Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2024 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Будаевой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Черкашиной С.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Марден групп" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 августа 2024 года по делу N А58-374/2024 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Марден групп" (ОГРН 1161447061720, ИНН 1435311807) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122) о признании незаконным решения от 30 октября 2023 года N 014/06/104-1596/2023 о рассмотрении сведений для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Российской Федерации,

в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует - Администрация муниципального образования "Верхоянский район" Республики Саха (Якутия) (ОГРН 1061409000730, ИНН 1409004800),

в отсутствие в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц,

общество с ограниченной ответственностью "Марден групп" (далее - заявитель, общество, подрядчик или ООО "Марден групп") обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы Республики Саха (Якутия) (далее - Якутское УФАС России, антимонопольный орган или Управление) о признании недействительным решения от 30 октября 2023 года N 014/06/104-1596/2023 о рассмотрении сведений для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 января 2024 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация муниципального образования "Верхоянский район" Республики Саха (Якутия) (далее - Администрация или заказчик).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 августа 2024 года в удовлетворении требования отказано полностью.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, ООО "Марден групп" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции как незаконного, необоснованного, принятого с нарушением норм материального права, по мотивам, изложенным в жалобе.

Якутское УФАС России в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу считает изложенные в ней доводы необоснованными, а требования не подлежащими удовлетворению. Просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Администрация отзыв на апелляционную жалобу не представила.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (https://kad.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 22 марта 2023 года заказчиком на официальном сайте: www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0816500000623004903 на реализацию мероприятий по модернизации региональных и муниципальных музыкальных школ искусств по видам искусств МБОДО "Батагайская школа искусств" (капитальный ремонт), способ определения поставщика - электронный аукцион, начальная (максимальная) цена контракта - 27 124 040,36 рублей, согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), заявка общества признана соответствующим требованиям извещения и победителем.

17 апреля 2023 года заказчик и подрядчик заключили муниципальный контракт 0816500000623004903 на реализацию мероприятий по модернизации региональных и муниципальных музыкальных школ искусств по видам искусств МБОДО "Батагайская школа искусств" (капитальный ремонт).

Согласно разделу 1 "Предмет и цена контракта" муниципального контракта установлено:

1.1. В сроки, установленные настоящим контрактом, подрядчик обязан выполнить в рамках реализации мероприятий по модернизации школьных систем образования, работы по капитальному ремонту здания МБОДО "Батагайская школа искусств", а заказчик обязуется принять и оплатить за выполненные работы.

1.2. Состав и объем работ, иные данные о работе определяются техническим заданием и сметной документацией (приложение N 1 к контракту).

1.3. Место выполнения работ: Верхоянский район, РС (Я), пос. Батагай, МБОДО "Батагайская школа искусств".

1.4. Цена контракта составляет 27 124 040,36 рублей. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных настоящим контрактом или законодательством Российской Федерации.

1.5. Источник финансирования контракта: федеральный бюджет и местный бюджет.

1.6. Подрядчик обязуется выполнить работы по контракту в полном объеме и в сроки, предусмотренные графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту) и условиям контракта.

1.7. Срок выполнения работы по контракту в полном объеме по 15 августа 2023 года.

29 мая 2023 года заявитель и ООО "Азия" заключили договор подряда N 258/2023 на капитальный ремонт МБОДО "Батагайская школа искусств", в котором генеральным заказчиком указана администрация, согласно пункту 1.1. договора ООО "Азия обязалась в срок до 31 июня 2023 года выполнить работы по капитальному ремонту в соответствии с прилагаемым техническим заданием (техническое задание N 07-01 от 29.05.2023), которое является неотъемлемой частью договора, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По пункту 1.2 договора подряда подрядчик обязуется выполнять работы лично, со своим снаряжением и инструментами, общая стоимость выполнения работ по договору составляет 3 648 344, 00 рублей.

Согласно условиям договора подряда заявитель перечислил ООО "Азия" платежным поручением от 31 мая 2023 года N 287 аванс на сумму 600 000 рублей, платежным поручением от 16 июня 2023 года N 298 частичную оплату на сумму 150 000 рублей, платежным поручением от 18 октября 2023 года N 352 окончательный расчет на сумму 1 574 101 рублей.

