Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2017 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Семеновой А.Б., Толкунова В.М.

при ведении протокола судебного заседания: Бурак К.Д.

при участии:

от заявителя: Давыдов Д.Н. по доверенности от 18.05.2017;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6436/2017) Федерального государственного бюджетного учреждения "Управление "КАЛИНИНГРАДМЕЛИОВОДХОЗ на решение Арбитражного суда Калининградской области от 20.01.2017 по делу N А21-7474/2016 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению ФГБУ "Управление "КАЛИНИНГРАДМЕЛИОВОДХОЗ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "ППСМ"

о признании незаконным решения

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Калининградской области" (236022, г. Калининград, ул. Космонавта Леонова, 18; ОГРН 1023900584476; ИНН 3904032820, далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (236006, Калининград, ул. Барнаульская, 4, далее - Управление, УФАС) от 28.04.2016 N РНП-39-25 в части отказа во внесении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "ППСМ" (далее - ООО "ППСМ") в реестр недобросовестных поставщиков и обязании УФАС внести сведения об ООО "ППСМ" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ППСМ".

Решением суда от 20.01.2017 в удовлетворении требований Учреждению отказано.

В апелляционной жалобе Учреждение просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Представитель Учреждения в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. В отзыве на апелляционную жалобу УФАС просит решение суда оставить без изменения по мотивам, изложенным в отзыве.

УФАС и третье лицо, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие по правилам статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0335100004713000034) на право заключения государственного контракта на выполнение проектных и изыскательных работ по объекту "Реконструкция осушительной насосной станции N 14 и магистральных каналов, Славский район, Калининградская область" 21.04.2014 Учреждением (заказчик) и победителем аукциона - ООО "ППСМ" (проектировщик) заключен государственный контракт N 26.

24.11.2014 сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к контракту в связи с выявленной проектировщиком необходимостью выполнения дополнительных работ, не предусмотренных техническим заданием к контракту.

В связи с невыполнением проектировщиком предусмотренных контрактом работ в полном объеме, а также с нарушением сроков исполнения обязательств, заказчиком 16.02.2016 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

17.02.2016 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта опубликовано заказчиком на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru и направлено заказным письмом 17.02.2016, по электронной почте 18.02.2016. Датой расторжения контракта является 30.03.2016.

Учреждение 01.04.2016 направило обращение в УФАС для внесения сведений об ООО "ППСМ" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

По результатам рассмотрения обращения Учреждения и внеплановой проверки соблюдения Заказчиком требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при проведении аукциона, комиссия УФАС вынесла Решение от 28.04.2016 N РНП-39-25.

Согласно решению действия заказчика (Учреждение) по одностороннему расторжению контракта признаны соответствующими требованиям части 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ (пункт 1 решения); в удовлетворении обращения Учреждения о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "ППСМ" отказано (пункт 2 решения).

Комиссия УФАС пришла к выводу, что фактические обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства не свидетельствуют о доказанности недобросовестного поведения со стороны ООО "ППСМ".

Учреждение, не согласившись с решением УФАС в части отказа во внесении сведений об ООО "ППСМ" в реестр недобросовестных поставщиков, обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, посчитал, что оспариваемое решение УФАС является правомерным, в связи с чем основания для признания его недействительным отсутствуют.

Выслушав представителя Общества, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции установил, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 названного Закона).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом N 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В силу части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1062).

Согласно пункту 8 Правил N 1062 в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

В силу пункта 12 Правил N 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

Согласно пункту 11 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил N 1062, выносится решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

В соответствии с частью 11 статьи 104 Закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Таким образом, из содержания приведенных норм следует, что размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Из анализа статьи 104 Закона N 44-ФЗ следует, что реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Поскольку Закон о контрактной системе и Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае, то при рассмотрении вопроса о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Материалами дела подтверждается, что спорный контракт расторгнут в одностороннем порядке Учреждением согласно разделу 9 контракта, которым предусмотрена возможность такого расторжения в случаях существенного нарушения условий контракта.

Проанализировав фактические обстоятельства дела в совокупности с приведенными нормами, суд первой инстанции правомерно посчитал, что со стороны заказчика нарушений Федерального закона N 44-ФЗ в части процедуры расторжения контракта не допущено.

Данное обстоятельство подтверждается отсутствием жалобы Общества на действия заказчика при расторжении контракта и результатами проверки УФАС.

УФАС, отказывая Учреждению во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, исходил из того, что в процессе исполнения контракта между заказчиком и ООО "ППСМ" велась активная деловая переписка, проводились совместные рабочие совещания, достигались договоренности о взаимодействии по ряду вопросов, друг к другу предъявлялись требования и претензии различного характера.

