Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2022 года.

В полном объеме постановление изготовлено 27 сентября 2022 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Мурахиной Н.В. и Селивановой Ю.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Парфеновой А.С.,

при участии от индивидуального предпринимателя Авалиани Инги Михайловны Еганова А.А. по доверенности от 27.01.2021 N 29АА1466140, Скачковой О.А. по доверенности от 27.01.2021, от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску Малыгина О.В. по доверенности от 20.12.2021 N 2.4-16/37176,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Авалиани Инги Михайловны на решение Арбитражного суда Архангельской области от 30 мая 2022 года по делу N А05-1056/2022,

индивидуальный предприниматель Авалиани Инга Михайловна (ОГРН 313290123300061, ИНН 290120210299; адрес: 163000, Архангельская область, город Архангельск) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску (ОГРН 1042900051094, ИНН 2901061108; адрес: 163069, Архангельская область, город Архангельск, улица Логинова, дом 29; далее - инспекция) о признании недействительным решения от 27.10.2021 N 2.22-26/9192 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Инмар" (ОГРН 1082901004900, ИНН 2901177952, адрес: 163000, Архангельская область, город Архангельск, шоссе Окружное, 13, 301; далее - ООО "Инмар").

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 30 мая 2022 года по делу N А05-1056/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприниматель с решением не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование жалобы указывает, что судом сделан неверный вывод о том, что сдача предпринимателем помещений ресторана в субаренду взаимозависимой организации - ООО "Инмар" носила искусственный характер с целью занижения фактического показателя и неправомерного применения единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД). Считает, что выводы суда носят предположительный характер и нарушают принцип презумпции невиновности.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на жалобу и ее представитель в судебном заседании с изложенными в ней доводами не согласились, просили решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Инмар" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав пояснения представителей предпринимателя и инспекции, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, Авалиани И.М. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 21.08.2013, основной вид деятельности - деятельность гостиниц и прочих мест для временного проживания, с декабря 2018 года - деятельность по оказанию услуг общественного питания через объект-ресторан "Генацвале".

Инспекцией в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) проведена выездная налоговая проверка предпринимателя за период с 01.01.2018 по 31.12.2019.

В период с декабря 2018 года по 31.12.2019 Авалиани И.М. в инспекцию предоставляла налоговые декларации по ЕНВД по виду деятельности - оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, по следующему объекту: ресторан "Генацвале", г. Архангельск, пр-кт Чумбарова-Лучинского, д. 24.

Также в проверяемом периоде предприниматель Авалиани И.М. применяла упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) с объектом налогообложения "Доходы" в отношении следующих видов доходов: доходы от постояльцев гостиницы "Серафима", доходы от сдачи в аренду недвижимого имущества, доходы от сдачи медицинского оборудования в аренду, доходы от сдачи в аренду печи-инсинератора.

В ходе проверки инспекция установила неправомерное применение специального режима налогообложения - ЕНВД в результате неправомерного занижения величины физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)" по виду предпринимательской деятельности - оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, именно, в нарушение пункта 1 статьи 54.1, пункта 2 статьи 346.21, подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26, статьи 346.28 НК РФ предпринимателем Авалиани И.М. искажены (занижены) сведения о фактической площади зала обслуживания посетителей по объекту: ресторан "Генацвале", г. Архангельск, пр-кт Чумбарова-Лучинского, д. 24. Соответственно, заявителем не исчислена и не уплачена сумма налога по УСН в результате неотражения выручки (дохода), полученной от деятельности объектов общественного питания, в связи с неправомерным применением системы налогообложения в виде ЕНВД.

Установленные проверкой нарушения отражены в акте выездной проверки от 04.05.2021 N 2.22-26/7387дсп.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение от 27.10.2021 N 2.22-26/9192 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 11 404,25 руб. Кроме того, заявителю предложено уплатить недоимку по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, в размере 1 824 861 руб. и начисленные в соответствии со статьей 75 НК РФ пени - 220 604,34 руб. Также решением уменьшена сумма ЕНВД в размере 358 254 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 26.01.2022 N 07-10/1/01001 жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель обратился с заявлением в суд.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда в силу следующего.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В свою очередь, на основании статьи 65 названного Кодекса лицо, обратившееся в суд с заявлением, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

В пункте 2.1 решения инспекция установила неправомерное применение предпринимателем системы в виде ЕНВД, неправомерное исчисление ЕНВД в сумме 358 254 руб. в связи с нарушением пункта 1 статьи 54.1, подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26, статьи 346.28 НК РФ.

