Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Григорьевой Н.П., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кочневой А.Н.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца,

ООО "РОМ",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 18 марта 2015 года

по делу N А60-28164/2014,

принятое судьей Мезриной Е.А.,

по иску ООО "РОМ" (ОГРН 1116654001386, ИНН 6654013182)

к муниципальному казенному дошкольному образовательному учреждению детский сад N 5 "Елочка" (ОГРН 1136633000448, ИНН 6633020414)

о взыскании задолженности по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ, расходов на оплату дополнительно выполненных работ,

ООО "РОМ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к муниципальному казенному дошкольному образовательному учреждению детский сад N 5 "Елочка" (далее - ответчик) о взыскании стоимости дополнительных работ, определенной на основании отчета Торгово-промышленной палаты Тюменской области в размере 1 449 895 руб. 79 коп.; задолженности по контракту в сумме 1 352 011 руб. 45 коп. (из которых: 578 970 руб. 01 коп. - сумма НДС и 773 041 руб. 44 коп. - задолженность по выполненным работам, по актам которые были переданы ответчику 03.02.2014, 06.02.2014); расходов на проведение экспертизы в размере 92 000 руб.; подтверждении принадлежности дополнительных работ ООО "РОМ" (с учетом последних уточнений исковых требований, принятых судом первой инстанции в соответствии со ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 09.10.2014 по делу назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы для определения объема и качества выполненной ООО "РОМ" работы в рамках муниципального контракта N 086230003641300000-050393-1 от 21.06.2013, производство по делу приостановлено.

05.02.2015 в материалы дела поступило заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, производство по делу возобновлено (определение от 06.02.2015).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.03.2015 в удовлетворении иска отказано.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, исковые требования удовлетворить. Доводы жалобы истца сводятся к несогласию с выводами эксперта, отраженными в заключении, полученном по результатам проведения судебной экспертизы; подтвержденности факта выполнения истцом работ на заявленные в иске суммы; отсутствие возражений ответчика по выполненным работам, в том числе и по качеству работ; фактическое пользование объектом ответчиком. Помимо прочего, истец указывает на нарушение судом норм процессуального права.

Ответчик, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил приведенные в жалобе доводы. Просит решение суда оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в порядке ст. 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

От ответчика поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Указанное ходатайство рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворено на основании ст. 156 АПК РФ.

От истца поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного документа - ответа ОНД Талицкого ГО, Тугулымского ГО УНД и ПР на обращение истца от 08.06.2015.

Указанное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено по следующим основаниям.

В силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Между тем, дополнительное доказательство, названное выше, датированное после вынесения судом решения, не могло быть предметом исследования и оценки суда первой инстанции, поскольку на момент принятия обжалуемого судебного акта данного доказательства не существовало. Следовательно, решение суда, принятое без учета названного документа, не может быть признано незаконным и необоснованным по данному основанию, суд апелляционной инстанции проверяет правомерность судебного акта на момент его принятия. Отсутствие в распоряжении суда апелляционной инстанции вышеуказанного доказательства не препятствует рассмотрению дела по имеющимся доказательствам. Дополнительное доказательство приобщению в материалы дела не подлежит.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 21.06.2013 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт, в соответствии с условиями которого, истец обязался выполнить ремонтные работы в соответствии с техническим заданием и локальным сметным расчетом на сумму 6 102 234 руб. 94 коп.

Локальный сметный расчет на указанную сумму и техническое задание представлены в материалы дела.

В техническом задании имеется указание на то, что требования к видам и объемам работ приведены в локальном сметном расчете и дефектной ведомости, приложенных в свою очередь к документации об открытом аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта на капитальный ремонт в здании МКДОУ детский сад N 5 "Елочка". Дефектная ведомость приобщена в материалы дела.

Срок выполнения работ до 01.10.2013.