29 июня 2023 года заказчик направил подрядчику письмо N 645 с просьбой предоставления документа о назначении ответственных лиц.

19 июля 2023 года подрядчик направил заказчику письмо N 823, в котором требовалось согласовать утеплитель: плиты минераловатные марки: ТЕХНОБЛОК ПРОФ на утеплитель с улучшенными характеристиками URSA GEO M-11 с приложением сертификатов соответствия и результатов лабораторных исследований.

В тот же день подрядчик направил заказчику письмо N 914 с просьбой в целях скорейшего завершения работ по отделке фасада в приложении N 1 локальная смета N 02-01-01, раздел 1. Пункт 84 "Панели облицовочные композитные" заменить на "Металлокассеты", у которого группа горючести НГ - негорючие с соответствующими сертификатами.

21 июля 2023 года подрядчик направил заказчику письмо N 915, в котором сообщалось о том, что в локальной смете N 02-01-02 на электроосвещение предусмотрены работы только по наружному освещению. После внутренних отделочных работ по штукатурке стен и монтажа навесных потолков требуется замена всей внутренней электрики.

25 июля 2023 года подрядчик направил заказчику письмо N 916 об ускорении согласования необходимых материалов по направленным письмам от 19 июля 2023 года N 913, N 914, от 21 июля 2023 года N 915 для исполнения муниципального контракта N 0816500000623004903.

28 июля 2023 года заказчик направил подрядчику письмо N 172 с просьбой исключения невыполненных работ из акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3.

31 июля 2023 года заказчик направил подрядчику письмо N 174 с просьбой предоставить информацию по отставанию от графика выполнения работ и приостановке работ по капитальному ремонту здания МБОДО "Батагайская школа искусств" в рамках реализации мероприятий по модернизации региональных и муниципальных детских искусств по видам искусств.

В тот же день подрядчик направил заказчику ответ N 931 на письмо N 174, в котором общество выражает полную готовность по поставке необходимого строительного материала из г. Якутска в пгт. Батагай, но необходимо скорейшее согласование со стороны заказчика.

01 августа 2023 года заказчик направил подрядчику письмо N 706 об отказе от согласования замены строительного материала "ТЕХНОБОК ПРОФ" на утеплитель с улучшенными характеристиками URSA GEO M-11 и "Панели облицовочные композитные" на "Металлокассеты.

03 августа 2023 года подрядчик направил заказчику письмо N 937 с просьбой согласовать минераловатный теплоизоляционный двухслойный утеплитель URSA GEO М-11. Также были приложены необходимые сертификаты на строительные материалы.

В этот же день подрядчик направил заказчику письмо N 938 с просьбой на основании пункта 9 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о контрактной системе) и в связи с тем, что работы были приостановлены с 19 июля 2023 года по 07 августа 2023 года (20 календарных дней) из-за согласования строительных материалов о продлении сроков выполнения работ по заключенному муниципальному контракту в полном объеме до 04 сентября 2023 года с соответствующей корректировкой графика выполнения работ.

Тогда же подрядчик направил заказчику письмо N 939 с просьбой ускорить согласование изменения строительного материала. Просили предоставить письмо о согласовании материалов и согласование сроков выполнения работ, без которых дальнейшее выполнение работ по контракту не представляется возможным. Также сообщили о том, что подрядчиком повторно (в 4-й раз) удалось договориться перенести рейс с грузом на 07 августа 2023 года.

03 августа 2023 года подрядчик направил заказчику письмо N 940 с просьбой в целях скорейшего завершения работ по внутренней отделке произвести замену внутренней электрики своими силами в связи с тем, что заказчика не устроил локально-сметный расчет подрядчика на сумму 520 877, 67 рублей.

04 августа 2023 года подрядчик направил заказчику письмо N 941 о том, что если до 10:00 часов (мск) рабочего дня 04 августа 2023 года не поступит письмо о согласовании материалов и сроков, авиаперевозчик (ИрАЭРО) снимает рейс с 07 августа 2023 года по независящим от подрядчика обстоятельствам. Также сообщили о том, что ближайшая дата, на которую может поставить авиаперевозчик борт с грузом - 15 августа 2023 года.