Нормой пункта 1 статьи 54.1 НК РФ предусмотрен запрет уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Согласно пункту 5 статьи 82 НК РФ доказывание обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 настоящего Кодекса, и (или) факта несоблюдения условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 данного Кодекса, производится налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля в соответствии с разделами V, V.1, V.2 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается упомянутым Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении деятельности по оказанию услуг осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпункте 3 пункта 1 статьи 181 НК РФ (абзац 19 статьи 346.27 НК РФ).

Объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные (абзац 20 статьи 346.27 НК РФ).

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы ЕНВД для отдельных видов деятельности в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, используется физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)".

В силу абзаца 23 статьи 346.27 НК РФ площадью зала обслуживания посетителей признается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно абзацу 24 статьи 346.27 НК РФ в целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как установлено в ходе проверки, в проверяемом периоде Авалиани И.М. в инспекцию предоставляла налоговые декларации по ЕНВД по виду деятельности - оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, по следующему объекту: ресторан "Генацвале", г. Архангельск, пр-кт Чумбарова-Лучинского, д. 24.

Как следует из материалов дела, здание по адресу: г. Архангельск, пр-кт Чумбарова-Лучинского, д. 24, общей площадью 789,4 кв. м, в котором расположен ресторан "Генацвале", принадлежит государственному унитарному предприятию (ГУП) АО "Фонд имущества и инвестиций".

Согласно договору о передаче в аренду недвижимого имущества, являющегося областной собственностью, закрепленного за ГУП АО "Фонд имущества и инвестиций" на праве хозяйственного ведения (далее - договор аренды) от 28.08.2015 N 115-ЧЛ/2015, заключенному между ГУП АО "Фонд имущества и инвестиций" (арендодатель) и предпринимателем Авалиани И.М. (арендатор), арендодатель передает, а арендатор принимает во временное владение и пользование нежилое помещения N 1-10, 13-18, 21-25, 27-29 общей площадью 344,9 кв. м и часть помещения N 26 общей площадью 7,4 кв. м, расположенные на первом этаже здания по адресу: г. Архангельск, пр-кт Чумбарова-Лучинского, д. 24.

В приложении 1 к данному договору представлен план передаваемого помещения. Согласно договору аренды арендуемые помещения передаются арендатору с назначением "общественное питание".

Согласно договору субаренды недвижимого имущества от 09.11.2018, заключенному предпринимателем Авалиани И.М. (арендодатель) и ООО "Инмар" (субарендатор), в лице генерального директора Авалиани М.М, арендодатель передает, а субарендатор принимает во временное владение и пользование (субаренду) недвижимое имущество: часть помещения N 15 общей площадью 20 кв. м, расположенного на первом этаже здания по адресу: г. Архангельск, пр-кт Чумбарова-Лучинского, д. 24 (с учетом дополнительного соглашения от 13.12.2018 общая площадь помещения составила 107,6 кв. м).

Предпринимателем Авалиани И.М. в проверяемом периоде (2018-2019 годы) представлены налоговые декларации по ЕНВД с физическим показателем - "площадь зала обслуживания посетителей" по объекту: ресторан "Генацвале", г. Архангельск: пр-кт Чумбарова-Лучинского, д. 24, - 99 кв. м.

ООО "Инмар" для осуществления услуг общественного питания (реализация алкогольной продукции) по адресу: г. Архангельск, пр-кт Чумбарова-Лучинского, д. 24, арендовало (по договору субаренды с предпринимателем Авалиани И.М.) 108 кв. м.

Проверкой установлено, что фактически предприниматель Авалиани И.М., как и ООО "Инмар" совместно для достижения общей цели осуществляли деятельность по оказанию услуг общественного питания на всей площади залов обслуживания посетителей, расположенных в ресторане "Генацвале". Площадь зала для обслуживания посетителей по объекту организации общественного питания ресторан "Генацвале", расположенного по адресу г. Архангельск, пр-кт Чумбарова-Лучинского, д. 24, составляет 207 кв. м (99 кв. м +108 кв. м).