Истец ссылается на то, что им выполнены работы по контракту на сумму 3 343 874 руб. 51 коп. (акты формы КС-2 N 16 от 18.07.2013, N 21 от 20.08.2013, N 28 от 13.09.2013, N 29 от 24.09.2013, N 35 от 23.10.2013, N 38 от 15.11.2013, N 39 от 19.11.2013, N 49 от 23.12.2013).

Данные акты ответчиком были оплачены, о чем в частности свидетельствует акт сверки взаимной задолженности, подписанный сторонами.

Истец указывает на то, что по указанным актам ответчиком не был оплачен налог на добавленную стоимость, который истец просит взыскать с ответчика в качестве задолженности за выполненные работы.

Также истец указал на то, что им были выполнены работы на сумму 770 271 руб. 99 коп., в подтверждение чего истцом в материалы дела представлено сопроводительное письмо от 24.02.2014 о передаче ответчику на подписание акта КС-2 на указанную сумму от 24.02.2014. В расчете исковых требований истец просит взыскать с ответчика задолженность за работы по односторонним актам в сумме 773 041 руб. 44 коп.

Помимо прочего, истец просил взыскать с ответчика 1 449 895 руб. 79 коп., составляющих задолженность по оплате дополнительных работ, которая, по мнению истца, подтверждается заключением Торгово-промышленной палаты Тюменской области от 15.05.2014.

Поскольку предметом контракта является муниципальный заказ по выполнению подрядных работ, правоотношения сторон регулируются нормами § 1, 3, 5 главы 37 ГК РФ.

В соответствии со ст. 763, 768 ГК РФ подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В рамках настоящего дела проведена судебная экспертиза на предмет определения объема и качества работ, заактированных в двусторонних актах.

По результатам судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение N 708а от 30.01.2015.

Эксперт пришел к следующим выводам.

Объем работ, зафиксированный актах N 16, 21, 28, 29, 35, 38, 39, 49 находится в рамках локального сметного расчета N 11/02-13 и не соответствует условиям контракта по качеству выполнения работ.

Работы, отвечающие требованиям нормативной документации в строительстве, зафиксированы экспертом в приложении N 1. Стоимость фактически выполненных работ - 2 860 806 руб. Качество выполненных работ не соответствует условиям контракта, локального сметного расчета, техническим нормам и правилам.

Экспертом указано, что истец выполнял работы по капитальному ремонту зданий и сооружений в детском саду N 5 "Елочка" основного корпуса, пищевого блока, ограждение территории.

Сметой на ремонт здания основного корпуса предусмотрено усиление существующих фундаментов методом торкретирования, подливка цокольной части фундаментов и восстановление отдельных участков бетонированием и кирпичной кладкой. По результатам экспертизы участков фундамента, усиленных методом торкретирования не установлено. На отдельных участках поверхности фундаментов местами имеется слой цементно-песчаного раствора, который обладает значительно худшими качествами адгезии, прочности и морозостойкости. Для выравнивания вертикальных плоскостей облицовки фасада с фундаментом была произведена подливка бетонной смеси. Последняя произведена без соблюдения горизонтального продольного уровня поверхности фундаментов, в результате чего сопряжение горизонтальных элементов облицовки фасада с фундаментом выполнено с зазорами. Подливка бетона производилась непосредственно к наружной стороне вплотную к деревянной облицовке фасада. При этом сметой не предусмотрено выполнение декоративной отделки цокольной части фасада. Подливка выполнена с устройством приливов, что при морозном пучении грунтов может привести к разрушению этих приливов.

Восстановление отдельных участков фундаментов выполнено кирпичной кладкой с применением пустотелого кирпича, наружная поверхность подлитых бетоном и восстановленных кирпичом участков выполнены без устройства обмазочной гидроизоляции, что противоречит действующим нормативно-техническим правилам (указаны в заключении).

Вышеуказанные недостатки относятся к устранимым недостаткам, но для их устранения необходимо: разобрать кирпичную кладку из пустотелого кирпича, выполнить кладку из полнотелого кирпича, поверхности, соприкасающиеся с грунтом перетереть цементно-песчаным раствором и обмазать битумной мастикой. Выполнить нивелировку верхней плоскости фундаментов путем подливки дополнительного слоя бетона.