05 августа 2023 года заказчик письмом N 175 сообщил о необходимости приостановки работ по разборке фасада, до решения вопроса наличия строительных материалов по устройству фасада.

09 августа 2023 года подрядчик направил заказчику письмо исх. N 947 с повторной просьбой о согласовании внесения изменений в локально-сметный расчет на строительные материалы с улучшенными характеристиками с продлением срока выполнения работ.

11 августа 2023 года заказчик направил подрядчику письмо N 717, в котором сообщается о том, что предполагаемый подрядчиком утеплитель URSA GEO М-11 по сравнению с утеплителем "ТЕХНОБЛОК ПРОФ" обладает более худшими характеристиками теплоизоляции, срока эксплуатации и прочности. Также имеет более дешевую цену, в связи с чем, заказчик не может согласовать новый утеплитель без изменения цены. Заказчик предложил представить акты фактически выполненных работ, предложил заключить соглашение о расторжении муниципального контракта по соглашению сторон, в срок до 17 августа 2023 года предоставить акты фактически выполненных работ, добровольно вернуть сумму неотработанного аванса в срок до 21 августа 2023 года.

11 августа 2023 года подрядчик направил заказчику письмо N 951, которым уведомил о заказчика о приостановке работ по муниципальному контракту по причине отсутствия мотивированных пояснений относительно невозможности поставки материалов, предложенных подрядчиком, характеристики которых являются улучшенными по отношению материалам, предусмотренным локально-сметным расчетом, доставка которых в настоящее время невозможно до объекта подлежащего ремонту,

В тот же день заказчик направил подрядчику N 776, в котором сообщается о том, что сравнение технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) предлагаемых к замене материалов с материалами, предусмотренных контрактом - показывает ухудшение общих потребительских свойств.

15 августа 2023 года подрядчиком в адрес АО "ЯкутПНИИС" было направлено письмо N 113 о проведении лабораторных испытаний с актами отбора проб для определения теплопроводности и теплосопротивления Л10 утеплителя "ТЕХНОБЛОК ПРОФ" в толщину 40 см и утеплителя URSA GEO М-11 в толщину 45 см с выдачей сравнительной таблицы данных утеплителей с указанием выявленных лабораторных данных.

Тогда же заказчик уведомил подрядчика письмом N 803 о проведении 21.08.2023 выездной комиссией проверки объема выполненных работ и стадии работ на объекте.

17 августа 2023 года заказчик уведомил подрядчика письмом N 1018 о проведении 21 августа 2023 года выездной проверки комиссией объема выполненных работ и стадии работ на объекте.

18 августа 2023 года заказчик направил подрядчику уведомление N 802 об одностороннем отказе от муниципального контракта.

21 августа 2023 года заказчиком утвержден акт комиссионной выездной проверки с участием заместителя прокурора района, надлежаще уведомленный представитель подрядчика не явился. Согласно акту проверки установлено, что работы не выполнены, исполнительная документация не предоставлена. Фотоматериалы приложены к акту.

22 августа 2023 года подрядчик направил заказчику письмо с просьбой организовать 23 августа 2023 года в 18 часов 00 минут выездную комиссионную проверку объема выполненных работ и стадии работ на объекте МБОДО "Батагайская школа искусств" в рамках муниципального контракта от 17 апреля 2023 года N 0816500000623004903 при присутствии представителя и заинтересованных лиц.

22 августа 2023 года подрядчик направил заказчику письмо в ответ на уведомление о комиссионной выездной проверке выполненных работ по муниципальному контракту N 0816500000623004903, в котором сообщил о том, что запланированный рейс представителя подрядчика для участия на выездной комиссионной проверке под N 423 АК "Якутия" Якутск-Батагай от 21 августа 2023 года задержан до 17 часов 40 минут 21 августа 2023 года в 20 часов 20 минут (местное время).

