резолютивная часть постановления объявлена "19" июля 2010

постановление изготовлено в полном объеме "26" июля 2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, П.В. Румянцева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2010

по делу N А40-14694/10-76-34, принятое судьей Н.П. Чебурашкиной,

по заявлению Закрытого акционерного общества "Первая стивидорная компания"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6

о признании недействительным решения в части, недействительным требования;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - И.А. Елисаветского по доверенности б/н от 26.01.2010, А.Ю. Беспаловой по доверенности N Д-ПСК-23.03.10-Г/395-1 от 23.03.2010, О.В. Гуськовой по доверенности б/н от 06.08.2009

от заинтересованного лица - И.В. Трутневой по доверенности N 03-03/50 от 28.12.2009

Закрытое акционерное общество "Первая стивидорная компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 о признании недействительным решения от 10.12.2008 N 14-09/359952 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Закрытого акционерного общества "Первая стивидорная компания (ЗАО "ПерСтиКо" ИНН/КПП 7805041010/780501001) в части уплаты недоимки по налогу на прибыль в размере 19.717.811 руб., по налогу на имущество в сумме 289.394 руб., по единому социальному налогу в сумме 11.332 руб., а также в части начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций; признании недействительным требования N 689 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.01.2010 в части уплаты налога, сбора, пени, штрафа по оспариваемым пунктам решения от 10.12.2008 N 14-09/359952 (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов (сборов) за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 10.10.2008 N 14-09/340220 и, с учетом представленных обществом возражений на него, вынесено решение от 10.12.2008 N 14-09/359952 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Закрытого акционерного общества "Первая стивидорная компания" (ЗАО "ПерСтиКо" ИНН/КПП 7805041010/780501001) (т. 1 л.д. 22 - 114), в соответствии с которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 и п. 1 ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 8.011.368, 76 руб.; заявителю начислены пени по состоянию на 10.12.2008 в размере 3.128.794, 59 руб.; предложено уплатить недоимку по налогам (сборам) в размере 41.513.503 руб., уплатить штрафы и пени; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; произвести перерасчет налоговой базы и суммы НДФЛ.

На основании решения инспекция в порядке, установленном ст. ст. 69, 70, 101.3 Налогового кодекса Российской Федерации, выставлено налогоплательщику требование N 689 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.01.2010.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

По пунктам 1.1.3 и 3.3 решения инспекции.

Судом установлено, что в акте технического освидетельствования автоматических установок пожаротушения, дымоудаления, охранной, пожарной и охранно-пожарной сигнализации от 19.01.2005 (т. 3 л.д. 24) комиссией сделан вывод о том, что пожарная сигнализация объектов не может быть рекомендована для дальнейшей эксплуатации в автономном режиме.

В соответствии с Правилами пожарной безопасности в Российской Федерации, утвержденным Приказом МЧС РФ от 18.06.2003 N 313, Нормами пожарной безопасности "Перечень зданий, сооружений, помещений и оборудования, подлежащих защите автоматическими установками пожаротушения и автоматической пожарной сигнализацией, утв. Приказом МЧС РФ от 18.06.2003 N 315, Нормами пожарной безопасности "Системы оповещения и управления эвакуацией людей при пожарах в зданиях и сооружениях", утвержденным Приказом МЧС РФ от 20.06.2003 N 323, предприятие должно обеспечивать пожарную безопасность.

Во исполнение указанных требований противопожарной безопасности заявителем в марте 2005 года заключен договора подряда от 04.03.2005 N 74/12 на выполнение работ в складских помещениях N 35, N 36, N 38, N 40 с ООО "Системный Инжиниринг" (т. 3 л.д. 12 - 23), предметом которого является разработка технической документации (рабочий проект) систем автоматической пожарной сигнализации и систем оповещения о пожаре; выполнение работ по поставке оборудования, ремонту, пусконаладке системы пожарной сигнализации, оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре.

Также в целях определения стоимости систем АПС для постановки на балансовый учет заявителем заключен договор от 10.02.2005 N 14/Оц-2005 с ООО "Валена-аудит" на проведение экспертизы (оценки) систем АПС (т. 3 л.д. 35 - 37), на основании которого заявителю представлен отчет об оценке имущества от 28.02.2005 N 14/ОЦ-2005 (т. 3 л.д. 40 - 82).