Фундаменты находятся в ограниченно-работоспособном состоянии.

Полы и перекрытия первого этажа. В помещении музыкально-спортивного зала - установлено наличие подпольного пространства, где после ремонта оставлен строительный мусор. В процессе ремонта перекрытия в зале была изменена несущая конструкция перекрытия - выполнены промежуточные опоры в виде кирпичных столбиков, в качестве балки плашмя уложена обрезная доска, по которой выполнен черновой настил из необрезной доски, по нему в свою очередь уложен слой пароизоляции, утепление выполнено в виде матов из базальтового волокна толщиной 50 мм, сплошной настил из обрезной доски естественной влажности толщиной 50 мм.

Изменение конструкции перекрытия не соответствует рекомендуемой схеме деревянных междуэтажных перекрытий, в новой конструкции нет ни одной несущей балки, что привело к зыбкости пола и значительно снизило несущую способность перекрытия. Сборная стяжка из фанеры, уложенная поверх досок естественной влажности оказалась между двумя слоями, обладающими пароизоляционными свойствами, в результате чего в замкнутом пространстве в условиях повышенной влажности началось развитие гнилостных процессов, и фанера получила значительное поражение черной плесенью, и даже обработанная антисептиком доска поражена грибком.

Покрытие пола должно быть горизонтальным. Проверка уровня покрытия пола показала наличие во многих помещениях уклона. Установлены максимальные перепады высотных отметок уровня пола в отдельных помещениях, свыше допустимых 20 мм (лист 11 заключения).

В качестве финишного покрытия пола использован линолеум, предназначенный для помещений класса нагрузки 32 с поверхностным тиснением (характеристики приведены на стр. 11). Использование линолеума с такими пожарно-техническими характеристиками противоречит ФЗ N 123 от 28.07.2008 "Технический регламент пожарной безопасности".

Линолеум, использованный в качестве покрытия пола в помещениях детского дошкольного учреждения не соответствует требованиям по воспламеняемости и показателям распространения пламени по поверхности для покрытия пола. Стоимость уложенного материала значительно ниже сметной стоимости. В исполнительной документации представлен сертификат соответствия на линолеум торговой марки, который не соответствует действительности. Уложен линолеум на основание насухо, по вспененной полиэтиленовой подложке, или непосредственно на фанеру, что привело к вздутию и морщинам на поверхности, стыки во многих местах разошлись. Линолеум уложен кусками.

В помещениях туалетов, буфета и пищеблока покрытие пола выполнено из керамического гранита. Происходит отслоение плитки от клеящего слоя. Укладка осуществлялась на раствор который не имеет полимерных добавок для увеличения адгезии, при производстве нарушена требование технологии по смачиванию плитки перед укладкой.

Уровень полов во всех помещениях разный, перепады отметок в соседних помещениях основного корпуса составляют от 15-81 мм, в пищеблоке - 40 см.

Все вышеуказанные недостатки, свидетельствуют о несоответствии работ требованиям строительных норм и правил. Для устранения недостатков необходимо: снять покрытие из линолеума, разобрать все смонтированные конструкции деревянных перекрытий, выполнить монтаж деревянных перекрытий в одном уровне в соответствии с нормативными требованиями, уложить покрытие пола в соответствии с требования Технического регламента пожарной безопасности, разобрать покрытие полов из керамического гранита и выполнить укладку плитки с использованием клея, соблюдая требования нормативных актов.

Стены и перегородки - во всех помещениях на поверхности стен, обшитых листами ГКЛ имеются неровности плавного очертания глубиной свыше 2 мм. На поверхностях стен обшитых ГКЛ имеются трещины. В местах сопряжения плоскостей имеются трещины и отслоения слоя шпатлевки. Стены туалетов и буфета, пищеблока облицованы керамической плиткой, которая уложена неровно, при простукивании имеются пустоты, просветы. Часть плитки отошла от оснований, при разборке одного такого места установлено, что отсутствует адгезия плитки с клеящимся слоем. Плитка укладывалась на слой раствора без полимерных добавок. В угловых соединениях также имеются трещины.

