Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего Захаренко Е.Н.

судей Барбатова А.Н., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от ответчика: Теребиловой К.Е. по доверенности от 29.11.2017 N 29-Р/3935;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дальстройком"

на решение от 12.10.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2017

по делу N А51-11443/2017 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Зайцева Л.В.; в суде апелляционной инстанции судьи: Ротко Л.Ю., Горбачева С.Н., Чижиков И.С.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Дальстройком"

к управлению содержания жилищного фонда администрации города Владивостока

о взыскании 3 185 884, 82 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Дальстройком" (ОГРН - 1022502122785; далее - ООО "Дальстройком", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к управлению содержания жилищного фонда администрации города Владивостока (ОГРН - 1132536000244; далее - Управление, ответчик) о взыскании 3 185 884 руб. 82 коп. стоимости дополнительных работ, выполненных по муниципальному контракту N 961/318-248/15 от 22.09.2015.

Решением от 12.10.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2017, в удовлетворении исковых требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Дальстройком" просит Арбитражный суд Дальневосточного округа указанные судебные акты отменить, как принятые с нарушением норм материального права, при несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя, судами ошибочно не учтено, что выполнение дополнительных работ подрядчиком вызвано виновными действиями заказчика, отразившего в рабочей документации и смете требования к характеристикам материала, применяемого при устройстве фасада. Подрядчик не знал и не мог знать о недостатках материала (ветрозащитной мембраны), который был указан заказчиком в рабочей документации. При выборе материала подрядчиком изучались документы на ветрозащитную пленку Изоспан AQ proff, в том числе и сертификат соответствия на соответствие требованиям ТУ-5774-003-18603495-2004 для гидроизоляции и пароизоляции конструкций кровель и стен всех типов зданий. Указаний на горючесть в сертификате не имелось. Обращает внимание коллегии на то, что дополнительные работы по замене материала согласованы с заказчиком (письма от 14.01.2016 N 29-4/375, от 04.02.2016 N 3, от 08.02.2016 N 1, от 11.02.2016 N 1211СП, от 17.02.2016 N 29-4/1496).

В отзыве на кассационную жалобу Управление не согласилось с ее доводами, просит обжалуемые судебные акты оставить в силе как законные и обоснованные.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель администрации возражал относительно доводов жалобы.

ООО "Дальстройком", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителя не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ООО "Дальстройком" (исполнитель) и Управлением (заказчик) по результатам проведения аукциона в электронной форме N 217.2 от 07.08.2015 заключен муниципальный контракт N 961/318-248/15 от 22.09.2015 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту фасада жилого дома N 19 по ул. Енисейской.

По условиям сделки подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту фасада жилого дома в соответствии с требованиями действующих строительных норм и правил (СНиП), в точном соответствии с заданием на выполнение работ (Приложение N 1 к контракту), локальным ресурсным сметным расчетом (Приложение N 2), ведомостью материалов (Приложение N 3) и проектной документацией (Приложение N 4), являющихся неотъемлемой частью контракта.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.3 контракта, цена контракта определена по результатам проведения торгов в соответствии с протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме от 07.09.2015 N 217.2 в размере 7 744 873 руб. 95 коп., является твердой на весь срок исполнения.

В силу пункта 4.3.12 контракта подрядчик обязан сдать выполненные работы с подписанием акта о приемке выполненных работ (КС-2).

Работы по контракту выполнены, сданы по акту N 1 от 14.06.2016, оплачены заказчиком, включая работы по устройству вентилируемых фасадов с облицовкой панелями из композитных материалов с устройством теплоизоляционного слоя.

Истец произвел оплату за выполненные подрядчиком работы по платежным поручениям NN 758, 770, 805, удержав сумму пени за просрочку исполнения обязательств 599 372 руб. 41 коп., обоснованность начисления которой подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 24.08.2017 по делу N А51-6317/2017.

После завершения выполнения работ по контракту установлено, что при их выполнении применена ветрозащитная пленка Изоспан AQ proff, которая согласно сертификату соответствия имеет степень горючести - Г4.

Поскольку для выполнения работ требовалось применение огнестойкой пленки, ответчик письмами от 17.02.2016 N 29-4/1496 и от 19.02.2016 N 1487СП в ответ на запросы истца от 08.02.2016 N 1, от 17.02.2016 N 1 согласовал применение ветрозащитной пленки ФибраИзол НГ и "Лайнтекс НГ".

Стоимость дополнительных работ по замене смонтированных на объекте ненадлежащих строительных материалов, а именно ранее устроенных мембран "Изоспан AQProff" со степенью горючести Г-4 на негорючие ветрозащитные паронепроницаемые мембраны типа "Лайнтекс НГ" и "Фибраизол НГ", составила 3 185 884 руб. 82 коп.

21.03.2017 общество "Дальстройком" в адрес Управления направило претензию об оплате работ по замене материала, выполненных по согласованию с заказчиком. Стоимость работ (3 185 884 руб. 82 коп.) квалифицирована истцом как убытки подрядчика, возникшие в связи с предоставлением заказчиком ненадлежащего технического задания, локального ресурсного сметного расчета, ведомости материалов, проектной документации.