В акте от 31.01.2005 (т. 16 л.д. 84) комиссией определено: поставить на балансовый учет систему АПС в складах N 35, N 36, N 38, N 40, N 41; в соответствии с Федеральным законом "О пожарной безопасности" и Правил и СНиП 11-01-95, СНиП 21-01-97 принять меры по восстановлению автоматической пожарной сигнализации; предусмотреть затраты на проектирование и капитальный ремонт системы пожарной сигнализации.

В соответствии с положениями ст. 253 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии. Расходы на ремонт основных средств рассматриваются как прочие расходы и признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором осуществлены, в размере фактических затрат - п. 1 ст. 260 Кодекса.

Согласно смет к договору N 74/12 и актам выполненных работ от 11.04.2005 и 24.05.2005 (т. 3 л.д. 10 - 11) подрядчиком выполнены следующие работы на складах N 35, N 36, N 38, N 40: демонтаж извещателей ПС автоматических - монтаж извещателей ПС автоматических, демонтаж однопарного провода - монтаж проводка однопарного провода, демонтаж звонков - монтаж звонков, а также замена металлорукава, замена выключателя 1-клав. при открытой проводке и другие ремонтные работы по восстановлению автоматической пожарной сигнализации на складах N 35, N 36, N 38, N 40.

Из актов о приеме-сдаче отремонтированных объектов основных средств (унифицированная форма N ОС-3) б/н от 25.05.2005 на каждый из складов N 35, N 36, N 38, N 40 следует, что комиссия, осуществлявшая прием-передачу основных средств, после ремонта сделала заключение: на объекте основных средств (Система автоматической пожарной сигнализации) произведен капремонт.

Таким образом, исходя из анализа предмета договора, смет, актов выполненных работ, актов о приеме-передаче здания (сооружения), актов о приеме-передаче отремонтированных объектов основных средств, следует вывод о том, что произведенные работы необходимо квалифицировать как ремонтные.

Целью капитального ремонта является восстановление утраченных первоначальных технических характеристик объекта, устранение неисправностей, поддержание основного средства в рабочем состоянии. В данном случае произошла замена изношенных, менее экономичных конструкций и деталей АУПС при сохранении основных технико-экономических показателей неизменными.

При разграничении модернизации, реконструкции и ремонта основного средства определяющее значение имеет тот факт, что сохраняется работоспособность объекта, не изменившего выполнение своих функций в целом.

Довод инспекции о необходимости включения произведенного заявителем ремонта в первоначальную стоимость объекта ОС, основанный на том, что система АУПС после проведенного ремонта наделена более оснащенным оборудованием и более продолжительным сроком полезного использования, а также что в соответствии с перечисленными работами данный объем предусматривает реконструкцию и модернизацию системы АУПС, так как происходит улучшение качества объекта, расширение возможностей, необоснован.

В соответствии с п. 2 ст. 257 Налогового кодекса Российской Федерации первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

В целях 25 главы Налогового кодекса Российской Федерации к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Судом установлено, что капитальный ремонт системы автоматической пожарной сигнализации, находящейся в отсеках N 1 каждого из складов N 35, N 36, N 38, N 40 не связан с повышением их технико-экономических показателей, не вызван изменением технологического или служебного назначения объекта амортизируемого основного средства, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами, а вызван производственной необходимостью и проводился с целью поддержания его в исправном (актуальном) состоянии (сохранение работоспособности) и возможностью использования по целевому назначению.

Согласно п. 1 п. ст. 258 Налогового кодекса Российской Федерации срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию объекта.

Налогоплательщик вправе увеличить срок полезного использования объекта основных средств после даты ввода его в эксплуатацию в случае, если после реконструкции, модернизации или технического перевооружения такого объекта произошло увеличение срока его полезного использования.

Если в результате реконструкции, модернизации или технического перевооружения объекта основных средств не произошло увеличение срока его полезного использования, налогоплательщик при исчислении амортизации учитывает оставшийся срок полезного использования.

Поскольку заявитель по результатам подрядных работ не увеличил срок полезного использования, так как обществом произведен капитальный ремонт, по результатам которого не произошло улучшения (повышения) первоначально принятых нормативных показателей функционирования системы АУПС, выводы налогового органа необоснованны.

Выполненные подрядчиком работы согласно условиям договора подряда, смет к договору, актов о приемке выполненных работ, не свидетельствуют о том, что данные работы являются реконструкцией и модернизацией, поскольку проведенные работы (ремонт) не повлекли изменений технологического, служебного или иного назначения системы АУПС, а их необходимость не вызвана повышенными нагрузками или другими новыми качествами, а также ранее принятые нормативные показатели функционирования объекта, технико-экономические показатели и функциональное назначение системы АУПС не изменились. После ремонта системы АУПС, находящиеся в отсеках N 1 каждого из складов N 35, N 36, N 38, N 40, продолжали использовать в прежнем качестве и объеме, в связи с чем данные работы не являются модернизацией и реконструкцией, затраты по их проведению обоснованно отнесены налогоплательщиком к расходам на ремонт основных средств.