Качество работ не соответствует требованиям строительных норм и правил. Все указанные недостатки являются устранимыми. Для их устранения необходимо: выровнять поверхность стен, обшитых листами ГКЛ, выполнить ремонт поврежденных участков стен, выполнить окраску стен, разобрать участки стен, облицованных керамической плиткой и выполнить заново облицовку.

Потолки - фактически ремонт штукатурки потолков не выполнялся, во всем здании было выполнено устройство подвесных потолков из листов ГВЛ. Документы на согласование изменения видов работ - отсутствуют (по смете ремонт штукатурки).

На поверхности потолков имеются трещины. На окрашенных поверхностях водоэмульсионными составами поверхности потолков во всех помещениях наблюдаются темные полосы и пятна. Качество работ не соответствует требованиям строительных норм и правил. Недостатки относятся к устранимым. Для их устранения необходимо расшить и зашпатлевать имеющиеся трещины, выполнить окраску потолков.

Окна - оконные блоки установлены меньшего размера по высоте, чем демонтированные деревянные, что привело к уменьшению общей площади оконных блоков по сравнению со сметой. Оконные блоки установлены в деревянные стены пищеблока без устройства обсадной коробки - промежуточной конструкции между оконным блоком и стеной. При установке указанных блоков на пищеблоке старая окосячка (обсадная коробка) была разобрана, а шип конструкции оконных проемов спилен. У монтажных швов не выполнен наружный паропроницаемый и гидроизоляционный слой. На некоторых поворотных створках имеются деформированные уплотнительные прокладки, не отрегулирована фурнитура, отсутствуют торцевые заглушки. Качество работ не соответствует строительным нормам и правилам. Недостатки являются значительными и устранимыми. Для устранения необходимо произвести замену деформированных прокладок, установку торцевых заглушек, наружный слой монтажного шва. Отсутствие оконной окосячки является дефектом устранимым, но повлечет полную замену оконных конструкций.

Двери - противопожарные двери не имеют сертификатов соответствия, в связи с чем не представляется установить степень огнестойкости. Установлена фурнитура, имеющая значительные люфты в конструкции и требующие замены или регулировки, некоторые элементы замков ржавеют, на входных дверях основного корпуса ручка замка сломана, в блоке питания по контуру дверного блока уплотнительные прокладки имеют повреждения, нижний угол дверного полотна отогнут, доводчики дверей не установлены, двупольная металлическая дверь покрашена без предварительной грунтовки и во многих местах поражена ржавчиной. Внутри здания двери установлены пластиковые. Элементы дверей имеют вмятины и царапины, на некоторых дверях отсутствует фурнитура, примыкание порога к поверхности пола не имеет декоративной накладки - видна монтажная пена, накладки имеют трещины. Указанные недостатки являются устранимыми, для их устранения необходимо заменить поврежденные элементы и конструкции, выполнить регулировку фурнитуры.

Крыша - обрешетка кровли не обработана антисептическими материалами, утепление кровли выполнено из мягких плит на основе базальтового волокна. Плиты уложены хаотично, ходовые трапы на чердаке отсутствуют, из-за чего утеплитель во многих местах имеет повреждение от хождения по утеплителю. При устройстве конструкции крыши из древесины использовались пиломатериалы с повреждением грибком более 20% поверхности. На кровле отсутствуют снегозащитные устройства, что создает угрозу жизни и здоровью людей. Качество работ не соответствует строительным нормам и правилам. Все недостатки являются устранимыми, для чего необходимо разобрать покрытие кровли из профилированного настила, выполнить антисептические мероприятия, выполнить покрытие кровли из профилированного настила заново, установить снегозадержатели, переложить плитный утеплитель с выравниванием основания и перевязкой швов плит утеплителя, установить на чердаке ходовые доски.

