Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2013 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Ивановой Л.Н., Диаковской Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Маркиной А.П.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тетеркина О.В. на решение Арбитражного суда Московской области от 31 мая 2013 года по делу N А41-1208/13, принятое судьей Хазовым О.Э., по иску ООО "Комплексстрой" к индивидуальному предпринимателю Тетеркину О.В. о взыскании задолженности по договору оказания услуг от 28.06.2011 года,,

при участии в заседании: лиц согласно протоколу от 08 августа 2013 года,

ООО "Комплексстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области к индивидуальному предпринимателю Тетеркину О.В. с иском о взыскании задолженности в размере 240000 рублей по договору оказания услуг от 28.06.2011 года на оказание услуг в процессе и по окончании строительства объекта капитального строительства "Торговый центр "Успех" по адресу: гор. Брянск, Фокинский р-н, проспект Московский.

Решением от 31 мая 2013 года Арбитражного суда Московской области, заявленные требования истца удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению ответчика, досрочное окончание строительства может являться основанием для оплаты услуг истца в меньшем объеме.

Суд первой инстанции не принял во внимание, что истцом не выполнено условие твердости цены, которое отраженно в договоре, а именно: п. 2.1 - цена договора составляет 600000 (шестьсот тысяч) рублей при сроке строительства 18 (восемнадцать) месяцев; п. 2.3 "Оплата производится ежемесячно, в течение 5-ти банковских дней с даты подписания обеими сторонами акта об оказании услуг в размере 30000 рублей, счета на оплату выполненных работ, а также счет-фактуры, подаваемой ежемесячно.".

В связи с тем, что условия твердости договора были не выполнены и учитывая, что оплате подлежат лишь оказанные услуги ответчик считает требования неправомерными в части взыскания с него 240000 руб. по договору.

Согласно п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Пересмотр твердой цены как исключение допускается в четырех случаях:

- при существенном изменении обстоятельств (ст. 451 ГК РФ);

- при наличии экономии подрядчика (п. 1 ст. 710 ГК РФ);

- при ненадлежащем качестве работ возможно уменьшение цены (п. 1 ст. 723 ГК РФ)

- в случае, если у подрядчика остался материал заказчика, возможно уменьшение цены подрядных работ (п. 1 ст. 713 ГК РФ).

Суд первой инстанции не принял во внимание, что работа ООО "Комплексстрой", которая заключалась в строительном контроле в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка выполнена ненадлежащим образом.

При сдаче объекта 28 июня 2012 г. не было возможности начать эксплуатировать приточно-вытяжную вентиляцию, смонтированную ООО "Р-Климат" под техническим надзором представителя ООО "Комплексстрой", ввиду превышения максимально допустимого уровня звукового давления в помещении, создаваемого при работе вентиляции. Руководитель ООО "Комплексстрой" был уведомлен о данном факте.

Предприниматель Тетеркин О.В. 13 июля 2012 г. получил заключение от "Центра гигиены и эпидемиологии в Брянской области" Испытательного лабораторного центра, из которого следует, что уровень звукового давления в несколько раз превышает максимально допустимый уровень шума в данном помещении.

При дальнейшей эксплуатации здания установлены серьезные недостатки. Письмом N 52 от 12.10.12 г. представитель истца был приглашен на осмотр и актирование выявленных дефектов по работе электроагрегата (дизель-генератора) и недостатков в системе приточно-вытяжной вентиляции. В ходе осмотра были выявлены дефекты и составлен акт осмотра выявленных дефектов от 22.10.12 г., которые истец не оспаривал.

Обществу была предъявлена претензия 21 ноября 2012 г. о том, что в результате неверной установке электроагрегата, нормальная работа дизель генератора невозможна, что приводит к увеличенному износу электроагрегата, потере гарантийного обслуживания оборудования и приводит к невозможности функционирования всего торгового центра в целом в случае отсутствия внешнего источника тока, предложено устранить недостатки в установленный срок.

Также 27.12.2012 г. был составлен акт осмотра выявленных дефектов по поводу протечки крыши через монтажные отверстия систем дымоудаления, согласно которому системы дымоудаления были установлены с серьезными нарушениями, противоречащими СНиП.

Исполнителю 10.01.2013 г. была предъявлена претензия об отсутствии контроля с его стороны и предложено устранить дефекты согласно п. 6.1, п. 6.2, п. 6.4 договора за свой счет.

Суд первой инстанции не учел, что исполнитель некачественно выполнял свою работу и своими действиями причинил ущерб в сумме 3562991,16 рублей, не принял во внимание, что предметом договора являлось осуществление строительного контроля, за что производилась оплата по договору оказания услуг.