Как правильно указал суд первой инстанции, при вынесении оспариваемого решения налоговый орган ориентировался на стоимость произведенных ремонтных работ в качестве обоснования того, что произведенные ремонтные работ являются реконструкцией. Инспекция указала, что ремонтные работы по данному объекту в несколько раз превышают балансовую стоимость системы АУПС.

Однако Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит такого критерия как стоимость для разграничения ремонта и реконструкции, модернизации.

Согласно правовой позиции Минфина Российской Федерации, изложенной в Письме от 28.10.2008 N 03-03-06/1/609, расходы на ремонт основного средства, в том числе превышающие стоимость приобретения такого основного средства, могут быть учтены в расходах для целей налогообложения прибыли организаций.

Расходы заявителя на осуществление ремонта системы АУПС, находящейся в отсеках N 1 каждого из складов N 35, N 36, N 38, N 40, являются экономически обоснованными и документально подтвержденными, и относятся к расходам на ремонт основных средств, признаваемым для целей налогообложения налогом на прибыль организаций в том налоговом периоде, в котором они осуществлены, в размере фактических затрат.

В результате произведенного ремонта АУПС не изменились ни технологическое, ни служебное назначение, ни технико-экономические показатели, ни мощность, ни производительность.

Таким образом, затраты на ремонт АУПС не могут быть, в соответствии с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, отнесены на увеличение первоначальной стоимости объекта основных средств.

Объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество, включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета (п. 1 ст. 374 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 375 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

Пунктом 26 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утв. Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, установлено, что восстановление объекта основных средств может осуществляться посредством ремонта, модернизации и реконструкции.

В соответствии с п. 27 ПБУ 6/01 затраты на восстановление объекта основных средств отражаются в бухгалтерском учете отчетного периода, к которому они относятся. При этом затраты на модернизацию и реконструкцию объекта основных средств после их окончания увеличивают первоначальную стоимость такого объекта, если в результате модернизации и реконструкции улучшаются (повышаются) первоначально принятые нормативные показатели функционирования - срок полезного использования, мощность, качество применения и т.п. - объекта основных средств.

Согласно п. 20 ПБУ 6/01 срок полезного использования объекта основных средств определяется организацией при принятии объекта к бухгалтерскому учету. В случаях улучшения (повышения) первоначально принятых нормативных показателей функционирования объекта основных средств в результате проведенной реконструкции или модернизации организацией пересматривается срок полезного использования по данному объекту.

Расходы заявителя на осуществление ремонта системы автоматической пожарной сигнализации, находящейся в отсеках N 1 каждого из складов N 35, N 36, N 38, N 40 являются экономически обоснованными и документально подтвержденными, и относятся к расходам на ремонт основных средств, а не на увеличение первоначальной стоимости основных средств в связи с реконструкцией и модернизацией.

Таким образом, вывод налогового органа о занижении налоговой базы по налогу на имущество в 2005 в размере 874.225 руб. и налога на имущество за 2005 - 19.233 руб., занижении налоговой базы по налогу на имущество в 2006 году в размере 959.676 руб. и налога на имущество за 2006 год в размере 21.113 руб. является необоснованным.

По пункту 1.2 решения инспекции.

Судом установлено, что в проверяемом периоде в обществе действовали договоры от 01.01.2002 N 152 (т. 3 л.д. 93 - 107) и от 29.12.2005 N 85 (т. 3 л.д. 136 - 139) с ООО "Морское кадровое агентство" на оказание услуг по предоставлению рабочей силы для выполнения погрузочно-разгрузочных, складских, вспомогательных, хозяйственных и других работ на территории и объектах общества.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Данное правило распространяется на все расходы налогоплательщика, в том числе на указанные в ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации, - прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией, к которым относятся расходы заявителя на услуги специализированных организаций по подбору персонала (пп. 8 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации) и на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией (пп. 19 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с Протоколом договорных цен, действующим с 01.01.2005, и Протоколом договорных цен, действующим с 01.01.2006, стоимость услуг ООО "МКА" определяется по итогам оказанных услуг за месяц. При этом учитывается абонентская плата за всех квотированных (зарезервированных) работников и разница между согласованной стоимостью услуг и абонентской платой, в связи с чем довод о том, что сверх оплаты за отработанное время общество выплачивало ежемесячно абонентскую плату, в том числе и за время простоя работников, противоречит фактическим обстоятельствам дела, что подтверждается представленными к проверке актами оказанных ООО "МКА" услуг, в которых из ставки работника, определенной в Протоколе договорных цен, вычитается размер ставки абонентской платы (т. 3 л.д. 108 - 135, т. 4 л.д. 2 - 16).

