Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Жевак И.И.,

судей Борисовой Т.С., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Ченцовой Ю.Г.,

при участии в судебном заседании представителей государственного учреждения "Волгоградская областная станция по борьбе с болезнями животных" Дымченко А.С., действующего на основании доверенности N 10 от 26 февраля 2009 года, Соловьянова В.В. - руководителя, представителей управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области Булындиной Ю.В., действующей на основании доверенности N 01-03/37-19 от 26 января 2009 года, Огородова Д.В., действующего на основании доверенности N 01-03/37-10 от 11 января 2009 года, представителей общества с ограниченной ответственностью "ХолТепЕвроСтрой" (ООО "Холтес") Титова А.В., действующего на основании доверенности N 2 от 12 мая 2009 года, Вершинина А.В., действующего на основании доверенности N 1 от 12 мая 2009 года, Попова А.Г. - директора,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 23 марта 2009 года

по делу N А12-2883/2009, принятое судьей Середа Н.Н.,

по заявлению Государственного учреждения "Волгоградская областная станция по борьбе с болезнями животных" (г. Волгоград)

к Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Радо" (г. Волгоград), общество с ограниченной ответственностью "ХолТепЕвроСтрой" (ООО "Холтес") (г. Волгоград),

о признании решения и предписания недействительными,

Государственное учреждение "Волгоградская областная станция по борьбе с болезнями животных" (далее - ГУ "Волгоградская областная станция по борьбе с болезнями животных", заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 2 февраля 2009 года по делу N 09-02-06/26-ВО.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 23 марта 2009 года заявленные ГУ "Волгоградская областная станция по борьбе с болезнями животных" требования удовлетворены в полном объеме.

УФАС по Волгоградской области не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

ООО "Холтес" представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу УФАС по Волгоградской области - без удовлетворения.

ГУ "Волгоградская областная станция по борьбе с болезнями животных" представило в материалы дела возражения на апелляционную жалобу, в которых просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу УФАС по Волгоградской области - без удовлетворения.

Представители ООО "СК "Радо" в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления N 96394 8

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ГУ "Волгоградская областная станция по борьбе с болезнями животных" объявило о проведении 19 января 2009 года открытого аукциона на право заключения государственного контракта на "Выбор генерального подрядчика на выполнение работ по завершению строительства складского помещения по адресу: г. Волгоград, Елецкий переулок, 531а" (т. 1 л.д. 95).

В соответствии с решением единой комиссии по размещению заказа от 12 января 2009 года ООО "СК "Радо" отказано в допуске к участию в открытом аукционе на право заключения государственного заказа.

Основанием к отказу в допуске к участию в аукционе послужило несоответствие открытого аукциона требованиям, установленным статьей 11 ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а именно: обществом не представлена в составе заявки лицензия на выполнение работ по огнезащите деревянных конструкций: ферм, арок, балок, стропил, мауэрлатов; огнезащита обрешеток под кровлю, покрытия и настилы по фермам (т. 1 л.д. 138).

Не согласившись с принятым решением, ООО "СК "Радо" 26 января 2009 года обратилось в УФАС по Волгоградской области с жалобой на незаконные действия комиссии (т. 1 л.д. 18).

Решением от 02 февраля 2009 года по делу N 09-02-06/26-ВО УФАС по Волгоградской области признало жалобу ООО "СК "Радо" обоснованной, заказчик - ГУ "Волгоградская областная станция по борьбе с болезнями животных" признан нарушившим требования части 2 статьи 12, части 3 статьи 35 ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" N 94-ФЗ от 21 июля 2005 года, части 2 статьи 17 ФЗ "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26 июля 2006 года.

Предписанием УФАС по Волгоградской области от 2 февраля 2009 года заказчику предписано в течение 10 дней с момента вынесения предписания отменить результаты рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе "Выбор генерального подрядчика на выполнение работ по завершению строительства складского помещения" от 12 января 2009 года, разместив информацию об этом на официальном сайте (т. 1 л.д. 13, 16).

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами ГУ "Волгоградская областная станция по борьбе с болезнями животных" обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания от 2 февраля 2009 года по делу N 09-02-06/26-ВО.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных актов, незаконными решения и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности оспариваемого решения и предписания от 2 февраля 2009 года по делу N 09-02-06/26-ВО.

Суд апелляционной инстанции считает выводы арбитражного суда необоснованным и противоречащими материалам дела.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" N 94-ФЗ от 21 июля 2005 года.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В силу части 2 статьи 22 указанного Закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона N 94 при размещении заказа путем проведения торгов участники размещения заказа должны соответствовать требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Согласно части 7 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе предоставляется в порядке, установленном статьей 23 Федерального закона "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

ООО "СК "Радо" не задекларировало в своей заявке намерение привлечь субподрядные организации при выполнении государственного контракта, что и послужило основанием к отказу в допуске данного общества к участию в аукционе.