Согласно п. 4.2.1 договора, ст. 34 Федерального закона от 30.12.2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" исполнитель (ООО "КОМПЛЕКССТРОЙ") обязан осуществлять контроль соответствия требованиям технических регламентов, сводов правил, национальных стандартов и иных нормативных актов РФ. Согласно заключению (протокола) судебно-экспертного учреждения федеральной противопожарной испытательной пожарной лаборатории от 26.11.2012 г. противодымная защита смонтированная под контролем истца полностью не работоспособна, следовательно истец оказывал услуги ненадлежащего качества. Все 8 противодымных вентиляторов при срабатывании пожарной сигнализации не включились и соответственно показали нулевой расход воздуха; согласно судебного экспертного заключения N 15/18 от 29 марта 2013 года по противодымной вентиляции, смонтированной на объекте ТЦ УСПЕХ (г. Брянск, пр-т Московский, 6А), проведенного ФГБУ "Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Брянской области противодымная защита не соответствует Проекту и нормам пожарной безопасности, что делает ее полностью непригодной к использованию. Общая стоимость противодымной защиты составляет 1192275,16 руб.

Приточно-вытяжная вентиляция, смонтированная ООО "Р-Климат" под строительным контролем истца, общей стоимостью 2370716 руб. полностью не соответствует условиям проекта.

Вследствие выполнения работ истцом ненадлежащего качества ответчику был нанесен ущерб в сумме 3562991,16 рублей.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Статьями 746, 711 ГК РФ предусмотрено, что оплате подлежит только надлежащим образом выполненная работа. В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Представитель истца в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, о дате и месте рассмотрения дела извещен судом надлежащим образом.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, выслушав представителя ответчика, оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, поскольку выводы суда не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Суд апелляционной инстанции установил, что между ООО "Комплексстрой" и индивидуальным предпринимателем Тетеркиным О.В. заключен договор от 28.06.2011 года на оказание услуг процесса по контролю строительства, организует приемку работ и сдачу в эксплуатацию объекта капитального строительства "Торгового центра "Успех" по адресу: гор. Брянск, Фокинский р-н, проспект Московский.

Согласно договору ответчик (Заказчик) поручает, а истец (Исполнитель) принимает на себя обязательства по оказанию услуг строительного контроля за объектом капитального строительства ТД "Успех".

Пунктом 1.3 договора указан перечень услуг оказываемых исполнителем по договору (л.д. 5, том 1):

- в процессе строительства объекта, осуществляет строительный контроль (со стороны заказчика), в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, условиям договора подряда.

- от имени заказчика осуществляет взаимодействие с органами государственного строительства надзора и местного самоуправления, организует приемку работ и сдачу объекта в эксплуатацию.

- после проведения итоговой проверки при осуществлении государственного строительного надзора и устранения Генподрядчиком всех предписаний о выявленных нарушениях, получает заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Стороны установили твердую цену договора в размере 600000 рублей, при сроке строительства 18 месяцев (п. 2.1 договора).

Согласно п. 2.3. оплата производится ежемесячно, в течение 5-ти банковских дней с даты подписания обеими сторонами акта об оказании услуг в размере 30000 рублей, счета на оплату выполненных работ, а также счет - фактуры, подаваемой ежемесячно.

Из акта проверки соответствия смонтированной установки пожарной автоматики требованиям пожарной безопасности от 26 ноября 2012 года N 14/137 следует, что в процессе комплексного опробования (испытания) и визуального осмотра выявлены недостатки: уровень громкости, уровень громкости, формируемый звуковыми оповещателями, не превышает допустимого значения; размещение настенных звуковых оповещателей не удовлетворяет требованиям п. 4.4 СП 3.13130.2009; в защищаемых помещениях горизонтальное расстояние от извещателей до электросветильников менее 0.5 м (СП 5.13130.2009 п. 13.3.6); расстояние между смежными приборами управления не удовлетворяют нормативному значению (СП 5.13130.2009 п. 13.14.8); в защищаемых помещениях, установлено менее трех пожарных извещателей (СП 3.13130.2009 п. 14.3, п. 13.3.8).

Следовательно, монтаж системы автоматической пожарной сигнализации произведен с нарушением требований пожарной безопасности (л.д. 93 - 94, том 1).

Из протокола приемосдаточных аэродинамических испытаний от 26.11.2012 года N 13/104, следует, что не представлен расчет на систему вытяжной противодымной вентиляции (л.д. 97, том 1).

Согласно заключению экспертов N 15/18 от 29 марта 2013 года, работы по монтажу систем вытяжной противодымной вентиляции выполнены с отступлением от проектного решения. Представленный проект, в части систем противодымной вентиляции, не соответствует требованиям нормативных документов по пожарной безопасности (л.д. 125 - 140, том 1).

Оценив доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что заявленные требования истца о взыскании задолженности в размере 240000 рублей являются необоснованными и удовлетворению не подлежат, поэтому решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового решения об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Согласно п. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче апелляционной жалобы истец оплатил государственную пошлину в размере 2000 рублей.

Расходы ответчика по оплате государственной пошлины подлежат взысканию с истца.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решение от 31 мая 2013 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-1208/13 отменить, отказать ООО "Комплексстрой" в удовлетворении заявленных требований. Взыскать в пользу предпринимателя Тетеркина Олега Вячеславовича (ИНН: 323100282242) с ООО "Комплексстрой" (ИНН: 3250522291) 2000 рублей судебных расходов, уплаченных за подачу апелляционной жалобы.