ответчика направлена претензия (с приложением счета на оплату работ).

В соответствии с пунктом 4.2 Договора не позднее 5 рабочих дней после получения от Исполнителя документов, Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ на предмет соответствия их объема, качества требованиям, согласно Договора, и направляет: заказным письмом с уведомлением; либо отдает нарочно Исполнителю подписанный Заказчиком 1 экземпляр Акта сдачи-приемки выполненных работ либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

В случае отказа Заказчика от принятия результатов выполненных работ, в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ Исполнитель обязуется в срок, установленный в акте, составленном Заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

Все обязательства по договору выполнены ООО "Единая электронная торговая площадка" в полном объеме в соответствии со сметой и письменными указаниями заказчика.

Ответчиком факт выполнения обязательств согласно условиям договора и дополнительных соглашений к нему не опровергнут. ГБОУ ДПО Центр "Профессионал" фактически пользуется результатом работ по договору, что подтверждает потребительскую ценность данных работ для ответчика.

Эксплуатация объекта подтверждается Актом осмотра помещений от 01.08.2018 согласно которому помещения 103, 105, 106, 104, 207, 206, 302, 305, 303, 301 - используются Заказчиком, а также иными документами, свидетельствующими об использовании объекта согласно его назначению.

Согласно абзацу второму пункта 4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010 указано при этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Ответчик не представил доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Ответчиком не представлены надлежащие и бесспорные доказательства того факта, что указанные недостатки и частичное отсутствие исполнительной документации делает невозможным эксплуатацию объекта.

В отказе от приемки работ ответчик не указал конкретные виды работ, которые не соответствуют технической документации.

На основании пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Доказательств невозможности использования объекта также не представлено.

Согласно материалам дела результат работ используется для указанной в договоре строительного подряда цели. Эксплуатация объект ответчиком свидетельствует о потребительской ценности результата работ.

Пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно пункту 1 статьи 408 ГК РФ обязательства стороны прекращаются надлежащим исполнением.

Суд первой инстанции установил, что истец свои обязательства выполнил, ГБОУ ДПО центр "Профессионал" (ответчик) не представило надлежащие и бесспорные доказательств в обоснование своей позиции, в связи с чем, первоначальные иск был удовлетворен в полном объеме, а в удовлетворении встречных исковых требований было отказано.

Девятым арбитражным апелляционным судом при рассмотрении дела установлено следующее.

В процессе судебного разбирательства, судом первой инстанции была назначена строительная техническая экспертиза, которая поручено провести ООО "Строительная экспертиза. Технадзор. Консалтинг" (определение суда от 19.06.2019). Однако данная экспертиза не была завершена.

В связи с чем, по ходатайству Ответчика судом была назначена строительно-техническая экспертиза (ст. 82 АПК РФ), проведение которой было поручено ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России.

Первичной экспертизой были выявлены недостатки (дефекты), нарушения и отступления от условий Договора при его исполнении Истцом (п. 4.2, 4.4, п. 5.4.1, 5.4.3 Договора, п. 2, 4, 5 ст. 723 ГК РФ) и отражены в соответствующем акте. Однако, экспертами не были установлены причины дефектов с учетом большого срока эксплуатации здания (более 5 лет).

24.01.2024 г. судом по ходатайству сторон вынесено определение N 09АП-4531/2022 по делу N А40-137450/19 о проведении повторной строительно-технической экспертизы (далее - повторная экспертиза), проведение которой поручено ООО "Экспертный центр "НАУКА" (ИНН 9715414214).

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "ЕДИНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА" работ по актам о приемке выполненных работ КС-2 N 6-1 от 01.04.2019 г., КС-2 N 6/2 от 01.04.2019 г., КС-2 N 7/1 от 01.04.2019 г., КС-2 N 7/2 от 01.04.2019 г., КС-2 N 10/1 от 01.04.2019 г., КС-2 N Ю/2, от 01.04.2019 г., КС-2 N 11/1 от 01.04.2019 г., КС-2 N 11/2 от 01.04.2019 г., КС-2 N 14/1 от 01.04.2019 г., КС-2 N 14/2 от 01.04.2019 г. по договору подряда N 128848 от 26.10.2017 г. и дополнительным соглашениям N 1 от 16.02.2018, N 2 от 02.04.2018, N 3 от 19.04.2018, N 4 от 29.08.2018, N 5 от 01.10.2018, N 6 от 14.12.2018 к нему.