Заявителем также заключен договор от 01.01.2003 N 228 с ЗАО "Вторая стивидорная компания" на оказание услуг по предоставлению работников и краткосрочной аренды перегрузочной техники (т. 5 л.д. 19 - 24).

Судом установлено, что в оспариваемом решении для сравнения стоимости 1 чел./часа работы работников заявителя, работников ООО "МКА" и размера оплаты ЗАО "ВСК" инспекцией взяты неоднородные данные, т.к. помимо тарифной ставки, при расчете заработной платы работника заявителя, используется коэффициент дополнительной заработной платы, который устанавливается поквартально расчетным путем, а также иные дополнительные выплаты и компенсации, установленные коллективным и трудовыми договорами, а установленная договорами от 01.01.2002 N 152 ПСК и от 29.12.2005 N 85 стоимость услуги за 1 чел./час является окончательной. При этом в решении отсутствует расчет размера полной стоимости 1 чел./часа работы работника заявителя с учетом коэффициентов и надбавок.

Заявителем произведен сравнительный анализ стоимости оказания услуг ЗАО "ВСК" и использования работников ООО "МКА" в 2005 и 2006 годах и представлена расшифровка выплат работникам заявителя (т. 20 л.д. 85 - 89), в которых учитываются данные счетов, выставленных ЗАО "ВСК" (т. 5 л.д. 25 - 93) и актов выполненных работ, подписанных ООО "МКА" (т. 3 л.д. 108 - 135, т. 4 л.д. 2 - 16), с учетом коэффициента дополнительной заработной платы согласно распоряжений заявителя) т. 20 л.д. 90 - 98).

Из сравнительного анализа следует, что стоимость 1 чел./часа докера-механизатора, предоставленного по договору ЗАО "ВСК" в феврале 2005 года составляет 430,51 руб., в то время как стоимость 1 чел./часа докера, предоставленного ООО "МКА" для нужд заявителя составляет 152,74 руб.; доходы заявителя от оказания услуг для ЗАО "ВСК" составляют в феврале 2005 года с учетом работы тальманов и использования техники 3.244.937,44 руб., расходы на оплату услуг работников ООО "МКА" составляют 163.674,28 руб.

Как следует из нарядов-заданий докеров ООО "МКА" за 2005 год (т. 5 л.д. 94 - 140, т. 6 л.д. 1 - 140, т. 7 л.д. 1 - 140, т. 8 л.д. 1 - 85), работники предоставлялись для исполнения работ, не требующих высокой квалификации и навыков (уборка причала, сбор досок, мусора, отвозка на хоздвор, сортировка связок, высыпание порожений), в то время как для нужд ЗАО "ВСК" предоставлялись штатные квалифицированные докеры-механизаторы заявителя.

Таким образом, по итогам февраля 2005 финансовый результат по данным договорам составляет 3.081.263, 16 руб. Всего по итогам 2005 года финансовый результат составляет 11.796.651, 53 руб., по итогам 2006 года - 3.659.561, 33 руб.

Наем сотрудников необходимой квалификации является неотъемлемым условием осуществления заявителем деятельности, направленной на получение дохода, использование услуг по подбору персонала сторонних организаций являлось мерой связанной с большим объемом работы по набору персонала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в связи с чем обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Нормы, содержащиеся в абз. 2, 3 п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Также расходы являются обоснованными и экономически оправданными в том случае, если они связаны с предпринимательской деятельностью юридического лица, которая осуществляется им на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг (ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, если расходы понесены организацией в рамках ее предпринимательской деятельности и направлены на получение дохода, то такие расходы при наличии соответствующего документального подтверждения являются обоснованными.

В Налоговом кодексе Российской Федерации не приведен перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, и не предусмотрены какие-либо специальные требования к их оформлению (заполнению). Возможность учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждается ли документами, имеющимися у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов.

Затраты заявителя на приобретение услуг по подбору и предоставлению работников через ООО "МКА" направлены на получение дохода, т.е. непосредственно связаны с производственной деятельностью заявителя, что свидетельствует об экономической обоснованности.

