Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Жуковой Т.В.

судей Поповой Н.М., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Липняговой Е.С.,

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

от ответчика (должника): Мокрова А.А. по доверенности от 02.05.2017;

от 3-х лиц: 1. Петрова М.А. по доверенности от 07.02.2018,

2. Трушникова А.С. по доверенности от 17.05.2018, Малегиной С.И. на основании протокола от 07.12.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10535/2018) ООО "Энергокомфорт". Единая Карельская сбытовая компания" на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 12.03.2018 по делу N А26-7732/2017 (судья Колесова Н.С.), принятое

по иску ООО "Энергокомфорт". Единая Карельская сбытовая компания"

к ООО "ЭЛЕКТРОСЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ. КАРЕЛИЯ"

3-е лицо: 1. АО "Объединенные региональные электрические сети Петрозаводска"

2. ООО "Мерецкова, 11"

о взыскании,

Общество с ограниченной ответственностью "Энергокомфорт". Единая Карельская сбытовая компания" (далее - истец, ООО "Энергокомфорт". Карелия", гарантирующий поставщик, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Электросетевая компания. Карелия" (далее - ответчик, ООО "Электросетевая компания. Карелия", исполнитель, арендатор) 4 853 988 рублей 01 копейки стоимости потерь электрической энергии, 951 369 рублей 67 копеек неустойки по состоянию на 28.07.2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Объединенные региональные электрические сети Петрозаводска" (до изменения наименования - акционерное общество "Петрозаводские коммунальные системы") (далее - третье лицо 1, АО "Объединенные региональные электрические сети Петрозаводска", АО ОРЭС-Петрозаводск", сетевая организация), общество с ограниченной ответственностью "Мерецкова, 11" (далее - третье лицо 2, ООО "Мерецкова, 11", арендодатель).

Решением суда от 12.03.2018 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Энергокомфорт". Карелия" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

Вывод суда о том, что в акте проверки прибора учета от 07.09.2016 не содержится факт о выявленном безучетном потреблении, отсутствуют основания для составления акта о безучетном потреблении ответчиком электроэнергии, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Доказательств, подтверждающих отсутствие искажения показаний приборов учета в спорный период, в материалах дела не содержится, ответчиком предоставлено не было.

Таким образом, указывает апеллянт, виновное действие (бездействие) ответчика, выразившееся в ненадлежащем содержании измерительного комплекса в целом и испытательной колодки через которую подключены приборы учета в том числе, привело к искажению показаний таких приборов учета, и как следствие, привело к безучетному потреблению электрической энергии.

17.05.2018 до судебного заседания в канцелярию апелляционного суда от ООО "Мерецкова, 11" поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "Энергокомфорт". Карелия", в котором третье лицо 2 возражает против доводов апелляционной жалобы истца, просит оставить решение суда первой инстанции без изменений.

18.05.2018 до судебного заседания в канцелярию апелляционного суда от ООО "Электросетевая компания. Карелия" поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "Энергокомфорт". Карелия", в котором ответчик возражает против доводов апелляционной жалобы истца, просит оставить решение суда первой инстанции без изменений.

23.05.2018 до судебного заседания в канцелярию апелляционного суда от АО "ОРЭС-Петрозаводск" поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "Энергокомфорт". Карелия", в котором третье лицо 1 поддерживает доводы апелляционной жалобы истца.

24.05.2018 в судебном заседании ответчик и ООО "Мерецкова, 11" против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Энергокомфорт". Карелия" возражали.

Представитель АО "ОРЭС-Петрозаводск" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, своего представителя для участия в судебном заседании апелляционного суда не направил, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в настоящем судебном заседании.

Исследовав материалы дела, ознакомившись с доводами апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

28.04.2014 между ООО "Электросетевая компания. Карелия" (исполнитель) и ООО "Энергокомфорт". Единая Карельская сбытовая компания" (заказчик) был заключен договор N 16 оказания услуг по передаче электрической энергии (далее - договор N 16).

Лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что до 01.01.2015 по условиям указанного договора ООО "Электросетевая компания. Карелия" оказывало ООО "Энергокомфорт". Карелия" услуги по передаче электрической энергии и оплачивало потери в электрических сетях.

С 01.01.2015 по настоящее время в рамках договора N 16 ООО "Электросетевая компания. Карелия" производит оплату потерь в электрических сетях.