Водопровод и канализация - в помещениях туалетов имеется сильный запах канализационных газов, на покрытии пола из керамического гранита имеется следы длительного воздействия воды, что свидетельствует о нарушении герметичности стыков труб канализации. Вентиляция выведена через фасад здания под карниз кровли. В местах прохода трубопроводов через стены не выполнены отделочные работы. Во многих местах при переносе радиаторов отопления и приборов учета санитарно-технического назначения, оставлены следы крепления на поверхности, облицованной керамической плиткой. В групповых туалетах установлены раковины для взрослых с расстоянием от поверхности пола до верхнего уровня раковины 60 см. Не выполнено гидравлическое испытание трубопроводов. Качество работ не соответствует действующим строительным нормам и правилам. Для устранения недостатков необходимо выполнить гидравлические испытания, выполнить ремонт участков трубопроводов не прошедших испытания.

Отопление и вентиляция - акт на гидравлические испытания системы отопления не представлен, опрессовка системы отопления не проводилась, чугунные радиаторы имеют следы ржавчины и загрязнения, водонагреватели не испытаны, не имеют документов и гарантийного талона, система естественной вентиляции отсутствует, смонтированы лишь выводы через стены здания на фасад пластиковых труб, предназначенных для систем канализации испытаний систем вентиляции не проводилось, недостатки являются устранимыми, для чего необходимо выполнить гидравлические испытания отопительной системы, выполнить систему вентиляции, восстановить внешний вид чугунных радиаторов.

Ограждение территории - работы по устройству ограждения выполнены не полностью, выборочная проверка показала наличие отклонений от вертикали у столбов ограждения, на отдельном участке имеются пробуренные отверстия для установки труб, стойки ворот имеют наклон в разные стороны, наличия бетонирования вокруг столбов не установлено. На стальных стойках везде проступает ржавчина. Качество работ не соответствует строительным нормам и правилам, для устранения недостатков необходимо демонтировать панели забора, разобрать поверхностное бетонирование вокруг столбов, выкопать приямки на глубину погружения трубы, выполнить бетонирование приямков, очистить от краски поверхность металлических конструкций, выполнить окраску последних.

Электромонтажные работы - не проведены испытания и проверки смонтированных систем, в некоторых помещениях выключатели установлены со стороны петель дверных блоков - для устранения указанных недостатков необходимо перенести электропроводку и выключатели на стену со стороны дверной ручки, выполнить ремонт стены после демонтажа, провести проверки и испытания смонтированных систем.

Эксперт пришел к выводу о том, что по подписанным актам, истцом фактически выполнены работы на сумму 2 860 806 руб. Кроме того, работы истцом выполнены настолько некачественно, что большую часть работ необходимо переделывать. Экспертом указано, что недостатки являются устранимыми, но для их устранения необходимо переделывать объемы работ.

Истец ссылается на то, что локальный сметный расчет к контракту составлен с НДС, в связи с чем, просит довзыскать указанную сумму с ответчика (по подписанным и оплаченным актам).

Цена муниципального контракта составляет 6 102 234 руб. 94 коп.

Как правильно установлено судом первой инстанции, действительно в техническом задании к контракту имеется указание на то, что начальная цена контракта 8 444 098,12 руб. с учетом НДС.

Однако, при подписании контракта стороны согласовали стоимость работ - цену контракта - 6 102 234, 94 руб. без указания на то, что сумма включает НДС.

При этом, в материалы дела представлен локальный сметный расчет на указанную сумму, в котором нет указания на налог на добавленную стоимость.

Учитывая изложенное, в отсутствие доказательств того, что истец является плательщиком НДС, приняв во внимание утверждение ответчика о применении истцом упрощенной системы налогообложения, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований истца в части взыскания с ответчика 578 970,01 руб. суммы НДС.

Кроме того, истец просил взыскать с ответчика 773 041 руб. 44 коп. задолженность по акту КС-2, который передан ответчику 03.02.2014 и 06.02.2014.