При этом налоговому органу во время проведения проверки заявителем представлены все необходимые первичные документы, а именно договоры (т. 3 л.д. 93 - 107, т. 3 л.д. 136 - 139), акты выполненных работ с табелями учета рабочего времени (т. 3 л.д. 108 - 135, т. 4 л.д. 2 - 16), счета и платежные получения, счета-фактуры, оформленные в соответствии с действующим законодательством.

Все представленные заявителем в налоговый орган в рамках проведения проверки документы, соответствуют требованиям, которые предъявляются к первичным учетным документам ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Инспекцией не оспаривается факт осуществления работниками, привлеченными через ООО "МКА", фактической деятельности, а именно погрузочно-разгрузочных работ в интересах заявителя.

Согласно п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Оценка инспекцией обоснованности указанных расходов с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата противоречит правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П.

Таким образом, выводы инспекции по данному эпизоду являются несостоятельными, расходы заявителя, осуществленные в 2005 и 2006 годах по договорам от 01.01.2002 N 152 ПСК и от 29.12.2005 N 85 с ООО "МКА", от 01.01.2003 N 228 ПСК с ЗАО "ВСК", являются экономически обоснованными и документально подтвержденными.

По пункту 1.3 решения инспекции.

Судом установлено, что в проверяемом периоде действовал договор коммерческого представительства от 01.10.2002 N КП-2002 (т. 8 л.д. 87 - 121), заключенный заявителем с ОАО "Морской порт Санкт-Петербург", предметом которого является обязательство ОАО "Морпорт СПб" за вознаграждение осуществлять коммерческое представительство группы компаний, в том числе и заявителя.

В соответствии с п. 1.2.1 договора представитель обязуется изучать возможности Компании по перевалке различных видов грузов, осуществлять выбор клиентов и обеспечивать Компании в период действия договора стабильный и оптимальный грузопоток экспортно-импортных, а также каботажных грузов.

Предусмотренные п. 1.2.1 договора услуги представителя включают: изучение возможностей общества по перевалке различных видов грузов, в том числе установление наличия в достаточном по количеству и качеству объеме материальных и трудовых ресурсов, соответствующих предъявляемым требованиям; осуществление выбора клиентов и обеспечение заявителя стабильным и оптимальным грузопотоком экспортно-импортных, а также каботажных грузов - маркетинговые исследования транспортных линий и грузопотоков, изучение и анализ коммерческих предложений потенциальных клиентов, приобретение изданий нормативно-правового характера, нормативно-технических, справочных изданий ведение переписки и переговоров с целью достижения оптимальных для заявителя условий договоров и уровней тарифов, диспетчеризация грузов, организация и планирование расстановки флота и операций по перестановке и швартовке судов, обеспечение сопутствующего документооборота в рамках заключенных договоров.

В соответствии с п. 3.1 договора и приложением N 1 представителю выплачивается вознаграждение в виде ежеквартального фиксированного платежа в размере 1.250.000 руб. (постоянная составляющая вознаграждения представителя) и ежеквартального вознаграждения за услуги, оказанные в соответствии с п. 1.2.1 договора, рассчитываемого в зависимости от объема грузооборота Компании в конкретном квартале (переменная составляющая вознаграждения представителя).

За время действия договора N КП-2002 переменная составляющая вознаграждения представителя, по соглашению сторон, применялась не постоянно (ежеквартально), а периодически, что связано с тем, что акционером и ОАО "Морпорт СПб" и заявителя является одно юридическое лицо - ЮСК СТОЛЬИНДУСТРИ ЭЙПИЭС, и они относятся к одной группе лиц, что подтверждается справками реестродержателя - ООО "Р-Стинол" от 18.01.2007 N 94, от 23.01.2007 N 118.

В связи с этим в каждом календарном году переменная составляющая вознаграждения представителя применялась и выплачивалась исходя из необходимости регулирования финансовых потоков внутри группы лиц.

Из сравнительной таблицы планировавшихся платежей по договору коммерческого представительства и фактически произведенных платежей видно, что грузооборот с четвертого квартала 2004 года по конец 2005 года увеличивался с каждым кварталом, что свидетельствует о том, что представитель выполнял свои обязательства об обеспечении стабильного и оптимального грузопотока экспортно-импортных грузов.

Ежеквартальная сумма вознаграждения представителя, не полученная им в первом, третьем, четвертом кварталах 2005 года в сумме 163.144.932, 98 руб. использована заявителем на модернизацию и техническое перевооружение основных средств компании, что подтверждается данными "Инвестиционные расходы по программе технического перевооружения в 2005 году".