В соответствии со статьей 92 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки проведен осмотр (протокол осмотра от 28.01.2021 N 2.21-26/23) объекта организации общественного питания ресторан "Генацвале", в ходе которого установлено следующее.

Ресторан "Генацвале" находится по адресу: г. Архангельск, пр-кт Чумбарова-Лучинского, дом 24, на первом этаже двухэтажного здания. При входе в заведение вывеска "Генацвале традиционная грузинская кухня". Указан режим работы ресторана. Помещение ресторана "Генацвале" включает четыре зала для обслуживания посетителей, связанных между собой дверными проемами. Все залы оформлены в едином стиле.

Античный зал является центральным (основным) залом заведения. В зале кроме столов, стульев и диванов установлены два больших телевизора. Оборудовано место для вокалистов, установлено пианино. Данный зал связан с холлом и гардеробом. Через основной зал (античный) можно попасть в другие залы ресторана.

Барный зал - проход в барный зал только через центральный (античный) зал. В зале расположена барная стойка, столы, стулья, диваны, два больших телевизора. На барной стойке находятся два кассовых аппарата (один аппарат зарегистрирован за предпринимателем Авалиани И.М., другой - за ООО "Инмар".

Каминный зал - в данный зал можно попасть через основной зал (античный) и через отдельный вход с улицы. С уличной стороны отсутствует вывеска с названием заведения и графиком работы. В зале расположены столы, стулья, один большой телевизор. Через каминный зал есть проход в санузел.

VIP-зал - небольшой зал, в который можно попасть только через основной зал (античный). В зале расположен стол, диваны, один большой телевизор, стул.

В холле заведения находится гардероб для всех посетителей ресторана, рабочее место администратора (хостес) - стойка, на которой находится меню. Меню представлено с фирменным знаком и предназначено для всех посетителей для любого зала ресторана. Также на стойке администратора находится винная карта для всех посетителей ресторана.

Санитарные комнаты (санузлы) находятся в проходном переходе из холла в центральный зал и предназначены для всех посетителей ресторана. В ресторане есть курительная комната (сигарная), попасть в которую можно только через каминный зал.

В ходе проведения проверки в соответствии со статьей 96 НК РФ для определения фактических площадей залов обслуживания посетителей (без учета площадей, где посетители не обслуживаются) привлечены специалисты организации - общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "Земресурс".

Специалистами ООО "Земресурс" произведены замеры зала обслуживания посетителей по объекту организации общественного питания ресторан "Генацвале", согласно которым площадь обслуживания посетителей составила 197,5 кв. м, в том числе Античный зал - 90,5 кв. м; VIP-зал - 12 кв. м; Барный зал - 53,7 кв. м; Каминный зал - 41,3 кв. м.

Проверкой также установлено, что предприниматель Авалиани И.М. и ООО "Инмар" (учредитель и руководитель Авалиани Михаил Мемедович) в соответствии с положениями пункта 1 статьи 105.1 НК РФ являются взаимозависимыми. Согласно ответу Архангельского территориального отдела Агентства ЗАГС Архангельской области от 07.04.2020 N 02-58/02050 Авалиани Михаил Мемедович является отцом Авалиани Инги Михайловны, они имеют совместную жилую площадь, совместно участвуют в деятельности иных коммерческих организаций.

В данном случае взаимозависимость повлияла на осуществление предпринимателем деятельности в сфере услуг общественного питания в проверяемом периоде. Материалами дела подтверждается, что ООО "Инмар" и предприниматель Авалиани И.М. функционировали в едином пространстве, осуществляли обслуживание посетителей: предприниматель Авалиани И.М. -реализацию готовых блюд кухни; ООО "Инмар" - реализацию алкогольных напитков. Данный факт подтвержден ответом, полученным 14.07.2021 от оператора фискальных данных ООО "Петер-сервис Спецтехнологии".