2. Соответствуют ли фактически выполненные работы, указанные в упомянутых актах локальной смете к договору, техническому заданию и СНиП?

3. Имеются ли в объеме выполненных работ, указанных, в указанных актах недостатки. Если имеются, то указать их перечень, являются ли данные недостатки устранимыми?

4. В случае возможности устранения недостатков по упомянутым работам, указать стоимость устранения недостатков.

5. В случае выявления недостатков, определить какие из них возникли по вине подрядчика, а какие в результате естественных факторов не связанных с действиями подрядчика.

6. Указать стоимость дефектов, возникших по вине подрядчика.

10.09.2024 от ООО "Экспертный центр "НАУКА" поступило экспертное заключение N 17/2024, содержащее следующие выводы.

По вопросу 1: Стоимость фактически выполненных ООО "ЕДИ-НАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА" работ по актам о приемке выполненных работ КС-2 N 6-1 от 01.04.2019 г., КС-2 N 6/2 от 01.04.2019 г., КС-2 N 7/1 от 01.04.2019 г., КС-2 N 7/2 от 01.04.2019 г., КС-2 N 10/1 от 01.04.2019 г., КС-2 N Ю/2, от 01.04.2019 г., КС-2 N 11/1 от 01.04.2019 г., КС-2 N 11/2 от 01.04.2019 г., КС-2 N 14/1 от 01.04.2019 г., КС-2 N 14/2 от 01.04.2019 г. по договору подряда N 128000 от 25.10.2017 г. и дополнительным соглашениям N 1 от 16.02.2018, N 2 от 02.04.2018, N 3 от 19.04.2018, N 4 от 29.08.2018, N 5 от 01.10.2018, N 6 от 14.12.2018 к нему, составляет: 47 379 865,75 (сорок семь миллионов триста семьдесят девять тысяч восемьсот шестьдесят пять) рублей 75 копеек, объем фактически выполненных работ со ответствует объему работ, указанному в актах.

По вопросам 2 и 3: Часть фактически выполненных работ, указанных в упомянутых актах, частично не соответствуют СНиП (несоответствие выполненных недостатков СНиП представлены в Таблице N 2):

- частичное использование крепежных элементов для подвесов при монтаже подвесного потолка "Армстронг", не удовлетворяющих требованиям пожарной безопасности - использованы дюбели (нарушены требования по монтажу подвесного потолка);

- часть поверхности потолка, скрытой подвесным потолком не расчищена от старой краски (предусмотрено договором, необходимость работ представлена в локальном сметном расчете - приложение к Договору);

- частичное отсутствие заделки кабельных проходок огнестойким материалом (нарушены требования пожарной безопасности). Противопожарные проходки - это монолитные или сборные системы, предназначенные для прокладки инженерных коммуникаций через перекрытия, перегородки и стены, препятствуют распространению огня и дыма в примыкающие помещения (статья 82 часть 7 ФЗ от 22 июля 2008 г. N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности": Горизонтальные и вертикальные каналы для прокладки электрических кабелей и проводов в зданиях, сооружениях и строениях должны иметь защиту от распространения пожара. В местах прохождения кабельных каналов, коробов, кабелей и проводов через строительные конструкции с нормируемым пределом огнестойкости должны быть предусмотрены кабельные проходки с пределом огнестойкости не ниже предела огнестойкости данных конструкций. Кабели, прокладываемые открыто, должны быть не распространяющими горение). Данный недостаток является устранимым, причинами возникновения недостатка является некачественно выполненные работы;