Тем самым обеспечивался баланс интересов заявителя и представителя - заявитель снижал свои расходы на услуги представителя, а у представителя был материальный стимул для качественного выполнения своих обязательств, поскольку размер его вознаграждения, получаемого за календарный год, зависел от объема грузооборота заявителя, обеспеченного представителем.

Доводы инспекции о необоснованности включения в затраты экономически не оправданных расходов по договору коммерческого представительства от 01.10.2002 N КП-2002 по п. 1.2.1 договора на сумму 35.497.433 руб. во втором квартале 2005 года являются необоснованными по следующим основаниям.

Из анализа представленных актов об оказании услуг с приложением отчетов (т. 8 л.д. 122 - 128), вариантной таблицы (т. 8 л.д. 129 - 141), книг продаж (т. 9 л.д. 1 - 59) следует вывод о том, что спорные расходы являются оправданными по смыслу п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Основным условием признания затрат обоснованными или экономически оправданными согласно абзацу четвертому п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации является то, что расходами признаются любые затраты, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Инспекцией не представлено доказательств того, что спорные расходы произведены для осуществления иной деятельности заявителя, не направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Договор N КП-2002 имеет длительный срок действия, в связи с чем вывод об экономической нецелесообразности расходов по п. 1.2.1 договора, основанный на данных одного квартала 2005 года, несостоятелен.

Таким образом, выводы инспекции по данному эпизоду являются необоснованными, документально не подтверждены, расходы заявителя, понесенные на оплату услуг представителя по договору N КП-2002, являются экономически обоснованными и документально подтвержденными.

По пункту 1.4 решения инспекции.

Судом установлено, что в проверяемом периоде действовал договор оказания охранных услуг от 31.08.2000 N 20 с ООО "Охранное предприятие "Морской порт" (т. 9 л.д. 60 - 88), согласно которому исполнителем оказываются охранные услуги на объектах заявителя, по охране имущества заявителя. В обязанности исполнителя входит пресечение попытки хищения или порчи имущества, сообщение в отделение внутренних дел о противоправных действиях, ставящих под угрозу законные права и интересы заявителя, задержание лиц, осуществляющих противоправные действия, проведение служебного расследования фактов совершения противоправных действий и др.

Доводы инспекции о необоснованном включении в затраты экономически не оправданных расходов по договору от 31.08.2000 N 20 в 2005 - 2006 годах несостоятельны по следующим основаниям.

В период проведения проверки инспекцией в адрес ООО "ОП "Морской порт" направлялось требование от 20.05.2008 N 12-34/1 о предоставлении документов, подтверждающих оказание услуг к указанному договору. Требование исполнено, инспекция располагала помесячными справками с перечнем охраняемых объектов, количеством охранников, мест их расположения (т. 10 л.д. 1 - 24).

В соответствии с договорами аренды помещений от 01.01.2003 N 529ПСК и от 01.07.2006 N 574ПСК ООО "ОП "Морской порт" арендовало у заявителя помещения для расположения сотрудников охраны.

Данные обстоятельства не учтены инспекцией при вынесении решения.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на договор от 01.01.2003 N 2, заключенный с ОАО "Морпорт СПб", согласно которому, по мнению инспекции, оказывались услуги по обеспечению охраны портового средства заявителя, что не соответствует действительности.

Так, согласно п. 1.1 указанного договора он определяет взаимоотношения сторон по оформлению и выдаче всех видов пропусков, дающих право прохода (проезда) на режимную территорию порта.

Как следует из анализа договоров от 31.08.2000 N 20 и от 01.01.2003 N 2 они имеют различные предметы договора и регулируют различные отношения между заявителем и контрагентами.

Инспекция ссылается на то, что за главными воротами Морского порта СПб - зона пограничного и таможенного контроля с пропускным режимом. При этом помимо заявителя на территории Морского порта СПб располагаются и другие организации. Следовательно, на территорию и объекты заявителя могут попадать не только его работники и клиенты, но и персонал сторонних организаций.

Вместе с тем специфика деятельности заявителя заключается в постоянном изменении оперативной обстановки (осуществляется постоянное перемещение и погрузка-выгрузка материальных ценностей - экспортно-импортных грузов), в связи с чем довод о нецелесообразности контроля за пропускным режимом на территории заявителя несостоятелен.