В ресторане "Генацвале" имеются единый вход, единые вывески и режим работы, единый гардероб, единые залы обслуживания посетителей, единая кухня, единая барная стойка и единое меню для всех посетителей, единые сайты с рекламой заведений. В ходе проверки также установлено, что должностными лицами ООО "Инмар" и предпринимателя Авалиани И.М. использовались единые номера для отправки SMS-сообщений при осуществлении банковских операций. У ООО "Инмар" и предпринимателя Авалиани И.М. единый адрес отправки отчетности, единый IP-адрес, единая бухгалтерия - закрытое акционерное общество (ЗАО) ТК "На Окружной" (с 2017 по 2020 годы), ООО ТК "На Окружной" (с 2020 года). Кроме того, в ЗАО ТК "На Окружной" и в ООО ТК "На Окружной" директором является Авалиани Михаил Мемедович.

Из анализа данных расчетного счета инспекция установила, что предприниматель осуществлял расходные операции: за посуду, за витрины, за аренду звукового оборудования, за инженерное исследование здания, за уборку помещения, за видеооборудование, за размещение рекламы, за гирлянды, за монтаж системы вентиляции, за разработку фирменного стиля, за услуги по сборке люстры, за обучение персонала, за лицензии, за каплесборник, за канцтовары, за зонты, за зарядную станцию, за ремонт видеоматрицы, за пластиковые карты, за водоснабжение, за нотариальные услуги, за тепловую энергию, за знаки пожарной безопасности, за меню, за телефонию и Интернет, за воду, за оценку стоимости нежилого помещения, за дизайн, за электроснабжение, за охрану, за визитки.

ООО "Инмар", согласно данным по расчетному счету, осуществляло расходные операции по расчетам с поставщиками за алкогольную продукцию, пиво, минеральную воду, лицензию. Иные расходы, необходимые для хозяйственной деятельности ресторана "Генацвале", отсутствуют.

Вышеуказанные обстоятельства, установленные в ходе проверки, предпринимателем в ходе судебного разбирательства не оспаривались, доказательств, опровергающие установленные инспекцией обстоятельства, не представлено. Доводы заявителя обусловлены переоценкой показаний свидетелей, которые по мнении заявителя, заблуждались или не помнят событий проверяемого периода, ссылками на неучет инспекцией эвакуационных выходов ресторана, неподтвержденности функционирования в проверяемом всех залов обслуживания посетителей в спорном ресторане, а также несогласием с наличием налогового нарушения в связи с потреблением посетителями ресторана алкогольной продукции ООО "Инмар" на площадях обслуживания предпринимателя Авалиани И.М.

Между тем, как обоснованно отразил суд первой инстанции, заявляя довод о том, что инспекция не доказала функционирования в проверяемом всех залов обслуживания посетителей в спорном ресторане, что в ряде залов проводились ремонты, заявитель не учел, что в материалах дела имеются декларации по ЕНВД за 2018-2019 годы как предпринимателя, так и ООО "Инмар", в которых предприниматель продекларировал использование в указанных периодах площади торговых залов 99 кв. м, а ООО "Инмар" заявило физический показатель в 108 кв. м. В связи с этим утверждение об обратном судом первой инстанции не принято.

Доводам заявителя о необходимости исключения из площади площади эвакуационных путей и выходов, поскольку они не предназначены для приема пищи посетителями и для их досуга, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

В пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 НК РФ" указано, что при исчислении физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" не учитываются площади подсобных помещений (кухни, места раздачи и подогрева готовой продукции и т.п.), физический показатель базовой доходности должен включать только те площади, которые фактически могут быть использованы для потребления пищи и проведения досуга.

Иные площади, на которых нет условий для потребления посетителями пищи и проведения досуга и которые не влияют на базовую доходность, не должны учитываться при исчислении ЕНВД. К таким площадям относятся, в частности, площади подсобных помещений, предназначенных для приготовления и раздачи пищи, мытья посуды.

Федеральный закон от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" (далее - Закон N 123-ФЗ), Свод правил СП 1.13130 "Системы противопожарной защиты. Эвакуационные пути и выход" указывают на необходимость наличия эвакуационных путей в пределах помещения, которые должны обеспечивать возможность безопасного движения людей через эвакуационные проходы из помещения в случае возникновения пожара. При этом они могут быть выделены конструктивно и обозначены в техническом плане или иметь условные границы при нахождении в зале обслуживания посетителей.

В соответствии с пунктом 49 статьи 2 Закона N 123-ФЗ эвакуационный путь (путь эвакуации) - путь движения и (или) перемещения людей, ведущий непосредственно наружу или в безопасную зону, удовлетворяющий требованиям безопасной эвакуации людей при пожаре.