- частичным отсутствием заделки узлов пересечения ограждающих строительных конструкций трубопроводами и другим технологическим оборудование огнестойким материалом (статья 137 часть 4 ФЗ от 22 июля 2008 г. N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности": узлы пересечения ограждающих строительных конструкций кабелями, трубопроводами и другим технологическим оборудованием должны иметь предел огнестойкости не ниже требуемых пределов, установленных для этих конструкций.). Данный недостаток является устранимым, причинами возникновения недостатка является некачественно выполненные работы;

- терморегуляторы радиаторов отопления установлены некорректно (головки терморегуляторов установлены вертикально, что противоречит инструкции по установки терморегулятора, необходимо горизонтальное расположение); Данный недостаток является устранимым, причинами возникновения недостатка является некачественно выполненные работы;

- штукатурка в части помещений выполнена с нарушениями (имеются вертикальные и горизонтальные отклонения, превышающие допустимые пределы установленные СП 71.13330.2017. Данный недостаток является устранимым, причинами возникновения недостатка являются некачественно выполненные работы;

- в части помещений имеются сколы плитки керамогранитной, перепады смежных плиток 2 мм. В соответствии с пунктом 7.4.16 СП 71.13330.2017. При производстве облицовочных работ должны быть соблюдены требования заказчика; Данный недостаток является устранимым, причинами возникновения недостатка являются некачественно выполненные работы.

- в шкафах электротехнических частично отсутствует маркировка кабельных линий. В соответствии с пунктом 6.3.2.11 СП 76.13330.2016, проводники, прокладываемые в коробах и на лотках, должны иметь маркировку в начале и конце трасс лотков и коробов в пределах одного помещения, открытой установки или сооружения, а также в местах подключения их к электрооборудованию. Данный недостаток является устранимым, причинами возникновения недостатка является некачественно выполненные работы подрядчиком трубы отопления не покрашены с оборотной стороны (у стены). В соответствии с пунктом 7.5.4 СП 71.13330.2017, малярные составы наносят сплошным слоем с соблюдением требований ППР и рекомендаций производителя. Данный недостаток является устранимым, причинами возникновения недостатка является некачественно выполненные работы подрядчиком;

- в части помещений кабель установлен без гофры, что не соответствует условиям договора (предусмотрено сметным расчетом). Данный недостаток является устранимым, причинами возникновения недостатка является некачественно выполненные работы подрядчиком.

Все выявленные недостатки являются устранимыми.

По вопросу 4: Стоимость устранения выявленных недостатков составляет: 3187936 (три миллиона сто восемьдесят семь тысяч девятьсот тридцать шесть) руб.

По вопросу 5: Часть выявленных недостатков возникли не по вине подрядчика: сколы на стеклянных панелях дверного полотна межкомнатных дверей (эксплуатационный недостаток).

По вопросу 6: Стоимость дефектов, возникших по вине подрядчика, составляет: 3187936 (три миллиона сто восемьдесят семь тысяч девятьсот тридцать шесть) руб.

В отличии от первичной экспертизы, в перечень вопросов повторной экспертизы были добавлены вопросы 5 и 6 следующего содержания:

5. В случае выявления недостатков, определить какие из них возникли по вине подрядчика, а какие в результате естественных факторов, не связанных с действиями подрядчика.

6. Указать стоимость дефектов, возникших по вине подрядчика.

Повторной экспертизой также были выявлены недостатки (дефекты) и нарушения при исполнении Договора Истцом, (п. 4.2, 4.4, п. 5.4.1, 5.4.3 Договора, п. 2, 4, 5 ст. 723 ГК РФ), что зафиксировано в акте экспертизы.

Экспертом установлена сумма на устранение недостатков, допущенных Истцом как подрядчиком при проведении капремонта Объекта (вопросы 4, 6 поставленные перед экспертизой), составила 3 187 936,00 (Три миллиона сто восемьдесят семь тысяч девятьсот тридцать шесть) руб. 00 коп.

Таким образом, принимая во внимание выводы экспертного заключения, апелляционная коллегия на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 10 декабря 2021 года по делу N А40-137450/2019 подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении первоначального иска на сумму 44 191 929 руб. 75 коп.

Касаемо встречного иска, апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции.

В обоснование требований о признании незаключенным дополнительного соглашения N б/н от 13 февраля 2019 года к договору N 128000 от 25 октября 2017 года ответчик указал следующее.