23 августа 2023 года подрядчик проинформировал заказчика о том, что были выполнены дополнительные работы на сумму 1 376 795 рублей, без которых невозможно приступить к исполнению основных работ согласно локально-сметному расчету.

25 августа 2023 года письмом подрядчик просит ознакомить с протоколом выездной комиссионной проверки объема выполненных работ и стадии работ, которая состоялась 23.08.2023.

05 августа 2023 года и 31 августа 2023 года проведены совещания, о чем составлены соответствующие протоколы.

31 августа 2023 года подрядчик направил заказчику письмо N 963 о выдаче подрядчику решения об одностороннем расторжении контракта; выдать уведомление о продолжении выполнения работ по контракту; продлить срок исполнения контракта на срок потерянных календарных дней, исчисляемый с даты приостановления работ путем подписания дополнительного соглашения; согласовать, принять и оплатить дополнительные фактически выполненные отделочные работы согласно предложенной локальной смете по индексам 2 квартала 202202, которые не были предусмотрены контрактом, утеплитель "ТЕХНОБЛОК ПРОРФ" заменить на утеплитель URSA GEO М-11, согласовать минераловатный утеплитель URSA GEO М-11 как стандартное согласование материала с заказчиком, которое соответствует локальной смете "02-01-01, материал "Панели облицовочные композитные" заменить на материал "Панели облицовочные металлокассетные".

13 сентября 2023 года заказчик направил подрядчику досудебную претензию N 756 по муниципальному контракту с требованием оплаты суммы неотработанного аванса на 13 562 020,18 рублей, суммы штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств в сумме 10 849 616,16 рублей..

18 сентября 2023 года заказчик направил подрядчику запрос N 766, в котором сообщается, что на сегодняшний день работы не приняты в связи с отсутствием со стороны подрядчика акта приемки и предлагается в срок до 20 сентября 2023 года сдать выполненные работы.

В тот же день заказчиком принято решение о расторжении контракта и размещено в ЕИС.

Согласно уведомлению заказчика подрядчику от 18 августа 2023 года N 802 об одностороннем отказе от муниципального контракта работы не выполнены, заказчику не представлен ни один акт приемки выполненных работ, письмом от 11 августа 2023 года исх. N 951 подрядчик сообщил об односторонней приостановке выполнения работ в связи с отсутствие строительного материала. Данные обстоятельства заказчик полагает необоснованными.

Датой надлежащего уведомления подрядчика о принятом заказчиком решении является 18 сентября 2023 года.

18 сентября 2023 года согласно сведениям ЕИС решение об одностороннем расторжении контракта доставлено в личный кабинет подрядчика.

23 сентября 2023 года заказчик направил подрядчику письмо N 913 в ответ на письмо от 20 сентября 2023 года N 922 о том, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре, кроме того, посмотрев представленный акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, заказчик обращает внимание на то, что работы фактически подрядчиком не выполнялись, администрация отказывает в приемке дополнительных работ по письму от 20 сентября 2023 года N 992.

29 сентября 2023 года муниципальный контракт расторгнут.

18 октября 2023 года заказчик направил подрядчику досудебную претензию исх. N 1024.

30 октября 2023 года Якутским УФАС России рассмотрено заявление администрации о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта по реализации мероприятий по модернизации региональных и муниципальных детских школ искусств по видам искусств МБОДО "Батагайская школа искусств" (капитальный ремонт) (изв. N 0816500000623004903) в связи с неисполнением обязательств по муниципальному контракту.

Решением Якутского УФАС России N 014/06/104-1596/2023 от 30 октября 2023 года сведения в отношении ООО "Марден групп" включено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Согласно экспертному заключению, утвержденному главным инженером ООО "Стройконсалтинг" 29 декабря 2023 года N 303/12-23.3, применение композитных фасадных панелей с полимерным наполнителем (алюминиевые фасадные панели типа Алюкобонд и его аналоги) на объекте "Музыкальная школа в пос. Батагай", действующими нормативными требованиями не допускается.