В досудебном порядке требование подрядчика не удовлетворено, что послужило основанием для его обращения в суд с настоящим иском.

При рассмотрении возникшего спора суды исходили из того, что отношения сторон в рамках заключенного муниципального контракта подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно части 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 2 статьи 704 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество представленных им материалов и оборудования, а также за представление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

В силу пункта 2 статьи 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Требования к горючести материалов, являются одной из составляющих пожарно-технической характеристики пожарной безопасности, установлены, в том числе положениями Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", СНиП 21-01-97, ГОСТ 30244.

Согласно статье 1 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" настоящий Федеральный закон принимается в целях защиты жизни, здоровья, имущества юридических лиц, государственного и муниципального имущества от пожаров, определяет основные положения технического регулирования в области пожарной безопасности и устанавливает общие требования пожарной безопасности к объектам защиты (продукции), в том числе к зданиям, сооружениям и строениям.

В соответствии со статьей 10 Федеральный закон от 22.07.2008 N 123-ФЗ для установления требований пожарной безопасности к конструкции зданий, сооружений и системам противопожарной защиты используется классификация строительных материалов по пожарной опасности.

По горючести строительные материалы подразделяются на горючие (Г) и негорючие (НГ) (часть 3 статьи 13 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ).

Согласно части 5 статьи 13 Закона N 123-ФЗ строительные материалы, не удовлетворяющие хотя бы одному из указанных в части 4 настоящей статьи значений параметров, относятся к горючим.

Горючие строительные материалы подразделяются на следующие группы:

1) слабогорючие (Г1), имеющие температуру дымовых газов не более 135 градусов Цельсия, степень повреждения по длине испытываемого образца не более 65 процентов, степень повреждения по массе испытываемого образца не более 20 процентов, продолжительность самостоятельного горения 0 секунд;

2) умеренногорючие (Г2), имеющие температуру дымовых газов не более 235 градусов Цельсия, степень повреждения по длине испытываемого образца не более 85 процентов, степень повреждения по массе испытываемого образца не более 50 процентов, продолжительность самостоятельного горения не более 30 секунд;

3) нормальногорючие (Г3), имеющие температуру дымовых газов не более 450 градусов Цельсия, степень повреждения по длине испытываемого образца более 85 процентов, степень повреждения по массе испытываемого образца не более 50 процентов, продолжительность самостоятельного горения не более 300 секунд;

4) сильногорючие (Г4), имеющие температуру дымовых газов более 450 градусов Цельсия, степень повреждения по длине испытываемого образца более 85 процентов, степень повреждения по массе испытываемого образца более 50 процентов, продолжительность самостоятельного горения более 300 секунд.

При этом горючесть и группы строительных материалов по горючести устанавливают по "ГОСТ 30244-94. Материалы строительные. Методы испытаний на горючесть" (утверждены Постановлением Минстроя РФ от 04.08.1995 N 18-79).

Согласно части 11 статьи 87 Федерального закона от 22.07.2008 N 123 "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" в зданиях и сооружениях I - III степеней огнестойкости, кроме малоэтажных жилых домов (до трех этажей включительно), отвечающих требованиям законодательства Российской Федерации о градостроительной деятельности, не допускается выполнять отделку внешних поверхностей наружных стен из материалов групп горючести Г2 - Г4, а фасадные системы не должны распространять горение.

Как установлено судом, работы на фасаде многоквартирного жилого дома выполнены с применением ветрозащитной пленки Изоспан AQ proff группы горючести Г4 (сильно горючий материал), приняты заказчиком по акту формы КС-2 N 1 от 14.06.2016 и оплачены.

Согласно пункту 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В ходе рассмотрения спора сторонами не оспаривался факт замены подрядчиком по согласованию с заказчиком ранее примененного в работах горючего материала на негорючий.

По смыслу пункта 3 статьи 743 ГК РФ выполненные подрядчиком действия по замене ненадлежащего материала, как верно указал суд апелляционной инстанции, не могут квалифицироваться как выполнение дополнительных работ.

Позиция заявителя, по которой необходимость замены материалов фасада вызвана виновными действиями заказчика, не указавшего в проектной и сметной документации надлежащих характеристик огнестойкости применяемых материалов, была предметом исследования и оценки судов.

Суды верно исходили из того, что ООО "Дальстройком", являясь победителем закупки на осуществление подрядных работ по капитальному ремонту фасада жилого многоквартирного дома, обязано было предпринять все разумные меры к исполнению обязательств по выполнению работ с надлежащим качеством и в соответствии с предусмотренными законом требованиями к данному виду работ вне зависимости от письменных и (или) устных указаний о способе ее выполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Данные требования подрядчиком не выполнены, что привело к необходимости замены материала уже после его монтажа.

Нормы материального права применены судами правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены решения от 12.10.2017 и постановления от 15.12.2017, судом кассационной инстанции не установлено.

Исходя из вышеизложенного, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены постановления апелляционного суда и удовлетворения жалобы ООО "Дальстройком".

Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

решение от 12.10.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2017 по делу N А51-11443/2017 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.