Между тем, указанный акт в материалы дела не представлен.

В материалы дела истцом представлены письма за период с 03.02.2014 по 24.02.2014 из которых следует, что истец передал ответчику акт выполненных работ N 1 от 19.01.2014 на сумму 770 271 руб. 99 коп.

Исходя из требований истца в иске им указана сумма 773 041 руб. 44 коп., в сопроводительном письме указана иная сумма. На какую действительно сумму был предъявлен акт, и по каким именно работам, установить из материалов дела не представляется возможным.

Определением суда от 05.09.2014 суд первой инстанции обязывал истца представить расчет суммы исковых требований на основании первичных документов. Данное требование истцом выполнено не было.

Определением суда от 24.09.2014 суд затребовал представить все акты выполненных работ по контракту, подтвердить выполнение дополнительных работ и сдачи их заказчику, представить расчет исковых требований на основании первичных документов, представить правовые основания заявленных требований, представить справки по форме КС-3.

Определением от 06.02.2015 суд вновь обязал истца представить подробный расчет исковых требований с указанием первичных документов, в том числе по работам, выполненным в рамках контракта, и отдельно по дополнительным работам. Обосновать ссылками на нормы материального права требование неимущественного характера, а также требование о взыскании стоимости затрат на проведение экспертизы.

На момент рассмотрения дела 12.03.2015 указанные документы истцом, в нарушение ст. 65 АПК РФ, представлены не были.

Поскольку установить с достоверностью, какие именно работы и на какую сумму были предъявлены ответчику к приемке указанными письмами, не представляется возможным, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска в данной части.

Помимо прочего, истец просил взыскать с ответчика 1 449 895 руб. 79 коп. - задолженность по оплате дополнительных работ, в обоснование данного требования истец ссылался на заключение Торгово-промышленной палаты Тюменской области от 15.05.2014.

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (п. 5 ст. 709 ГК РФ).

В соответствии с п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со ст. 451 настоящего Кодекса.

В силу п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

В силу ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

В данном случае, цена контракта твердая и согласована сторонами в сумме 6 102 234 руб. 94 коп. Все изменения и дополнения в условия контракта вносятся только по письменному согласию сторон и оформляются дополнительными соглашениями к контракту.

Заявляя требование о взыскании стоимости дополнительной выполненных работ, истец не представил в материалы дела документов, подтверждающих наличие оснований для выполнения дополнительных работ, а также доказательства согласия ответчика на проведение каких-либо дополнительных работ.

Более того, истец не представил и доказательств того, что он выполнил работы по контракту на сумму 6 102 234 руб. 64 коп. (определенную в контракте), поскольку исходя из заключения эксперта работы выполнены фактически на значительно меньшую сумму.

В обоснование суммы по дополнительным работам истец ссылается на заключение, составленное по итогам обследования объекта, вне рамок рассмотрения дела.

Из заключения ТПП Тюменской области следует, что истцом были выполнены дополнительные работы, определена их стоимость. В подтверждение необходимости выполнения дополнительных работ в заключение приведена дефектная ведомость. В исследовательской части имеется указание на то, что эксперт подтверждает необходимость выполнения дополнительных работ. В дефектной ведомости имеется указание на устное согласование с ответчиком и на ошибку в локальном сметном расчете к контракту.

Вместе с тем, само по себе указанное заключение не может служить основанием для признания доводов истца о необходимости выполнения дополнительных работ обоснованными.

В данном случае превышение цены контракта почти на 1,5 миллиона рублей, в связи с ошибками в локальном сметном расчете, не может служить основанием для взыскания с ответчика задолженности по дополнительным работам. Истец при заключении контракта мог и должен был ознакомиться с локальным сметным расчетом. При выходе на объект и начале работ, обязан был предложить заказчику пересмотреть цену контракта в связи с необходимостью выполнения дополнительного объема работ на указанную сумму.