При этом, в рамках предоставленных статьей 104 Закона о контрактной системе, пунктами 11, 12 Правил N 1062 полномочий при решении вопроса о включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, а также с учетом наличия возражений Учреждения антимонопольный орган должен был дать оценку действиям Общества по исполнению контракта и представленным документам и сведениям с целью правильного и объективного рассмотрения вопроса о соблюдении Обществом законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Однако в нарушение приведенных норм при вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган не дал оценки доводам Учреждения и не исследовал представленные им документы, ограничившись формальным принятием решения.

Вывод комиссии УФАС о том, что акт о приемке выполненных работ от 24.12.2014 свидетельствует о принятии заказчиком представленной проектировщиком документации, соответствующей требованиям государственного контракта, техническому заданию, действующей нормативной документации в соответствии с пунктом 8.2 контракта, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, Обществом допущены существенные нарушения условий государственного контракта от 21.04.2014 N 26, которые выразились в следующем:

- по состоянию на 15.12.2015 Общество не исполнило свои обязательства по контракту (пункт 8.6), а именно не передало заказчику в сроки, установленные контрактом (пункт 4.2.), готовую документацию: шесть экземпляров на бумажном носителе, один экземпляр на электронном носителе, и два экземпляра положительного заключения государственной экспертизы и положительного заключения проверки достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства;

- Обществом нарушен срок выполнения работ по первому этапу - 15.12.2014, нарушен установленный срок выполнения работ по второму этапу, что является систематическим нарушением сроков выполнения работ, повлекшим нарушение сроков завершения работ более чем на 360 дней;

- по результатам выполненных Обществом работ 13.03.2015 и получены отрицательные заключения государственной экспертизы, как по представленной проектной документации, так и по достоверности определения сметной стоимости объекта. В своих выводах Санкт-Петербургский филиал ФАУ "Главгосэкспертиза России" отразил, что проектная документация не соответствует требованиям законодательства. Практически по всем позициям экспертиза дала отрицательные заключения;

- документация, которую надлежало выполнить Обществу в рамках заключенного контракта, не передана по настоящее время, положительного заключения государственной экспертизы не имеется, замечания Общество не устранило, свои обязательства по контракту не исполнило.

В решении УФАС указано, что представителями ООО "ППСМ" в ходе заседания комиссии даны пояснения о том, что выявленные при проведении государственной экспертизы нарушения допущены в связи с непредставлением Заказчиком необходимых для выполнения проектировочных работ сведений и представлена соответствующая переписка с заказчиком.

Вместе с тем, как следует из содержания Отрицательного заключения государственной экспертизы N 192-15/СПЭ-3419/02, большинство замечаний касается качества исполнения работ, например: "Топографический план не оформлен в соответствии с требованиями ГКИНП-02-033-79...", "Не представлены текстовые и графические материалы: ведомость обследования исходных геодезических пунктов, схема планово-высотных геодезических сетей с указанием привязок к исходным пунктам; материалы вычислений, уравнения и оценки точности...", "В текстовой части отчета не представлено обоснование методики работ с применением тяжелой буровой техники (установка УРБ-2А-2 весом более 10 т) на болотах, где под почвенно-растительным слоем вскрыты илы мощностью до 1,3 - 2,0 м - п. 6.7.1 СП 47.13330.2012"..., "Не представлены сведения о составе, объемах и методах выполненных инженерно-экологических изысканий - п. 8.16 СНиП 11-02-96"..., "Имеют место разночтения в части ширины полосы отвода земель отводимых во временное пользование для мелиоративных каналов проходящих в выемке в соответствии с п. 5 таб. 1, СН 474-754 "Нормы отвода земель для мелиоративных каналов"..., "Принятые профили поперечных сечений реконструируемых каналов не соответствуют требованиям п. 370 СНиП 2.06.03-85"..., "Не указана информация о дислокации подразделений пожарной охраны и времени прибытия первого подразделения пожарной охраны к месту вызова - ст. 76 Закона N 123-ФЗ"...

Согласно Отрицательному заключению N 196-15/СПЭ-3419/05... "Сметные расчеты, содержащиеся в сметной документации, не соответствуют сметным нормативам, внесенным в федеральный реестр сметных нормативов, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектно-сметной документацией", "... не учтены изменения, внесенные в сметные нормативы...", "затраты по очистке территории от взрывоопасных предметов... и затраты на добровольное страхование включены неправомерно...", "НДС на строительные и монтажные работы, оборудование начислен в полном объеме, что неправомерно, так как прайс-лист на электрооборудование и электроосвещение представлен от организаций, работающих по упрощенной системе налогообложения".. и т.д.

Представляется, что указанные (выборочно) замечания относятся исключительно к качеству исполнения, обусловленному профессиональными навыками проектировщика, а не к наличию или отсутствию исходных данных.

Кроме того, Отрицательные заключения содержат сведения о неисполнении проектировщиком ранее выданных замечаний.