Площадь зала обслуживания посетителей определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Инспекцией в ходе проведения проверки площади помещений коридоров, туалетов, тамбуров, зон бара, касс в целях определения размера физического показателя не учитывались.

Согласно нормам НК РФ в площадь зала обслуживания посетителей и проведения досуга не включаются лишь помещения, которые непосредственно в обслуживании посетителей не участвуют (кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения и т.д.). Положениями НК РФ не предусмотрена возможность уменьшения физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" на эвакуационные пути и проходы в этих залах.

Суд согласился с доводами инспекции о том, что при исключении площади эвакуационных проходов из площади зала обслуживания площадь зала обслуживания посетителей будет включать в себя только площадь, которая предназначена для употребления пищи, то есть непосредственно площадь столов и посадочных мест, что не основано на положениях норм упомянутого Кодекса.

Эвакуационные проходы используются для осуществления деятельности по организации кафе, а именно для прохода посетителей к столам, входу и выход из кафе. Учитывая изложенное, суд первой инстанции верно посчитал, что оснований для исключения площади эвакуационных проходов из площади зала обслуживания посетителей не имеется.

Кроме того, суд учел, что нормы НК РФ не предусматривают возможность исключения из площади зала обслуживания площади холодильников, витрин и иной мебели, если в правоустанавливающих и инвентаризационных документах они не выделены в отдельную, конструктивно обособленную функциональную зону, исключающую доступ к ним посетителей кафе.

Доводы апеллянта о необходимости учета площади эвакуационных выходов 39,6 кв. м, с учетом которой, по данным предпринимателя, общая площадь составляет 137,2 кв. м и не превышает 150 кв. м апелляционным судом не принимаются, поскольку предприниматель не учитывает установленные инспекцией и судом обстоятельства необоснованности учета эвакуационных выходов и отраженную площадь самим предпринимателем и ООО "Инмар"; площади, которые, по мнению заявителя, должны быть исключены, используются при осуществлении обслуживания посетителей, для прохода к столам, без использования указанных площадей обслуживание посетителей невозможно. Документального подтверждения, что фактически площади, на которые заявитель ссылается как на площади путей эвакуации, предпринимателем не использовались, материалы дела не содержат.

На основании показаний свидетелей инспекцией установлено, что предприниматель Авалиани И.М. и ООО "Инмар" имеют общий вход в ресторан "Генацвале"; в ресторане "Генацвале" площадь зала обслуживания посетителей разделена 4 части, имеется основной зал, попасть в остальные можно только через него; посетителям ресторана при входе предлагалось пройти и сесть для заказа блюд и напитков (алкогольных и безалкогольных) за любой свободный столик в залах для обслуживания посетителей; посетители ресторана располагаются за столиками, расположенными в зале обслуживания посетителей, официант предлагает ознакомиться с меню, в котором содержится информация о блюдах и алкогольной продукции; заказы у посетителей ресторана на блюда, алкогольные и безалкогольные напитки принимают официанты, далее блюда, алкогольные и безалкогольные напитки подаются официантами посетителям по столикам независимо от того, в каком зале сидят гости; вне зависимости, в каком из залов сидит посетитель, ему принесут один общий счет; обслуживание всех посетителей официантами не ставилась в зависимость от того, делали они заказ только на алкогольные и безалкогольные напитки либо заказывали блюда; контрольно-кассовая техника не связана с зоной обслуживания конкретной организации, а является единым местом для проведения расчетов.

Инспекцией в ходе проверки допрошены свидетели - посетители ресторана, посещавшие ресторан в проверяемый период с 01.01.2018 по 31.12.2019, а также сотрудники ресторана, которые давали показания о фактах и событиях, происходящих при посещении ими ресторана именно в эти годы. Доводы заявителя об обратном судом первой инстанции не приняты, поскольку основаны на предположении и не подтверждены документально. Допрошенный по ходатайству заявителя в ходе судебного разбирательства свидетель-бармен ООО "Инмар" Холкин А.С. не опроверг своими показаниями выводы налоговой проверки, об отношениях предпринимателя и ООО "Инмар" не осведомлен, подтвердил, что алкогольные напитки ООО "Инмар" разносили официанты, при этом инспекцией установлено, что официанты - сотрудники предпринимателя.