Также истец в случае необходимости проведения дополнительных работ должен был уведомить об этом ответчика, в уведомлении о необходимости проведения работ указать перечень таких работ, их объем, цену, в письменном согласии заказчик должен был выразить волю на готовность принять и оплатить дополнительные работы и внести изменения в проектно-сметную документацию, вопрос о проведении дополнительных работ между сторонами не обсуждался, уведомление от истца о необходимости проведения дополнительных работ не представлено, акты приемки выполненных работ по дополнительным работам не представлены.

Более того, ответчик, являясь учреждением, финансируемым за счет средств бюджета в силу закона для выполнения спорных работ должен был заключить с подрядчиком контракт в порядке, установленном законом.

Между тем государственный контракт на выполнение работ, стоимость которых составляет 1 449 895 руб. 79 коп., сторонами не заключался.

Само по себе фактическое выполнение истцом спорных работ на объекте ответчика не может влечь возникновение обязательств последнего по их оплате за счет бюджетных средств.

Доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств, предусмотренных п. 4 ст. 743 ГК РФ, истцом не представлено.

Учитывая все вышеизложенное в совокупности, основания для удовлетворения требования истца в части взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ, отсутствуют.

При этом, требование истца о взыскании с ответчика 92 000 руб. (стоимости затрат на проведение экспертизы) также правомерно оставлено без удовлетворения, поскольку заключение специалиста (внесудебная экспертиза) судом не принято в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу, подтверждающего факт необходимости выполнения дополнительных работ в соответствии со ст. 743 ГК РФ.

Требование истца о подтверждении принадлежности дополнительных работ ООО "РОМ" судом также правомерно оставлено без удовлетворения. Как правильно указано судом, в указанной части истцом избран ненадлежащий способ защиты нарушенных прав. Требование истца в данной части не обоснованно ссылками на положения законодательства и не мотивированно должным образом как именно удовлетворение данного требования повлечет за собой восстановление нарушенных прав истца.

Доводы истца о несогласии с результатами судебной экспертизы, не принимаются.

Заключение эксперта соответствует требованиям ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, указанное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, в связи с чем, указанное заключение является надлежащим доказательством по делу. О назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы сторонами не заявлено.

Ссылка истца на то, что он не был ознакомлен с результатами судебной экспертизы (выводами эксперта) поскольку ответчик ему не предоставил заключение на ознакомление, судом отклоняются как противоречащие нормам процессуального кодекса. Определением суда от 06.02.2015 рассмотрение дела было отложено, в том числе для того, что стороны ознакомились с заключением экспертов, по результатам судебной экспертизы. Истец не воспользовался правом на ознакомление с материалами дела (ст. 9 АПК РФ).

Доводы истца о том, что садик функционирует с декабря 2014 года, что свидетельствует о выполнении им работ, также не принимаются.

Арбитражным судом было принято решение по делу N А60-8974/2014 о расторжении спорного муниципального контракта, которое было изменено вышестоящей инстанцией (17АП-10617/2014-ГК). С 29.04.2014 спорный муниципальный контракт расторгнут по решению суда. После расторжения контракта ответчиком были заключены договоры с новыми подрядчиками, которые проводили окончательные работы по реконструкции (капитальному ремонту) детского сада. Эксперт в рамках судебной экспертизы проводил обследование объекта - 13-14.11.2014 (указано в заключении), до того момента, когда новые подрядные организации, приступили к исправлению результатов работ, выполненных истцом. То обстоятельство, что часть работ подрядчиками выполнена до момента обследования, судом было исследовано, и суд указал истцу на то, что работы, заактированные в актах с иными подрядными организациями, не относятся к предмету контракта, который был заключен между истцом и ответчиком.

Иные обстоятельства, приведенные в апелляционной жалобе, правового значения для рассматриваемого дела не имеют и не могут быть приняты судом в качестве основания для удовлетворения апелляционной жалобы. Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в связи с подачей апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 марта 2015 года по делу N А60-28164/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.