Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 ноября 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Гребенкиной Н.А., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петровой Н.Ю.,

при участии:

от истца Федерального казенного учреждения "Исправительная колония N 12 с особыми условиями хозяйственной деятельности Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Пермскому краю": Гетц А.А., доверенность от 12.05.2016 N 3, служебное удостоверение; Дербенев С.А., доверенность от 06.07.2016 N 35, паспорт; Дмитренко О.А., доверенность от 19.10.2015, паспорт,

от ответчика общества с ограниченной ответственностью "Леспромстрой": Заводчикова С.Р., доверенность от 18.05.2016, паспорт,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, Федерального казенного учреждения "Исправительная колония N 12 с особыми условиями хозяйственной деятельности Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Пермскому краю",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 15 августа 2016 года,

принятое судьей Пономаревым Г.Л.,

по делу N А50-9091/2016

по иску Федерального казенного учреждения "Исправительная колония N 12 с особыми условиями хозяйственной деятельности Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Пермскому краю" (ОГРН 1025901777604, ИНН 5913005167)

к обществу с ограниченной ответственностью "Леспромстрой" (ОГРН 1136678010941, ИНН 6678031871)

о взыскании штрафа, пени за ненадлежащее исполнение государственного контракта,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Леспромстрой"

к Федеральному казенному учреждению "Исправительная колония N 12 с особыми условиями хозяйственной деятельности Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Пермскому краю"

о взыскании обеспечения исполнения контракта, штрафа за нарушение условий контракта,

Федеральное казенное учреждение "Исправительная колония N 12 с особыми условиями хозяйственной деятельности Главного Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Пермскому краю" (далее - истец, ФКУ ИК-12 ОУХД ГУФСИН России по Пермскому краю) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Леспромстрой" (далее - ответчик, ООО "Леспромстрой") о взыскании 328 675 руб. 46 коп. пени за период с 02.04.2016 по 04.08.2016, 375 629 руб. 10 коп. штрафа за ненадлежащие исполнение государственного контракта от 07.12.2015 N 354/404 (с учетом уточнения исковых требований, принятого арбитражным судом на основании ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 07.07.2016 принято встречное исковое заявление ООО "Леспромстрой" о взыскании с ФКУ ИК-12 ОУХД ГУФСИН России по Пермскому краю денежных средств в сумме 375 629 руб. 10 коп. в качестве обеспечения исполнения контракта, 187 814 руб. 55 коп. штрафа за нарушение условий вышеуказанного контракта.

Решением суда от 15.08.2016 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены. Кроме того, с истца в пользу ответчика взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 14 269 руб.; с истца в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 17 086 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска, в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства истца о вызове в судебное заседание свидетеля (начальника ЦИТАО, заместителя начальника ФКУ ИК-12 Шамина Игоря Викторовича) и его допроса в целях подтверждения факта передачи соглашения, заключенного между ФКУ ИК-12 ОУХД ГУФСИН России по Пермскому краю и ФКУ ОИК N 5 ОУХД ГУФСИН России по Пермскому краю, представителю ООО "Леспромстрой". По мнению истца, у ответчика имелись все необходимые документы, достаточные для начала выполнения работ по вырубке древесины. Полагает, что вышеназванное соглашение является надлежащим доказательством, свидетельствующим о предоставлении истцу права на использование земельного участка для заготовки и переработки древесины.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивают; заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе с дополнительным доказательством (акт от 19.02.2016); а также ходатайство о вызове свидетеля Шамина Игоря Викторовича.

Представитель ответчика правовую позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 21.11.2016 представителям истца отказано в удовлетворении ходатайства о принятии к рассмотрению дополнения к апелляционной жалобе, поскольку оно представлено в заседание суда апелляционной инстанции, у суда и ответчика отсутствовала возможность своевременно ознакомиться с содержанием данного документа. При этом судом апелляционной инстанции учтено, что согласно п. 4 ч. 2 ст. 260 АПК РФ требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства должны быть указаны в апелляционной жалобе. Судом отказано в приобщении к материалам дела дополнительного доказательства на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку истцом не обоснована невозможность представления в суд первой инстанции указанного документа по причинам, не зависящим от него.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 21.11.2016 представителям истца отказано в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьями 68, 88 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ФКУ ИК-12 ОУХД ГУФСИН России по Пермскому краю (заказчик) и ООО "Леспромстрой" (исполнитель) заключен государственный контракт от 07.12.2015 N 354/404 (далее - контракт), согласно которому исполнитель обязуется оказать заказчику услуги по заготовке древесины в количестве, по цене, адресу и сроки, предусмотренные спецификацией (Приложение N 1), а заказчик обязуется обеспечить приемку и оплату услуг согласно условиям контракта.