Комплекс электросетевого имущества трансформаторной подстанции ТП-728 в спорный период находился во временном владении и пользовании ответчика.

12.10.2015 между ООО "Мерецкова, 11" (арендодатель) и ООО "Электросетевая компания. Карелия" (арендатор) был заключен договор аренды N 11, согласно пункту 1.1. которого арендатор принял во временное владение и пользование объекты электросетевого хозяйства согласно приложению N 1 к договору, а именно: кабельные линии электропередачи КЛ-10кВ и комплекс трансформаторной подстанции ТП-728 с двумя силовыми трансформаторами и измерительным трансформатором яч. 9 РУ-10 кВ РП-17, распределительным пунктом РП-17, воздушными и масляными выключателями, выключателем нагрузки, разъединителем РУ 10 кВ РП-17.

На основании подпункта 2.1.2. договора аренды N 11 арендатор принял на себя обязательство содержать переданное по договору имущество в исправном состоянии в соответствии с требованиями "Правил устройства электроустановок" (ПУЭ), "Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей" (ПТЭЭП), "Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации" (ПТЭЭСС), "Правил пожарной безопасности".

Срок действия договора аренды N 11 определен в пункте 4.1. названного договора: с 01.01.2016 по 31.12.2016.

Сторонами указанного договора аренды подписан акт приема-передачи объектов электросетевого хозяйства от 12.10.2015.

07.09.2016 в результате проверки приборов учета N 11113793 и N 11114448 ответчика (подключенных через трансформаторы тока), представителями акционерного общества "Петрозаводские коммунальные системы" (далее - АО "ПКС", сетевая организация) были выявлены нарушения в работе измерительных комплексов ответчика, а именно, согласно актам проверки N 226836 и N 226837 - "токи вторичных цепей трансформаторов тока больше чем токи после испытательной колодки".

Для оплаты стоимости потерь, возникших в принадлежащих ответчику объектах электросетевого хозяйства, за сентябрь 2016 истцом был выставлен счет-фактура от 01.10.2016 N ЭК/172.

Поскольку ответчик оплату указанной суммы не произвел, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом установленных обстоятельств по делу суд первой инстанции пришел к заключению о необоснованности заявленных исковых требований.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Повторно рассмотрев настоящее дело в порядке апелляционного производства, апелляционный суд полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируется Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Согласно абзацу 4 пункта 136 Основных положений N 442 под измерительным комплексом понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

В пункте 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением электрической энергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу абзаца 3 пункта 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), пункта 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), пунктов 4, 128 Основных положений N 442, пунктов 2.2., 3.2.10. договора N 16 сетевая организация обязана оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства.

Согласно пункту 50 Правил N 861 оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании полученных с помощью приборов учета и (или) установленного расчетного способа. Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Пунктом 145 Основных положений N 442 определено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих, в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В силу пункта 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В пункте 172 Основных положений N 442, указано, что проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям Основных положений, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятия показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже одного раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке.

В акте проверки приборов учета должны быть указаны: дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки; лица, принявшие участие в проверке; лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 Основных положений N 442 для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора); характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки); результат проверки; характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка; лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия (абзац 4 пункта 176 Основных положений N 442).

В соответствии с абзацем 3 пункта 176 Основных положений N 442 результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В пункте 193 Основных положений N 442 указано, что по факту выявленного безучетного потребления электроэнергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электроэнергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Таким образом, факт безучетного потребления электроэнергии выявляется в ходе проведения проверки, по результатам которой делается заключение о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

Пунктом 193 Основных положений N 442 предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

В апелляционной жалобе истец указывает, что вывод суда о том, что в акте проверки прибора учета от 07.09.2016 не содержится факт о выявленном безучетном потреблении, отсутствуют основания для составления акта о безучетном потреблении ответчиком электроэнергии, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В пункте 192 Основных положений N 442 установлено, что по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление, а также лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Из приведенных правовых норм следует, что факт безучетного потребления электроэнергии выявляется при проведении проверки, по результатам которой делается заключение о пригодности прибора учета для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию, а также о наличии либо отсутствии безучетного потребления.

Из материалов дела следует и не опровергнуто истцом и третьим лицом 1, что акты о неучтенном потреблении электрической энергии NN 277, 278 от 20.09.2016 оформлены сетевой организацией не в момент проверки приборов учета - 07.09.2016, а спустя две недели с момента ее проведения.