Между Заказчиком и Исполнителем было заключено дополнительное соглашение N б/н от 13.02.2019 года к Договору N 128000 от 25 октября 2017 года об изменении Технического задания к Договору в части сметной документации. По смыслу дополнительного соглашения, стороны вносили изменения в сметную документацию, а именно в локальные сметы N 6, 7, 10, 11 и 14 в порядке, установленном приложениями N 1, 2, 3, 4 и 5 к дополнительному соглашению N б/н от 13.02.2019 года к Договору N 128000 от 25 октября 2017 года.

Вместе с тем, приложения N 1, 2, 3, 4 и 5 к дополнительному соглашению N б/н от 13.02.2019 года не были подписаны представителем Заказчика, имеющим право действовать без доверенности от имени Заказчика или иным представителем по доверенности. Подписант приложений N 1, 2, 3, 4 и 5 к дополнительному соглашению N б/н от 13.02.2019 года - Тихонов Ю.В.

Ввиду того, что Тихонов Ю.В. не являлся генеральным директором Заказчика, не получал доверенности от Заказчика на представление интересов Заказчика по Договору N 128000 от 25 октября 2017 года, подписанные им приложения N 1, 2, 3, 4 и 5 к дополнительному соглашению N б/н от 13.02.2019 года не могут иметь юридической силы.

При таких обстоятельствах, дополнительное соглашение N б/н от 13.02.2019 года к Договору N 128000 от 25 октября 2017 года также не является согласованным и имеющим юридическую силу по причине несогласованности вносимых в сметную документацию изменений.

Кроме того, ни условиями Договора, ни условиями каких-либо других дополнительных соглашений между Заказчиком и Исполнителем не было предусмотрено, что Тихонов Ю.В. имеет право действовать в интересах Заказчика по указанному Договору.

Исходя из пункта 1 статьи 53 ГК РФ, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Согласно пункту 122 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по общему правилу, когда сделка от имени юридического лица совершена лицом, у которого отсутствуют какие либо полномочия, а контрагент юридического лица добросовестно полагался на сведения о его полномочиях, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц, сделка, совершенная таким лицом с этим контрагентом, создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности для юридического лица с момента ее совершения (статьи 51 и 53 ГК РФ), если только соответствующие данные не были включены в указанный реестр в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (абзац второй пункта 2 статьи 51 ГК РФ).

В иных случаях, когда сделка от имени юридического лица совершена лицом, у которого отсутствуют какие-либо полномочия, подлежат применению положения статьи 183 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии не одобрит данную сделку.

Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения (пункт 2 статьи 183 ГК РФ). Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенным в пункте 5 Информационного письма от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с применением пункта 2 статьи 183 ГК РФ, судам следует принимать во внимание, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься письменное или устное одобрение, независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке, признание представляемым претензии контрагента, конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства, реализация других прав и обязанностей по сделке), заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой, просьба об отсрочке или рассрочке исполнения, акцепт инкассового поручения.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в изложенной в Постановлении от 18.05.2010 N 1404/10, с учетом разъяснений, приведенных в пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" и правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении от 03.03.2016 N 309-эс15-13936 по делу N А71-10520/2014, в случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценить обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.

Указанное дополнительное соглашение подписано от имени ответчика директором Лабазовой О.Н. Для признания договора незаключенным необходимо доказать факт того, что предмет договора подряда неопределен или несогласован сторонами.

В данном случае судом правомерно установлено, что из представленного текста дополнительного соглашения от 13.02.2019 следует, что изменения к сметной документации определены сторонами в соответствии с приложениями к настоящему дополнительному соглашению. Таким образом, подписывая данное дополнительное 10 соглашение, представители сторон одобрили приложения 1-5 к дополнительному соглашению. Кроме того, работы (в том числе измененные) были выполнены с согласия Ответчика, что подтверждается фактическим допуском к производству ремонтных работ во всем здании в единых стилистических и дизайнерских решениях, отсутствием каких-либо препятствий в производстве работ (конклюдентными действиями).