В своем решении от 2 февраля 2009 года УФАС по Волгоградской области указывает, в документации о проведении открытого аукциона "Выбор генерального подрядчика на выполнение работ по завершению строительства складского помещения" имеется приложение 5, в котором установлена форма "Привлечение субподрядной организации", из которой следует, что участники конкурса должны указывать субподрядные организации, привлекаемые при исполнении государственного контракта, заключенного по результатам аукциона, и расценивает такие действия заказчика как нарушение части 4 статьи 11 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и части 2 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В пункте 1.7.4. аукционной документации указано, что допускается привлечение субподрядных организаций, при этом участник размещения заказа несет перед заказчиком полную ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчика в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В случае привлечения субподрядных организаций, участнику необходимо представить все документы (копии документов), подтверждающие соответствие субподрядных организаций требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом аукциона.

В указанном случае суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указание участником аукциона намерений о привлечении к выполнению государственного контракта субподрядчиков не является требованием, предъявляемым непосредственно к участнику размещения заказа.

Данное требование заказчика нарушает часть 3 статьи 35 Федерального закона от 21 июля 2007 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", согласно которой требовать от участника размещения заказа иных, за исключением предусмотренных частью 2 статьи 12 ФЗ от 21 июля 2007 года N 94-ФЗ документов и сведений, не допускается.

ООО "СК "Радо" в составе аукционной заявки Форма 1.5.7. Раздела 1.5. Документации об аукционе о привлечении субподрядных организаций не была приложена, так как на этапе подготовки заявки велись переговоры с субподрядными организациями о сотрудничестве. Предоставить полную и достоверную информацию о конкретной субподрядной организации, с которой впоследствии будет заключен договор субподряда, не представляется возможным.

Сведения о привлечении ООО "СК "Радо" конкретной субподрядной организации могут быть представлены заказчику после заключения государственного контракта, а не на этапе подачи заявки.

Таким образом, требование заказчика о предоставлении информации о субподрядчиках в составе заявки является необоснованным, так как нарушает требования части 2 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В силу статьи 11 Федерального закона "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов одним из требований, предъявляемых к участникам размещения заказа, является соответствие участников размещения заказа требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Предметом конкурса согласно пунктам 17, 18 локального сметного расчета части 3 "Техническая часть" документации об аукционе в объеме выполняемых работ, помимо общестроительных работ, являются работы по огнезащите деревянных конструкций: ферм, арок, балок, стропил, мауэрлатов; огнезащита обрешеток под кровлю, покрытия и настилы по фермам (т. 1 л.д. 131).

Согласно статье 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ для производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, строительство зданий и сооружений, требуется лицензия.

ГУ "Волгоградская областная станция по борьбе с болезнями животных" объявлен конкурс на участие в открытом аукционе "Выбор генерального подрядчика на выполнение работ по завершению строительства складского помещения".

В составе заявки на участие в открытом аукционе ООО "СК "Радо" представило лицензию на выполнение общестроительных работ, которой обществу предоставлено право выступать в качестве генерального подрядчика (т. 1 л.д. 62).

Пункт 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Как следует из пункта 2 Положения о лицензировании производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 октября 2006 года N 625, под производством работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений понимается, в том числе выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций.

Факт отсутствия лицензии на выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций послужил основанием к принятию комиссией решения о недопуске ООО "СК "Радо" к участию в аукционе, поскольку данное общество не соответствовало обязательным требованиям, предъявляемым к участникам размещения заказа требованиям, предусмотренным статьей 11 Федерального закона N 94-ФЗ.

При этом привлечение Подрядчиком к выполнению работ субподрядных организаций возможно исключительно по согласованию с Заказчиком, Службой заказчика в объеме, не превышающем 30% от всего объема работ, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с гражданским законодательством и положениями документации об аукционе участник торгов при отсутствии лицензии на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений вправе привлечь субподрядную организацию для выполнения работ, предусмотренных технической частью документации об аукционе: огнезащита деревянных конструкций: ферм, арок, балок, стропил, мауэрлатов; огнезащита обрешеток под кровлю, покрытия и настилы по фермам.

Как указано выше, в документации об аукционе отсутствует положение о том, что участники размещения заказа должны декларировать в своих заявках намерение привлечь субподрядную организацию при выполнении государственного контракта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отказав в допуске ООО "СК "Радо" в связи с непредставлением лицензии, аукционная комиссия нарушила часть 2 статьи 12 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", так как участник данного размещения заказа вправе привлечь субподрядную организацию, имеющую лицензию на осуществление перечисленных видов работ при исполнении контракта.

В связи с изложенными выше обстоятельствами, состоявшееся по делу решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - удовлетворению.

В соответствии с подпунктом 1.1. пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Порядок распределения судебных расходов, к которым относится и государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы, регулируется главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с этой главой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с проигравшей стороны пропорционально удовлетворенным требованиям (часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судебные расходы по уплате государственной пошлины апелляционный суд в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на ГУ "Волгоградская областная станция по борьбе с болезнями животных".

В связи с изложенным, с ГУ "Волгоградская областная станция по борьбе с болезнями животных" подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина за рассмотрение дела апелляционным судом в размере 1000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

решение арбитражного суда Волгоградской области от 23 марта 2009 года по делу N А12-2883/2008 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Отказать Государственному учреждению "Волгоградская областная станция по борьбе с болезнями животных" в удовлетворении требований о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 2 февраля 2009 года по делу N 09-02-06/26-ВО.

Взыскать с Государственного учреждения "Волгоградская областная станция по борьбе с болезнями животных" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273 - 277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.