Резолютивная часть постановления объявлена 13.12.2010

Постановление в полном объеме изготовлено 20.12.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веклича Б.С.,

судей Захарова С.Л., Пронниковой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Яцевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело N А40-89961/09-154-521

по заявлению ФГУ "Федеральное бюро медико-социальной экспертизы",

к Московскому УФАС России

третьи лица: ООО "Спецстройавтоматика", ООО "УниМАСТЕР", ЗАО "Архитектурно-строительная компания "ГРАДЪ", ООО "Производственно-монтажная фирма "Акцент", ООО "Фирма "Алкор"

о признании недействительными решения от 16.12.2009 по результатам рассмотрения жалобы ООО "УниМАСТЕР", и предписания от 16.12.2009 о прекращении нарушения законодательства о размещении заказов,

при участии в судебном заседании:

представитель заявителя не явился, извещен;

представитель заинтересованного лица не явился, извещен;

представители третьих лиц не явились, извещены,

ФГУ "Федеральное бюро медико-социальной экспертизы" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому управлению Федеральной антимонопольной службы о признании незаконными решения УФАС России по Москве от 16.12.2009 "О нарушении законодательства о размещении заказов" и предписания УФАС России по Москве от 16.12.2009 "О прекращении нарушения законодательства о размещении заказов", вынесенных в отношении ФГУ "Федеральное бюро медико-социальной экспертизы".

Решением суда от 12.08.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлено, что в оспариваемом решении антимонопольного органа от 16.12.2009 указано на то, что при проведении внеплановой проверки размещения заказа Аукционной комиссией государственного заказчика помимо ООО "УниМАСТЕР" неправомерно отказано в допуске к участию в открытом аукционе следующим участникам размещения заказа, а именно: ЗАО "Архитектурно-строительная компания "ГРАДЪ", ООО "Производственно-монтажная фирма "Акцент", ООО "Фирма "Алкор".

Однако ЗАО "Архитектурно-строительная компания "ГРАДЪ", ООО "Производственно-монтажная фирма "Акцент", ООО "Фирма "Алкор" не были привлечены к участию в деле.

Таким образом, при принятии решения судом первой инстанции допущены нарушения норм процессуального права, предусмотренные п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, а именно: принято решение о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Согласно ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Определением от 11.11.2010 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции и привлек для участия в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора: ЗАО "Архитектурно-строительная компания ГРАДЪ", ООО "Производственно-монтажная фирма "Акцент", ООО "Фирма "Алкор".

Заявитель доводы заявления поддержал в полном объеме, просит удовлетворить заявленные требования. В обоснование заявленных требований заявитель сослался на то, что оспариваемые решение и предписания ФАС России не соответствуют нормам статей 11, 36, 57, 60 Федерального Закона Российской Федерации от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", и нарушают права и законные интересы заявителя, уже заключившего государственный контракт на дату вынесения оспариваемого предписания.

В отзыве на заявление ответчик заявленные требования не признал, при этом ссылается, что оспариваемое решение и предписание приняты в порядке, установленном законом, права и законные интересы заявителя оспариваемыми актами не нарушены.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, ФГУ "Федеральное бюро медико-социальной экспертизы" проведен открытый аукцион с целью заключения контракта по устройству пожарной сигнализации в своем здании.

30.11.2009 аукционной комиссией проведена процедура рассмотрения заявок, о чем составлен протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 30.11.2009 N 091105/008117/73/1 и 02.12.2009 по результатам проведения аукциона победителем признан ООО "Спецстройавтоматика", что отражено в протоколе открытого аукциона N 091105/008117/73/1 от 02.12.2009.

ООО "УниМАСТЕР" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с жалобой на действия государственного заказчика при проведении открытого аукциона.

16.12.2009 по результатам рассмотрения жалобы и в результате проведения внеплановой проверки Управлением Федеральной антимонопольной службы России по Москве принято решение, которым жалоба ООО "УниМАСТЕР" признана обоснованной.

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано ФГУ "Федеральное бюро медико-социальной экспертизы" предписание от 16.12.2009 об устранении нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с данными ненормативными актами, посчитав их незаконными и необоснованными, ФГУ "Федеральное бюро медико-социальной экспертизы" обратилось в арбитражный суд с заявлением настоящему делу.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом положений п. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении.

Судебная коллегия считает, что положения указанной нормы заявителем соблюдены.