С учетом изложенного оснований для удовлетворения требования о признании договора незаключенным не имеется.

В обоснование требования о взыскании с истца штрафа в размере 4 737 986 руб. 58 коп. ответчик указал, что в соответствии с п. 7.7 Договора за ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных Договором, за исключением просрочки исполнения Исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Договором, Исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере 10 процентов цены Договора. Цена Договора составляет 47 379 865 руб. 75 коп. Размер штрафа - 4 737 986 (Четыре миллиона семьсот тридцать семь тысяч девятьсот восемьдесят шесть) рублей 58 коп.

Ненадлежащем исполнение договора выражено по мнению ответчика в невыполнении части работ, предусмотренных Договором, а также в проведении дополнительных работ без согласования с Заказчиком.

Учитывая установленное судом надлежащее выполнение истцом работ по договору, а также их согласование с заказчиком оснований для удовлетворения требования о взыскании штрафа не имеется.

В обоснование требования об уменьшении установленной за работу цены на стоимость устранения недостатков в размере 30 987 990 руб. 76 коп. ответчик указал, что 27 августа - 30 августа 2019 г. представителями ООО "ЕЭТП", ГБОУ ДПО Центр ЕССИОНАЛ", ООО "СПЕЦСНАБ" проведен совместный осмотр здания по адресу: г. Москва, Рязанский проспект, д. 7, стр. 1, составлен акт осмотра.

По итогам совместного осмотра ООО "Судебно-Техническая Экспертиза Независимая Оценка" выполнило досудебное исследование, которым установлено, что: - в работах, указанных в КС-2, по спорному объекту (ГБОУ ДПО Центр "Профессионал" адресу: г. Москва, Рязанский проспект, д. 7, стр. 1) имеются недостатки; предъявленных актах КС-2 имеются работы, не учтенные в договорных обязательствах, сумму 5 685 516,22 руб. - Стоимость работ, которые необходимо произвести в целях устранения дефектов в расценках ТСН-2001, составляет 30 987 990,76 руб. - Объем и состав исполнительной документации, переданной ООО "ЕЭТП" в адрес ГБОУ ДПО ЦЕНТР "ПРОФЕССИОНАЛ" для выполнения Генподрядчиком обязательств по Договору, не соответствует РД 11-02-2006 и другим нормативным документам.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статья 723 ГК РФ определяет способы защиты прав заказчика при некачественном выполнении подрядчиком работ, в том числе предоставляя право соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Истец, возражая против удовлетворения заявленных требований указал, что 23.08.2019 г. N Исх-П/19/982 в адрес Истца поступило приглашение Ответчика для осмотра отремонтированных помещений согласно Договору.

Согласно п. 13 Договора, 27.08.2019 г. Истец прибыл на Объект по адресу: г. Москва, Рязанский проспект, д. 7, стр. 1 (далее по тексту Объект) для осмотра отремонтированных помещений в рамках своих гарантийных обязательств. Никаких дефектов, допущенных по вине в рамках его гарантийных обязательств, предъявлено не было.

Проведенной судом апелляционной инстанции экспертизой были выявлены недостатки (дефекты) и нарушения при исполнении Договора Истцом, (п. 4.2, 4.4, п. 5.4.1, 5.4.3 Договора, п. 2, 4, 5 ст. 723 ГК РФ), что зафиксировано в акте экспертизы. Экспертом установлена сумма на устранение недостатков, допущенных Истцом как подрядчиком при проведении капремонта Объекта (вопросы 4, 6 поставленные перед экспертизой), составила 3 187 936,00 (Три миллиона сто восемьдесят семь тысяч девятьсот тридцать шесть) руб. 00 коп.

Таким образом, не имеется основания для уменьшения цены работ на большую сумму.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате госпошлины относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 части 1 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2021 по делу N А40-137450/19 отменить.

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ГБОУ ДПО центр "Профессионал" в пользу ООО "Единая электронная торговая площадка" долг в размере 44 191 929 руб. 75 коп. и государственную пошлину по иску в размере 200 000 руб.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать в полном объеме.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.