Цена контракта составляет 7 512 582 руб. (п. 2.1 контракта).

В силу п. 3.3 контракта размер обеспечения исполнения контракта составляет 5% от начальной (максимальной) цены контракта и составляет 375 629 руб. 10 коп.

Во исполнение указанного пункта контракта ответчиком внесен обеспечительный платеж, что подтверждается платежным поручением от 07.12.2015 N 76 на сумму 375 629 руб. 10 коп.

Согласно п. 5.1 контракта исполнитель обязуется оказать заказчику качественные услуги в количестве, по цене, адресу и в сроки, предусмотренные спецификацией (Приложение N 1).

В соответствии со спецификацией (Приложение N 1) сроки оказания услуг: с момента подписания государственного контракта до полного исполнения обязательств, но не позднее 01.04.2016.

Согласно п. 4.3.1 контракта исполнитель обязуется своевременно предоставить достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта.

Согласно п. 4.1.6 контракта заказчик обязуется предоставить исполнителю заверенные копии следующих документов: лесная декларация; технологические карты делянок; технологические карты на лесные дороги; договор аренды на земельный участок или иной правоустанавливающий документ на склад заказчика в пос. Пашия (место, где будут складироваться лесоматериалы); расшифровка календарного плана мероприятий по лесохозяйственным работам.

В соответствии с п. 5.5 контракта заказчик осуществляет передачу исполнителю отведенных лесосек до момента начала работ, о чем составляется акт передачи, который является неотъемлемой частью контракта. При передаче сторонами проверяется целостность лесофонда, соответствие отведенных лесосек технологическим картам, наличие подписанных деляночных столбов.

За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательства, исполнитель вправе потребовать уплаты штрафа в размере 2% цены контракта (187 814 руб. 55 коп.) (п. 7.2.2 контракта).

В соответствии с п. 7.3 контракта в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (п. 7.3.1 контракта).

Согласно п. 7.3.2 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере 5% цены контракта (375 629 руб. 10 коп.).

Как указывает истец, им неоднократно направлялись письменные запросы (от 20.02.2016 N 60/66/3-46, от 29.02.2016 N 60/66/3-57, от 09.03.2016 N 60/66/3-68, от 14.03.2016 N 60/66/3-73) о предоставлении информации о ходе исполнения контракта, но до настоящего времени данные письма остались без ответа, обязательства по контракту со стороны исполнителя не исполнены.

Ссылаясь на то, что ответчиком ненадлежащим образом исполнялись обязательства по выполнению работ, истец обратился в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании неустойки и штрафа.

Нарушение истцом обязательств по контракту послужило основанием для обращения ответчика в арбитражный суд со встречным иском о взыскании обеспечительного платежа и штрафа.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции руководствовался статьями 329, 330, 763, 768, 779, 781, 783 ГК РФ и исходил из отсутствия оснований для привлечения ответчика к ответственности за нарушение договорных обязательств, поскольку ответчик к выполнению работ не приступил из-за нарушения истцом своих обязанностей по контракту, в частности по предоставлению документации, что препятствовало исполнению контракта ответчиком.

Истцом нарушены договорные обязательства по предоставлению документации, в связи с чем ответчиком правомерно заявлено требование о взыскании штрафа в размере 187 814 руб. 55 коп. Поскольку в деле отсутствуют доказательства того, что истец понес реальные убытки в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по контракту, в материалах дела отсутствуют доказательства предъявления заказчиком иных требований об уплате неустойки (штрафа, пени) в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту, за исключением тех, которые явились предметом рассмотрения настоящего искового заявления, то оснований для удержания истцом денежных средств, перечисленных в качестве обеспечения исполнения контракта в сумме 375 629 руб. 10 коп., в данном случае не имеется.