В мотивировочной части оспариваемого решения указано, что как следует из документации об аукционе, требование о наличии в составе заявки на участие в открытом аукционе копии лицензии, исходя из предмета проводимых торгов, в том числе лицензии на выполнение проектных работ по средствам пожарной безопасности зданий и сооружений, заказчиком не установлено. Исходя из чего антимонопольный орган пришел к выводу о том, что отказ в допуске к участию в открытом аукционе участникам размещения заказа ООО "УниМАСТЕР", ЗАО "Архитектурно-строительная компания ГРАДЪ", ООО "Производственно-монтажная фирма "Акцент" и ООО "Фирма "Алкор" аукционной комиссией государственного заказчика по причине непредставления в составе заявки на участие в торгах копии лицензии на выполнение проектных работ по средствам пожарной безопасности зданий и сооружений является неправомерным.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" одним из обязательных требований к участникам размещения заказа является соответствие участников размещения заказа требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Комплекс работ, обозначенный в техническом задании на выполнение работ по устройству пожарной сигнализации в здании ФГУ "Федеральное бюро медико-социальной экспертизы", которые являются предметом аукциона, включает в связи проектирование, поставку оборудования, монтажные и пусконаладочные работы.

Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено, что деятельность по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит лицензированию (ст. 17 п. 39 Закона).

В соответствии с п. 7 ст. 18 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности, прекращается лицензирование отдельных видов деятельности, в том числе деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Вместе с тем, согласно Федеральному закону от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" работы и услуги не являются объектом технического регулирования. В связи с этим, Федеральным законом от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" не установлены требования к производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Вступление в силу Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" не влечет отмену лицензирования производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, в связи с чем лицензирование данного вида деятельности осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Положением о лицензировании производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.10.2006 N 625.

В соответствии с п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит также деятельность по тушению пожаров.

В соответствии со ст. 2 Положения о лицензировании деятельности по тушению пожаров, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.10.2006 N 625, под деятельностью по тушению пожаров понимается деятельность по организации и осуществлению профилактики пожаров, организации и осуществлению действий, направленных на спасение людей, имущества и ликвидацию пожаров.

Статьей 24 Федерального закона от 21.12.1994 N 69-ФЗ "О пожарной безопасности" установлено, что к работам и услугам в области пожарной безопасности отнесено выполнение проектных и изыскательных работ, монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем и средств противопожарной защиты.

Следовательно, на осуществление деятельности по выполнению проектных работ по средствам обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, также необходима соответствующая лицензия.

При этом согласно пп. "е" п. 2.2.1, п. 2.1.3, п. 2.2.5 и п. 7 Приложения N 1 к конкурсной документации заказчик предусмотрел необходимость представления участником размещения заказов обязательных документов, предусмотренных Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", копий документов, подтверждающих соответствие предлагаемых работ требованием законодательства, а также копий действующих лицензий на виды работ, предусмотренных предметом аукциона.

Исследовав представленную в материалы дела конкурсную документацию, учитывая, что ФГУ "Федеральное бюро медико-социальной экспертизы" действовало в соответствии с действующим законодательством, и документация об аукционе не содержит нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", у антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия оспариваемых решения и предписания.

В соответствии с ч. 5 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 указанной статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с ч. 1 ст. 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной и котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, в том числе, сообщает участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Согласно ч. 2 указанной статьи участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, вправе направить в органы, указанные в части 1 настоящей статьи, возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей.

Суд апелляционной инстанции считает, что в материалы дела не представлены доказательства надлежащего и своевременного уведомления аукционной комиссии и заказчика о времени и месте рассмотрения антимонопольным органом жалобы ООО "УниМАСТЕР", что является существенным и привело к принятию необоснованного решения, поскольку правовая позиция заявителя при его вынесении не исследована и не оценена антимонопольным органом.

Кроме того, следует отметить, что на момент вынесения оспариваемых решения и предписания государственный контракт N 61/2009 с победителем аукциона уже был заключен.

В силу положений ч. 4 ст. 9, ст. 17 и ст. 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" выдача предписания не может рассматриваться как законная ввиду неисполнимости властного правоприменительного акта.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 198 - 201, 266 - 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции,

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2010 по делу N А40-41099/10-72-149 отменить.

Признать незаконными полностью решение УФАС России по Москве от 16.12.2009 "О нарушении законодательства о размещении заказов" и предписание УФАС России по Москве от 16.12.2009 "О прекращении нарушения законодательства о размещении заказов", вынесенные в отношении Федерального государственного учреждения "Федеральное бюро медико-социальной экспертизы".

Возвратить Федеральному государственному учреждению "Федеральное бюро медико-социальной экспертизы" из федерального бюджета государственную пошлину по заявлению в сумме 2000 (две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.