Письмами от 22.09.2014 N 711, от 05.11.2014 N 839, от 20.11.2014 N 902, от 24.09.2015 N 796, от 23.04.2015 N 343 (том 1 л.д. 41-51), от 08.04.2015 N 287, от 21.06.2015 N 602 (том 2 л.д. 160-163) Учреждение требовало от проектировщика исполнения государственных контрактов, в том числе спорного, исправления замечаний, указанных госэкспертизой, повторного направления материалов на экспертизу.

В связи с фактическим неисполнением обязательств по контракту, не устранением выявленных госэкспертизой замечаний, Учреждение в одностороннем порядке расторгло контракт, что признано УФАС соответствующим требованиям Закона N 4-ФЗ и условиям контракта.

Писем ООО "ППСМ" с требованием о выполнении Заказчиком условий контракта (представлении документов, оплаты работ, иного содействия в выполнении контракта) в материалах дела не имеется, и решение УФАС ссылок на конкретные письма проектировщика не содержит. Таким образом, изложенный в решении УФАС и поддержанный судом первой инстанции вывод о "переписке, совещаниях, достижении договоренностей и предъявлении друг к другу требований различного характера", следует признать необоснованным, противоречащим фактическим обстоятельствам дела.

Также необоснованным является поддержанный судом первой инстанции вывод о том, что "фактические обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства в достаточной мере не свидетельствуют о доказанности недобросовестного поведения исключительно со стороны ООО "ППСМ". При этом следует отметить, что ни в материалах дела УФАС, ни в материалах данного судебного дела нет доказательств, представленных ООО "ППСМ".

Согласно письму, поименованному "Информация по исполнению контрактов между ООО "ППСМ" и ФБГУ "Управление "Калининградмелиоводхоз", проектировщик ничего не представлял на рассмотрение дела в УФАС (к письму нет приложений, и письмо не содержит ссылок на реквизиты каких-либо писем). Вместе с тем, данное письмо свидетельствует о том, что проектировщик с одинаковым результатом исполнял обязательства по нескольким, заключенным с Учреждением контрактам.

В отзыве на заявление, направленном в суд первой инстанции, третье лицо ссылается на непредставление заказчиком необходимых для проектирования исходных данных, ссылаясь на письма, которые в дело не представил. Также проектировщик указал в отзыве, что заказчик проигнорировал письма о необходимости заключения дополнительного соглашения на выполнение не предусмотренных контрактом работ (инженерно-экологических изысканий) и увеличение стоимости контракта. Означенный довод противоречит фактическим обстоятельствам дела (дополнительное соглашение на выполнение указанных изысканий подписано сторонами 24.11.2014 г.) и является дополнительным подтверждением несостоятельности проектировщика.

Работы по проектированию оплачены заказчиком в объеме 86% от суммы контракта, т.е. в размере 1 630 051 руб., однако результат заказчиком не получен.

В материалах дела отсутствует акт приема-передачи готовой документации, нет окончательного акта выполненных работ.

С учетом фактических обстоятельств дела, решения УФАС, признавшим законными действия Учреждения по расторжению контракта, у антимонопольного органа не имелось правовых оснований для отказа во включении сведений о ООО "ППСМ" в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании изложенного, исследовав представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о непредставлении Управлением (в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ) в материалы дела бесспорных и достаточных доказательств, свидетельствующих о законности и обоснованности решения в связи с чем, решение Управления от 28.04.2016 N РНП-39-25 в части отказа во внесении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "ППСМ" в реестр недобросовестных поставщиков, надлежит признать недействительным.

Требование Учреждения об обязании УФАС по Калининградской области внести сведения об ООО "ППСМ" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) суд апелляционной инстанции находит не подлежащим удовлетворению на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ и пунктом 4 Правил N 1062 ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет ФАС России.

Согласно приказу ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на территориальные органы ФАС России (в данном случае на УФАС по Калининградской области) возложены функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России.

В силу вышеуказанного территориальный орган УФАС России передает сведения ФАС России, который выполняет фактическое внесение сведений в автоматизированную систему.

Таким образом, заявленное Учреждением требование по устранению выявленного нарушения не соответствует основному требованию и не может быть применено судом.

Оценивая способ устранения допущенных нарушений прав и законных интересов Учреждения, апелляционный суд исходит из того, что способ восстановления права в виде обязания совершить определенные действия в рассматриваемом случае имеет исключительно процессуальную допустимость и, является факультативным (относимым к усмотрению суда).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 20.01.2017 по делу N А21-7474/2016 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 28.04.2016 N РНП-39-25 в части отказа о внесении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "ППСМ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в пользу Федерального государственного бюджетного учреждения "Управление "КАЛИНИНГРАДМЕЛИОВОДХОЗ" 1500 рублей расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить Федеральному государственного бюджетного учреждения "Управление "КАЛИНИНГРАДМЕЛИОВОДХОЗ" из федерального бюджета 1500 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.