Письмом МЧС РФ по РС (Я) от 18 января 2024 года N ИВ-253-172-4-4 на письмо общества N В-253-6012 от 18 декабря 2023 года сообщило о том, что согласно статье 32 Федерального закона от 22 июля 2008 года N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" здание МБОДО "Батагайская школа искусств" относится к классу функциональной пожарной опасности Ф4.1.

В соответствии с пунктом 3.6. СП 2.13130.2020 фасадная система (ФС) - это система, состоящая из материалов, изделий, элементов и деталей (включая архитектурно-декоративные элементы), а также совокупности технических и технологических решений, определяющих правила и порядок установки этой системы в проектное положение, предназначенная для отделки, облицовки (в случае использования штучных материалов) и теплоизоляции наружных стен зданий и сооружений различного назначения в процессе их строительства, ремонта и реконструкции.

Согласно пункту 5.2.3 СП 2.13130.2020 в зданиях классов функциональной пожарной опасности Ф1.1 и Ф4.1 всех степеней огнестойкости стены наружные с внешней стороны с фасадными системами должны иметь класс пожарной опасности К0, с применением НГ облицовки, отделки и теплоизоляции.

Таким образом, для наружных стен в зданиях классом функциональной пожарной опасности Ф4.1 всех степеней огнестойкости, должны применяться фасадные системы с классом пожарной опасности К0, с применением НГ облицовки, отделки и теплоизоляции.

Общество оспорило в судебном порядке решение Якутского УФАС России от 01 августа 2023 года по делу N 014/06/104-1188/2023 о рассмотрении сведений для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Российской Федерации, с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрации муниципального образования "Сунтарский наслег" муниципального района "Сунтарский улус (район)" Республики Саха (Якутия), решением суда от 23 ноября 2023 года, оставленным постановлением апелляционной инстанции от 12 июля 2024 года и постановлением кассационной инстанции от 02 октября 2024 года без изменения, в удовлетворении требований отказано (дело N А58-7850/2023).

Указанным решением Якутского УФАС России от 01 августа 2023 года по делу N 014/06/104-1188/2023 общество ранее было включено в реестр недобросовестных поставщиком (подрядчиков, исполнителей).

В производстве арбитражного суда на стадии рассмотрения находится дело N А58-2546/2024 по исковому заявлению общества от 15 марта 2024 года к администрации о признании недействительным решения от 18 сентября 2023 года об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 17 апреля 2023 года N 081650000623004903,

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 30 октября 2023 года, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобе. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Заинтересованное лицо в силу части 1 статьи 4 АПК РФ вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий, а именно:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 5 статьи 200 АПК РФ указано, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Заявитель в силу части 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать факт нарушения обжалуемым ненормативным правовым актом, решением своих прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон о контрактной системе.

Государственный (муниципальный) контракт в понимании статьи 3 Закона о контрактной системе - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом о контрактной системе предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

По смыслу Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик на основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 данной статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 данного закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 данной части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с данным пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 данной части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик согласно части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 16).

В соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2). Заказчик направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный частью 16 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта (часть 4). В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта (часть 7).

Согласно подпункту "а" пункта 13 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2021 года N 1078 (далее - Правила N 1078), орган контроля рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 15 Правил N 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Размещение сведений в открытой и общедоступной Единой информационной системе в сфере закупок позволяет исключить возможность участия недобросовестных субъектов предпринимательской деятельности в государственных закупках. Ведение такого реестра позволяет обеспечить участие хозяйствующих субъектов в осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд на условиях добросовестной конкуренции.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Закон о контрактной системе не содержит безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков; в каждом конкретном случае антимонопольный орган должен дать оценку действиям поставщика (подрядчика, исполнителя) на предмет принятия им достаточных и разумных мер для надлежащего исполнения контракта. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) должен устанавливать обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта.

В обоснование своего требования заявитель в суде первой инстанции ссылался на следующее.