При этом 20.09.2016 повторная проверка приборов учета в месте их установки сетевой организацией не проводилась, из чего следует, что акты о неучтенном потреблении электрической энергии NN 277, 278 от 20.09.2016 не могут являться надлежащим доказательством факта безучетного потребления.

В данном случае в качестве документов, фиксирующих техническое состояние спорных измерительных комплексов следует рассматривать акты проверки приборов учета NN 226836, N 226837 от 07.09.2016. Однако в указанных актах информация о несоответствии расчетных приборов учета требованиям, предъявляемым к таким приборам учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления отсутствует.

Выводов о непригодности приборов учета для определения объемов потребленной электроэнергии названные акты также не содержат, равно как и данных об искажении объемов потребленной электроэнергии.

Следовательно, при проведении проверки приборов учета 07.09.2016 сетевой организацией факт осуществления безучетного потребления электрической энергии не выявлен.

Вывод истца об обратном не соответствует содержанию актов проверки приборов учета NN 226836, 226837 от 07.09.2016, в которых отсутствует указание на выявление факта безучетного потребления.

Акты от 07.09.2016 содержат только предписание о замене испытательной колодки, которое было исполнено ответчиком 08.09.2016, что подтверждается актами N 226881, N 226882 от 07.09.2016.

Таким образом, на дату составления актов о неучтенном потреблении - 20.09.2016 приборы учета были исправны, то есть факт безучетного потребления отсутствовал. Следовательно, факт осуществления ответчиком безучетного потребления электроэнергии не доказан.

В свою очередь, в актах проверки приборов учета N 226836, N 226837 от 07.09.2016 факт нарушения схемы соединения приборов учета, который мог быть определен визуально, не установлен. В актах указано "токи вторичных цепей тр. тока больше, чем токи после испытательной колодки".

При этом сетевой организацией не представлены доказательства возможности визуального определения значения силы тока во вторичных цепях.

Свидетель Салтыков С.В., осуществлявший проверку приборов учета 07.09.2016 в судебном заседании суда первой инстанции 08.02.2018 пояснил суду, что при проведении проверки им использовалось специальное оборудование - Вольтамперфазометр "ПАРМА-ВАФ-А", из чего следует, что проведенная 07.09.2016 проверка являлась инструментальной.

При этом на основании абзаца 4 пункта 176 Основных положений N 442 в акте проверки приборов учета должны быть указаны: дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки; лица, принявшие участие в проверке; лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 Основных положений для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора); характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки); результат проверки; характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка; лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия.

В нарушение указанной нормы в актах проверки приборов учета от 07.09.2016 не отражены сведения об использованном при проведении проверки оборудовании, его характеристиках, погрешности, сертификации и поверке, равно как и отсутствуют какие-либо указания на то, что в ходе проверки проводились какие-либо измерения.

Доказательства того, что при проведении проверки 07.09.2016 ООО "ОРЭС Петрозаводска был использованный поверенный Вольтамперфазометр "Парма-ВАФ-А" в материалах дела отсутствуют.

В актах о неучтенном потреблении от 20.09.2016 указано нарушение, которое не было зафиксировано в актах проверки от 07.09.2016, а именно: отсутствие пломбы сетевой организации.

Содержание актов от 20.09.2016 в указанной части противоречат показаниям свидетеля Салтыкова С.В., актам проверки от 07.09.2016.

Вмешательство в работу приборов учета со стороны ответчика либо потребителя опровергается показаниями свидетеля Салтыкова С.В., который подтвердил, что на момент проведения проверки пломба сетевой организации была установлена, а затем снята уже в ходе проверки.

Учитывая изложенное выше, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что допустимые доказательства, подтверждающие факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии в спорный период в материалы дела не представлены и отказал в удовлетворении исковых требований.

В Определении от 27.09.2017 по делу N 301-ЭС17-8833 Верховный Суд Российской Федерации указал, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обусловливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В данном случае в материалах дела отсутствуют как доказательства совершения ответчиком действий, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, так и искажения данных об объеме потребления электрической энергии.

Коллегия судей приходит к заключению, что в апелляционной жалобе не приведены доводы, опровергающие выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дав им надлежащую правовую оценку, принял судебный акт с соблюдением норм материального и процессуального права. Наличия оснований для отмены решения по безусловным основаниям, не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 12.03.2018 по делу N А26-7732/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.