Таким образом, выводы инспекции по данному эпизоду являются несостоятельными, расходы заявителя, осуществленные в 2005 и 2006 годах по договору на оказание охранных услуг от 31.08.2000 N 20 с ООО "ОП "Морской порт", являются экономически обоснованными и документально подтвержденными.

По пункту 3.4 решения инспекции.

В соответствии с п. 1 ст. 374 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. от 11.11.2003) объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество, включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

В соответствии с пп. "в" п. 1 ст. 11-3 Закона Санкт-Петербурга от 14.07.1995 N 81-11 "О налоговых льготах" организациям всех отраслей народного хозяйства, осуществляющим хозяйственную деятельность на территории Санкт-Петербурга, предоставлялась льгота по налогу на имущество, согласно которой при исчислении суммы платежа по налогу на имущество предприятий, зачисляемой в бюджет Санкт-Петербурга, стоимость имущества, исчисленная для целей налогообложения, уменьшается на балансовую стоимость (за вычетом сумм износа) основных производственных фондов, введенных в эксплуатацию в период, не превышающий последних четырех кварталов, суммарная покупная стоимость которых превышает 1 миллион рублей (льгота предоставляется на период восьми кварталов, начиная с первого числа квартала, на начало которого были выполнены условия ее предоставления) и 5 миллионов рублей (льгота предоставляется на период шестнадцати кварталов, начиная с первого числа квартала, на начало которого выполнены условия ее предоставления).

Судом установлено, что в перечень имущества для льготы по налогу на имущество в 2005 году заявителем включен портальный кран Атлант N 355.

По приказу от 29.12.2001 N 492 (т. 18 л.д. 123 - 125) заявителем произведена переоценка портального крана "Атлант" (инв. N 160044, введен в эксплуатацию в августе 2001 года). По состоянию на 01.01.2002 его балансовая стоимость с учетом переоценки составила 34.993.151 руб., износ - 933.151 руб.

Таким образом, для исчисления размера льготы по налогу на имущество, приобретенному за период с четвертого квартала 2000 года по третий квартал 2001 года, заявитель правомерно использовал именно эти данные бухгалтерского учета.

В соответствии с п. 15 ПБУ 6/01 переоценка объекта основных средств производится путем пересчета его первоначальной стоимости или текущей (восстановительной) стоимости, если данный объект переоценивался ранее, и суммы амортизации, начисленной за все время использования объекта.

Согласно п. 7 ПБУ 6/01 основные средства принимаются к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости. Изменение первоначальной стоимости основных средств, в которой они приняты к бухгалтерскому учету, допускается в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, частичной ликвидации и переоценки объектов основных средств (п. 14 ПБУ 6/01).

Следовательно, с переоценкой основных средств изменяется их балансовая стоимость (первоначальная и остаточная), учитываемая при применении льготы.

Таким образом, доводы инспекции о том, что в перечень льготируемого имущества заявитель включил инвентарный объект не по цене приобретения, а по данным переоценки, что является нарушением указанного Закона Санкт-Петербурга и привело к завышению остаточной стоимости основного средства и суммы амортизационных отчисления для формирования среднегодовой стоимости имущества, не основаны на требованиях закона.

По пунктам 4.1.1 и 4.1.2 решения инспекции.

Судом установлено, что в проверяемом периоде заявителем заключены договоры подряда с физическими лицами (т. 18 л.д. 126 - т. 19 л.д. 123).

Инспекцией указанные договоры подряда квалифицируются как трудовые, в связи с чем налоговый орган пришел к выводу о занижении заявителем сумм ЕСН за 2005 год в результате неправомерного исключения из налоговой базы начисленных и выплаченных сумм по данным договорам.

Данные доводы налогового органа противоречат фактическим обстоятельствам дела и действующему налоговому, гражданскому и трудовому законодательству Российской Федерации.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 235 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.

В соответствии с п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям, а также по авторским договорам.

В силу п. 1 ст. 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков (организаций, производящих выплаты физическим лицам) определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в пп. 7 п. 1 ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации).

Положением п. 3 ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что в налоговую базу в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации, помимо выплат, указанных в п. п. 1 и 2 ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации, не включаются также любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам.

Заявитель в проверяемый период заключал договоры подряда с физическими лицами на выполнение работ.

Как установлено п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со ст. ст. 57 - 62 Трудового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 56 Трудового кодекса Российской Федерации под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные названным Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Таким образом, основными признаками, разграничивающими трудовой договор от гражданско-правовых договоров, являются: личностный признак - выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия; организационный признак - подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность; выполнение работ определенного рода, а не разового задания; гарантия социальной защищенности.