В локальную смету N 02-01-02, раздел 1, пункт 84 заказчик включил материал "Панели облицовочные композитные", которые согласно Федеральному закону от 22 июля 2008 года N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" запрещены для использования в детских образовательных учреждениях. Данный существенный недостаток сметы был обнаружен подрядчиком в ходе исполнения контракта, о чем поставлен в известность заказчик. Подрядчик предложил заменить запрещенный фасадный материал на безопасный с улучшенными характеристиками по классу пожарной опасности с К1 до К0, а по остальным техническим характеристикам без ухудшения, "Панели облицовочные металлокассетные" без изменения ее цены согласно локальной смете N 02-01-01. Заказчик данное предложение отклонил, по мотиву того, что замечания на локальную смету после подписания контракта недопустимы.

Отказ заказчика от замены запрещенного фасадного материала на безопасный с улучшенными характеристиками по классу пожарной опасности, заложенный заказчиком в локальную смету "Панели облицовочные композитные" подвергает опасности жизнь и здоровье неопределенного круга лиц.

Данный довод подрядчик подтверждает экспертным заключением ООО "Стройконсалтинг" N 303/12-23.2 от 29 декабря 2023 года о том, что применение композитных фасадных панелей с полимерным наполнителем (алюминиевые фасадные панели типа "Алюкобонд" и его аналоги) на объекте действующими нормативными актами не допускаются.

Кроме того, Главное управление МЧС России по Республике Саха (Якутия) письмом от 18 января 2024 года N ИВ-253-172-4-4 сообщило о том, что согласно статье 32 Федерального закона от 22 июля 2008 года N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" здание МБОДО "Батагайская школа искусств" относится к классу функциональной пожарной опасности Ф 4.1.

Якутское УФАС России ссылалось, что довод о том, что муниципальным контрактом предусмотрено предоставление эквивалента не нашло своего подтверждения и не может быть к учету, поскольку в силу норм статей 34, 51 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, с учетом характеристик, представленных участником в своей заявке. Так, Комиссией Якутского УФАС России установлено, что согласно приложению N 1 к контракту "Описание объекта закупки" на реализацию мероприятий по модернизации региональных и муниципальных детских школ искусств по видам искусств МБОДО "Батагайская школа искусств" (капитальный ремонт) заключен на основании предложения согласно заявке на участие в закупке ООО "Марден групп".

Якутское УФАС России ссылаясь на позицию Верховного суда Российской Федерации, указывало на то, что заказчик вправе отказаться от приемки товара с характеристиками, отличными от указанных в контракте, товар должен соответствовать характеристикам, зафиксированным сторонами при заключении сделки.

В силу части 5 статьи 43 Закона о контрактной системе подача заявки на участие в закупке означает согласие участника закупки, подавшего такую заявку, на поставку товара, выполнение работы, оказание услуги на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), и в соответствии с заявкой такого участника закупки на участие в закупке.

При исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с частью 7 статьи 95 Закона о контрактной системе допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Согласно части 3 согласно статье 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий в случае наличие разногласий в отношении информации, включенной в проект контракта в соответствии с пунктом 1 части 2 настоящей статьи, с указанием информации, не соответствующей требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, и положениям заявки такого участника закупки.

Субъекты предпринимательской деятельности вступают в гражданско-правовые отношений по своей воле и в своем интересы на свой риск. Действующее правовое регулирование исходит из презумпции знания закона участниками гражданского оборота, необходимости соблюдения положений нормативных актов при осуществлении последними своих прав и обязанностей, следовательно, сторона контракта не может ссылаться на отсутствие у нее познаний в области регулирования контрактной системы.

Как следует из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2004 года N 3-П, суд не проверяет экономическую целесообразность решений, принимаемых профессиональными участниками гражданского оборота, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса, поскольку в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Таким образом, заявитель, являясь профессиональным участником рынка строительных работ, ознакомившись с извещением N 0816500000623004903 на реализацию мероприятий по модернизации региональных и муниципальных музыкальных школ искусств по видам искусств МБОДО "Батагайская школа искусств" (капитальный ремонт), без принуждения и в условиях конкурентной среды, принял на себя обязательство по выполнению согласованного объема работ в установленный срок

Довод заявителя об обнаружении подрядчиком недостатка сметы в ходе исполнения контракта, правильно признан судом первой инстанции бездоказательным.