Выводы суда, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Вопреки доводу апелляционной жалобы, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении ходатайства истца о вызове в судебное заседание начальника ЦИТАО, заместителя начальника ФКУ ИК-12 Шамина Игоря Викторовича и его допроса в качестве свидетеля.

Частью 1 ст. 88 АПК РФ предусмотрено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства. В соответствии с ч. 2 ст. 88 АПК РФ арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд первой инстанции, исходя из оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости, пришел к правильному выводу о том, что факт передачи соглашения, заключенного между ФКУ ИК-12 ОУХД ГУФСИН России по Пермскому краю и ФКУ ОИК N 5 ОУХД ГУФСИН России по Пермскому краю, представителю ООО "Леспромстрой" не может быть подтвержден показаниями свидетеля в силу ст. 68 АПК РФ, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения ходатайства о допросе названного свидетеля.

Поскольку факт передачи истцом ответчику вышеназванного соглашения не подтвержден материалами дела, следовательно, довод жалобы о том, что вышеназванное соглашения является надлежащим доказательством, свидетельствующим о предоставлении истцу права на использование земельного участка для заготовки и переработки древесины, не имеет правового значения для рассматриваемого спора и не подлежит правовой оценке судом апелляционной инстанции.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что у ответчика имелись все необходимые документы, достаточные для начала выполнения работ по вырубке древесины, отклоняется как неподтвержденный материалами дела. Данный довод был предметом исследования суда первой инстанции, суд дал ему надлежащую правовую оценку.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Кроме того, согласно ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (ч. 1 ст. 406 ГК РФ).

Согласно п. 4.1.6 контракта заказчик обязуется предоставить исполнителю заверенные копии следующих документов: лесная декларация; технологические карты делянок; технологические карты на лесные дороги; договор аренды на земельный участок или иной правоустанавливающий документ на склад заказчика в пос. Пашия (место, где будут складироваться лесоматериалы); расшифровка календарного плана мероприятий по лесохозяйственным работам.

В соответствии с п. 53 Правил заготовки древесины, утвержденных Приказом Рослесхоза от 01.08.2011 N 337 в технологической карте разработки лесосек указывается: принятая технология и сроки проведения работ по заготовке древесины, схемы размещения лесных дорог, волоков, погрузочных пунктов, складов, стоянок машин и механизмов, объектов обслуживания; площадь, на которой должны быть сохранены подрост и деревья второго яруса, процент их сохранности, способы очистки от порубочных остатков, мероприятия по предотвращению эрозионных процессов, другие характеристики.

Осуществление работ по заготовке древесины без разработки технологической карты разработки лесосеки не допускается. Таким образом, технологические карты на лесные дороги, как и технологические карты делянок являются составляющими технологической карты разработки лесосеки, в их отсутствие, а также в отсутствие в них сведений о складах древесины разработка лесосеки не допускается.

Кроме того, поскольку складирование заготовленной древесины согласно п. 21 Требований пожарной безопасности в лесах при проведении рубок лесных насаждений, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.06.2007 N 417 "Об утверждении Правил пожарной безопасности в лесах" должно производиться строго в определенных местах, то обозначение места складирования древесины имеет существенное значение для соблюдения раздела 6 контракта, а также действующего законодательства в сфере лесозаготовок. Также, в соответствии с нормами о праве собственности исполнитель не может осуществлять складирование древесины на каком-либо земельном участке без согласия на то собственника либо иного правообладателя такого земельного участка.

В соответствии с п. 5.5 контракта заказчик осуществляет передачу исполнителю отведенных лесосек до момента начала работ, а чем составляется акт передачи, который является неотъемлемой частью контракта. При передаче сторонами проверяется целостность лесофонда, соответствие отведенных лесосек технологическим картам, наличие подписанных деляночных столбов.

Из материалов дела следует, что ответчиком неоднократно письменно запрашивались у истца документы в соответствии с п. 4.1.6 контракта (15.12.2015, 29.01.2016, 26.02.2016, 01.03.2016).