По условиям договоров, заключенных между заявителем (заказчик) и физическими лицами (исполнители), исполнители обязуются выполнить работу и оформить ее результаты актом выполненных работ.

Оплата производится на основании акта выполненных работ и выплачивается в полном объеме при условии отсутствия претензий к качеству работ исполнителя.

В спорных договорах не имеется условия о соблюдении определенного режима работы и отдыха, не предусмотрена выплата сумм по временной нетрудоспособности и травматизму, предоставление физическим лицам иных гарантий социальной защищенности.

Работы, исполняемые по данным договорам, не предполагают подчинение физических лиц правилам внутреннего распорядка в организации, в том числе соблюдение режима работы и отдыха; по данным договорам для организации важен не процесс работы, а результат - учет груза, пересортировка сепарации 36 кубометров в месяц, уборка территории, разборка и ремонт сгоревших электродвигателей и др.

Свобода исполнителей в отношении выполнения работ (распоряжение своим временем и самостоятельный выбор выполняемого объема работ) подтверждается данными актов выполненных работ, из которых следует, что исполнители выполняли оговоренный предметом договора объем работ на разнос количества процентов (28%, 53% и т.д.) и получали вознаграждение соразмерно выполненным объемам работы.

Кроме того, налоговый орган не проверял и не отразил в оспариваемом решении, осуществлялся ли прием на работу по личным заявлениям физических лиц, издавался ли приказ работодателя, зачислялись ли физические лица по определенной должности, профессии в соответствии со штатным расписанием, вносились ли записи в трудовую книжку и т.д.

Положениями ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрены существенные условия трудового договора: место работы (с указанием структурного подразделения); дата начала работы; наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция. Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством; права и обязанности работника; права и обязанности работодателя; характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях; режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации); условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты); виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.

Судом установлено, что из предмета договоров следует, что по ним выполнялась не определенная трудовая функция, входящая в обязанности физического лица, а конкретная работа с указанием сторонами ее объема, конкретных действий, которые исполнитель обязуется совершить по заданию заказчика.

Кроме того, в трудовых правоотношениях работник сохраняет право на получение платы за выполнение предусмотренной трудовым договором функции, независимо от достигнутого результата. В соответствии с рассматриваемыми договорами заказчик оплачивает только выполненную часть работ.

Таким образом, из анализа договоров подряда, актов сдачи-приемки выполненных работ (т. 18 л.д. 126 - т. 19 л.д. 123) следует, что указанные договоры являются гражданско-правовыми договорами подряда.

Так, данные договоры обладают характеристиками, которые свидетельствуют о правовой природе отношений между их сторонами: договоры заключались для выполнения конкретной работы - в п. 1 договоров указан конкретный объем работы, заключались на короткие сроки (от одного до пяти месяцев), размер оплаты определялся по соглашению сторон в зависимости от объема работы, оплата связана с фактом выполнения работы и ее результатом, размер оплаты во всех случаях выражен в процентах, равных процентам от объема выполненных работ в месяц, согласно п. 4 договоров в случае невыполнения указанного в п. 1 объема работ вознаграждение выплачивается пропорционально выполненному объему, оплата производилась за этапы работ (1 раз в месяц, а не 2 раза в месяц, как заработная плата работников), сдача и приемка результата выполненной работы осуществлялась по акту, подписанному обеими сторонами и составленному в двух одинаковых экземплярах.

Заключение договоров гражданско-правового характера с физическими лицами у заявителя не носит массового или регулярного характера.

Заявитель в случае необходимости выполнения конкретных работ в пределах небольших сроков заключал гражданско-правовые договоры подряда с гражданами, которые осведомлены и согласны с временным характером работы, не предполагающим их включения в штат организации как работников.

Исполнителями по спорным договорам являлись лица 1984 - 1987 годов. рождения, работы не требовали специальных знаний и выполнялись в весенние и летние месяцы 2005 года. Исполнители не заинтересованы в трудоустройстве в обществе, использовали возможность получения дополнительного заработка.

Таким образом, в совокупности данные обстоятельства указывают на гражданско-правовой характер рассматриваемых сделок.

Следовательно, решение инспекции в обжалуемой части правомерно признано судом первой инстанции незаконным.

Поскольку требование N 689 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.01.2010 выставлено на основании признанного судом недействительным решения, то и требование подлежит признанию незаконным в соответствующей части.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, судом исследованы все обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2010 по делу N А40-14694/10-76-34 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.