При установленных обстоятельствах и правовом регулировании, суд апелляционной инстанции равно как суд первой инстанции соглашается с доводом Якутского УФАС России о том, что общество, заключая спорный контракт, не могло не знать о том, какие строительные материалы включены заказчиком в локальную смету, а, следовательно, действуя разумно и осмотрительно, имело возможность принять меры к выяснению устанавливаемых панелей до принятия решения о заключении контракта, своим правом не воспользовалось.

В процессе исполнения контракта по причине несвоевременного принятия мер по обеспечению наличия на объекте необходимых строительных материалов, подрядчик обратился к заказчику с предложением согласовать замену строительных материалов, а именно минераловатный плитный утеплитель "ТЕХНОБЛОК ПРОФ" заменить на рулонный стекловатный утеплитель "UPSA GEO M11" и "Панели облицовочные композитные" заменить на материал из стального прокатного листа "Панели облицовочные металлокассетные". Сравнение заявителем технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) предлагаемых к замене материалов с материалами, предусмотренными контрактом показало ухудшение их общих потребительских свойств. Также заказчик не мог согласовать новый утеплитель без изменения цены, так как это будет являться нарушением Закона о контрактной системе.

Заказчик в суде первой инстанции пояснил, что установленный в проектной документации утеплитель "ТЕХНОБЛОК ПРОФ" обладает классом пожароопасности КМ0, что соответствует требованиям пожарной безопасности для объектов Ф4.1. Значит, довод заявителя об улучшенных характеристиках материала "UPSA GEO M11" является несостоятельным. Подрядчик принял все условия контракта, в том числе применение утеплителя "ТЕХНОБЛОК ПРОФ" и панелей облицовочных композитных.

Подрядчиком заказчику не представлен ни один акт приемки выполненных работ.

Таким образом, муниципальный контракт заключен 17 апреля 2023 года, общество, заключая спорный контракт, не могло не знать о том, какие строительные материалы включены заказчиком в локальную смету. При этом, подрядчик обратился к заказчику с письмами о замене строительных материалов только 19 июля 2023 года, на что заказчик письмом от 01 августа 2023 года N 706 отказал подрядчику в согласовании замены строительных материалов.

Между тем, в уведомлении подрядчика заказчику о приостановке работ от 11 августа 2023 года N 951 (за четыре дня до срока выполнения работ, установленного в муниципальном контракте) следует невозможность доставки строительного материала авиасообщением в 7 рейсов. Согласно акту комиссионной выездной проверки от 21 августа 2023 года при участии заместителя прокурора установлено, что кроме замены утеплителя кровли, не выполнены ремонт фундамента и заваленок здания, замена покрытия полов 2 этажа, замена дверей, устройство откосов на окна 1 и 2 этажей, замена лестниц, устройство пандуса для маломобильных групп, устройство потолков типа Армстронг 2 этаж, ремонт и покраска стен 2 этаж, ремонт входной группы, замена фасадной системы, иные работы, электроосвещение, отопление, пожарная сигнализация, система видеонаблюдения.

Как правильно указал суд первой инстанции, если даже в случае принятия во внимание довода заявителя о том, что наружные стены в зданиях классом функциональной пожарной опасности Ф 4.1 всех степеней огнестойкости, должны применяться фасадные системы с классом пожарной опасности К0, с применением НГ облицовки, отделки и теплоизоляции, то по указанным в акте проверки от 21 августа 2023 года видам работ при комиссионной проверке установлено невыполнение работ и непредоставление исполнительной документации на 21 августа 2023 года при сроке выполнения работ по условиям муниципального контракта - 15 августа 2023 года. То есть, установлено невыполнение ряда внутренних работ вне зависимости от фасадных работ.

Указанные обстоятельства повлекли за собой факты существенного нарушения поставщиком условий контракта, при этом им не представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта, а также факт того, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как правильно указал суд первой инстанции, поскольку отношения по исполнению контракта носят гражданско-правовой характер, в данном случае заявитель обязан доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, он принял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Суд первой инстанции, оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, пришел к правомерному и обоснованному выводу о законности оспариваемого решения антимонопольного органа.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 августа 2024 года по делу N А58-374/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.