Вышеизложенные доказательства указывают на то, что взаимозависимые лица - предприниматель Авалиани И.М. и ООО "Инмар" являлись самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности, но совместно осуществляли деятельность по организации общественного питания на единой территории через объект общественного питания - ресторан "Генацвале", по адресу: г. Архангельск, пр-кт Чумбарова-Лучинского, д. 24. При этом каждый действовал на данной территории с целью достижения максимального экономического эффекта от деятельности каждой из сторон: предприниматель Авалиани И.М. от реализации готовых блюд кухни, ООО "Инмар" от реализации алкогольной продукции и покупных товаров.

Сдача предпринимателем ряда помещений ресторана в субаренду взаимозависимой организации ООО "Инмар" носила искусственный характер с целью занижения физического показателя и неправомерного применения ЕНВД для уменьшения налогового бремени.

Установленные инспекцией в ходе проверки обстоятельства подтверждают совершение заявителем умышленных действий, выразившихся в сознательном искажении фактов хозяйственной жизни, об объектах налогообложения. Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки установлено умышленное занижение заявителем физического показателя - площади зала обслуживания посетителей с целью неправомерного применения системы налогообложения в виде ЕНВД при оказании услуг общественного питания по объекту организации общественного питания, что является, в силу положений пункта 1 статьи 54.1 НК РФ, превышением налогоплательщиками пределов осуществления прав по исчислению налоговой базы и сумм налогов.

Таким образом, инспекция в оспариваемом решении правомерно заключила об отсутствии у общества права применения системы налогообложения в виде ЕНВД по рассматриваемой деятельности.

В пункте 2.2 решения инспекции установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 54.1, пункта 1 статьи 346.17, пункта 1 статьи 346.18 НК РФ предпринимателем не исчислен и не уплачен налог по УСН за 2018, 2019 годы в сумме 1 824 861 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 НК РФ плательщиками единого налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на УСН и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 НК РФ.

Объектом обложения единым налогом, уплачиваемым в связи с применением УСН, по выбору налогоплательщика признаются доходы либо доходы, уменьшенные на величину расходов (статья 346.14 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.17 НК РФ для налогоплательщиков, применяющих УСН, датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

В силу пункта 1 статьи 346.18 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

Поскольку инспекция пришла к выводу о неправомерном применении предпринимателем ЕНВД, суммы дохода от данного вида деятельности подлежат учету при определении налогооблагаемой базы по УСН.

Расчет доначисленного налога по УСН предпринимателем не оспорен.

Доводы апеллянта о том, что выводы суда носят предположительный характер, коллегией судей не принимаются, поскольку они основаны на оцененных судом в порядке статьи 71 АПК РФ доказательств, полученных инспекцией в ходе проверки.

Обжалуемым решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

В силу пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 названного Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Пунктом 3 названной статьи установлена ответственность за деяния, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 НК РФ, совершенные умышленно, в виде штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В силу пункта 2 статьи 110 упомянутого Кодекса налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Следовательно, умысел представляет собой такую форму вины, которая характеризуется осознанием лицом противоправности своего поведения, предвидением последствии своего противоправного поведения и желательностью или безразличным отношением к их наступлению.

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения (пункт 4 статьи 110 НК РФ).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что наличие в действиях предпринимателя события и состава налогового правонарушения в связи неуплатой налога по УСНО подтверждено. При установлении умышленной формы вины заявителя привлечение его к налоговой ответственности на основании пункта 3 статьи 122 НК РФ является обоснованным.

Материалами дела и собранными инспекцией доказательствами подтверждается умышленное совершение нарушения, об умышленности действий налогоплательщика свидетельствуют изложенные выше факты и приведенные в решении инспекции обстоятельства.

Следовательно, привлечение предпринимателя к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ является правомерным.

При принятии решения инспекция установила наличие смягчающих ответственность обстоятельств, с учетом которых снизила штраф в значительном размере в 64 раза.

Таким образом, примененный инспекцией штраф соразмерен допущенному нарушению.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции коллегией судей не установлено.

Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для отмены (изменения) решения суда первой инстанции в оспариваемой части не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 150 руб. относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

решение Арбитражного суда Архангельской области от 30 мая 2022 года по делу N А05-1056/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Авалиани Инги Михайловны - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.