После частичного получения документов 14.12.2015 по акту приема-передачи документов (контракт и лесная декларация) ответчиком было направлено письмо-запрос истцу от 15.12.2015, которое истцом было получено 30.12.2015. Также в указанном письме ответчик просил истца назначить дату передачи отведенных лесосек.

Истец письмо ответчика проигнорировал: дату передачи лесосек не назначил. Документы не передал, на письмо не ответил.

Поскольку лесосеки должны быть переданы до начала работ, так как именно на них должна осуществляться вырубка, то приступить к исполнению контракта в отсутствие фактически переданного участка для заготовки древесины не представляется возможным, кроме того является нарушением вышеуказанного пункта контракта и сопряжено для ответчика с определенными рисками.

28.01.2016 по акту истцом частично были переданы документы к контракту (технологические карты разработки лесосеки, в которых отсутствуют технологические сведения (карты) на лесные дороги и склад).

Согласно акту и иным документам (приказа Агентства по природопользованию Пермского края от 24.12.2010 N СЭД-48-01-02-618, свидетельства о государственной регистрации права от 08.10.2010, лесной декларации от 23.01.2015) квартал N 146 в лесном участке по адресу: Пермский край, Горнозаводский муниципальный район, Чусовское лесничество, Вильвенское участковое лесничество (бывшее Вильвенское), в котором ответчику надлежало исполнять контракт, принадлежит на праве постоянного (бессрочного) пользования ФКУ ОИК-5 ГУФСИН России по Пермскому краю.

Каких-либо документов, подтверждающих право истца как заказчика на использование вышеуказанного лесного участка, ответчику представлено не было.

29.01.2016 ответчик снова обратился к истцу с письмом о предоставлении всех необходимых документов для осуществления начала работ, а также документов, подтверждающих право истца на использование лесного участка. Указанное письмо было направлено истцу по официальному адресу электронной почты, а также посредством почты России и получено истцом 04.02.2016.

Лишь после этого обращения, истец, направил ответчику первый запрос от 20.02.2016 N 60/66/3-46 о ходе исполнения контракта, на который ответчик ответил письмом от 26.02.2016 о предоставлении необходимых документов, а также предложением о продлении срока исполнения контракта.

На указанное письмо ответчика от 26.02.2016 истец ответил письмом от 29.02.2016 N 60/66/3-57 посредством электронной почты, по-прежнему требуя от ответчика исполнения контракта без исполнения взятых на себя по указанному контракту обязательств и не соглашаясь со сроком продления исполнения контракта.

На данное письмо ответчик ответил письмом от 01.03.2016, которое истцом также было получено. Получив от истца еще два письма от 09.03.2016 и от 14.03.2016, идентичные по содержанию письму от 29.02.2016, ответчик направил истцу претензию от 13.04.2016 с предложением заключить соглашение о расторжении контракта и возвратить ответчику обеспечение исполнения контракта в сумме 375 629 руб. 10 коп., а также уплатить штраф в сумме 187 814 руб. 55 коп. согласно п. 7.2.2 контракта за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту.

Из вышеизложенных обстоятельств следует, что ответчиком были обнаружены препятствия к выполнению работ, предусмотренных контрактом. Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии в действиях ответчика вины за нарушение договорных обязательств в связи с отсутствием в его распоряжении соответствующей документации, обязанность по представлению которой возложена на истца (п. 4.1.6 контракта) и правомерно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Кроме того, судом первой инстанции правильно установлено, что истцом нарушены договорные обязательства по предоставлению документации, в связи с чем правомерно удовлетворены встречные требования ответчика о взыскании с истца штрафа в размере 187 814 руб. 55 коп. на основании п. 7.2.2 контракта, а также требование о возврате обеспечительного платежа в сумме 375 629 руб. 10 коп.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены как не влекущие отмену правильного судебного акта.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

Таким образом, решение арбитражного суда от 15.08.2016 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поскольку определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2016 истцу предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы, государственная пошлина в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагается на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

решение Арбитражного суда Пермского края от 15 августа 2016 года по делу N А50-9091/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Федерального казенного учреждения "Исправительная колония N 12 с особыми условиями хозяйственной деятельности Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Пермскому краю" (ОГРН 1025901777604, ИНН 5913005167) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.