Резолютивная часть постановления объявлена "22" января 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "24" января 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Ю.В. Дудко

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Гефест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 ноября 2018 года,

принятое судьей Т.Н. Ишановой (шифр судьи 63-175) по делу N А40-24143/18

по иску ООО "ЦентрСтрой"

к ООО "Гефест"

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Серенкова Е.А. - дов. от 08.02.2018

от ответчика: Булатов Р.Х. - дов. от 17.09.2018

ООО "ЦентрСтрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Гефест" о взыскании 5 891 341 руб. 84 коп., в том числе: стоимость некачественно выполненных работ в размере 5 791 341 руб. 84 коп., административный штраф в размере 100 000 руб.

Решением суда от 19.11.2018 г. в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в судебное заседание эксперта отказано.

Взысканы с ООО "Гефест" в пользу ООО "ЦентрСтрой" стоимость некачественно выполненных работ в размере 3 038 943 руб. 68 коп., убытки в размере 100 000 руб. 00 коп., расходы по оплате госпошлины в размере 38 695 руб. 00 коп.

В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Взысканы с ООО "ЦентрСтрой" в пользу ООО "Гефест" судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 91 297 руб. 61 коп.

ООО "Гефест", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что Экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове эксперта в судебное заседание.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что ответчик не признавал некачественность выполнения работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что истец фактически не применил норму п. 9.4 договора в надлежащей форме.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 19 мая 2016 г. между истцом (генподрядчик) и ответчик (субподрядчик) был заключен договор строительного подряда N 190516 и Дополнительное соглашение N 1 от 19.07.2016 г.

В соответствии с п. 1.1 договора, субподрядчик обязуется выполнить на свой риск, собственными силами, материалами и оборудованием следующее: комплекс работ по огнезащиты стальных конструкций огнезащитной штукатуркой "НЕОСПРЕЙ" по грунтовке "Феникс Контакт" и покраске контура в 2 слоя фасадной краской RAL 7021 Finncolor Mineral Strong на строительном объекте: "Реконструкция выставочного зала с надстройкой и пристройкой дополнительных объемов автоматизированной стоянки офисных помещений и РТП", расположенном по адресу: г. Москва, ул. 2-я Брестская д. 6, согласно полученным от генподрядчика в день подписания договора технической документации и Технического задания, технологического регламента производственно-технической компании "А+В" N ТРП-14/06, специальных технических условий на противопожарную огнезащиту. Объем работ составляет 6 354,98 кв. м. В рамках исполнения договора, субподрядчик обязуется передать генподрядчику исполнительную, техническую (организационно-техническую) документацию, подтверждающую соответствие выполненных работ технической документации и иных требованиям, определенным договором, перечень которой согласован сторонами в приложении N 6 договора.

Стоимость работ по Договору, в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 19.07.2016 г., составляет 5 791 315 руб. 94 коп.

Субподрядчик предъявил к приемке работы на сумму 5 791 341 руб. 54 коп. (КС2 N 1 от 15.07.2016 г. и КС-2 N 2 от 31.10.2016 г.).

Истец произвел оплату работ в размере (с учетом предусмотренных Договором удержаний) 3 356 886 руб. 13 коп. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2017 по делу N А40-19318/17-15-168 (принятому в порядке упрощенного производства) с истца в пользу ответчика взыскана задолженность по оплате работ в размере 2 347 585 руб. 58 коп.

Как указал истец, в ходе подготовки к вводу Объекта в эксплуатацию, а именно, в процессе получения заключения органа государственного строительного надзора, о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации (далее по тексту - "ЗОС") (п. 9 ч. 3 ст. 55 ГрК РФ) Мосгосстройнадзором была организована экспертиза качества работ Ответчика.

По результатам проведенной 11 мая 2017 г. экспертизы выявлено, что состояние и качество работ по огнезащитной обработке (работы, выполняемые ответчиком) не соответствует требованиям ст. 58 ч. 1 Федерального закона от 22.07.2008 г. N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", а также п. 4.1.2 СП 16.13330.2011 "Стальные конструкции. Актуализированная редакция СНИП П-23-81*". Таким образом, до исправление некачественно выполненных работ ЗОС не может быть выдан.

В рамках дела N А40-19318/17-15-168, в процессе судебного заседания по заявлению ООО "Гефест" об изменении способа исполнения решения и обращении взыскания на долю участника общества в уставном капитале общества, ООО "ЦентрСтрой" представило суду отзыв, в котором выразил возражения относительно качества работ ответчика.

В судебном процессе стороны договорились заключить мировое соглашение (что подтверждается Определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2017 по делу N А40-19318/17-15-168), по которому ООО "Гефест" обязуется в установленный срок переделать некачественные работы, а ООО "ЦентрСтрой" обязуется произвести оплату выполненных с надлежащим качеством работ. Тем самым, как правильно указал суд в решении, ответчик признал факт некачественно выполненных работ.

В качестве гарантии выполнения обязательств со своей стороны истец оплатил ответчику 1 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 480 от 01.08.2017 г.

Истец указал, что в целях устранения недостатков, ответчик прибыл на Объект и попытался исправить некачественно выполненные работы. Однако, поняв, что для устранения недостатков в работе необходимо повторное покрытие всей площади объема работ (то есть, по сути, полное переделывание), так как, учитывая специфику работ, точечное нанесение (отдельными участками) покрытия невозможно и не приведет к устранению недостатков, ответчик Объект покинул, некачественно выполненные работы не исправил.

Согласно п. 9.2. Договора Субподрядчиком установлен гарантийный срок на выполненные работы - 24 месяца с момента приемки работ Генподрядчиком. Гарантийный срок истекает 31.10.2018 г. (КС-2 N 2 от 31.10.2016 г.).

Согласно п. 9.4. Договора в случаях, когда Работы (их часть) выполнены Субподрядчиком с отступлениями от требований, предусмотренных Договором, и/или с ухудшением результата Работ, и/или с иными недостатками, дефектами, которые делают его не пригодным для использования, Генподрядчик вправе по своему выбору потребовать от Субподрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения стоимости Работ путем ее удержания из денежных средств, подлежащих уплате Субподрядчику по условиям настоящего Договора, и/или путем взыскания указанной стоимости с Субподрядчика в случае, если Работы уже оплачены; возмещения своих предполагаемых или понесенных расходов на устранение недостатков Работ.

В соответствии с п. 9.7. Договора Субподрядчик возмещает все убытки Генподрядчика, возникшие вследствие некачественного выполнения Работ или применения некачественных материалов и/или оборудования.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Кодекса, применяются к отдельным видам договора подряда, включая строительный подряд, если иное не установлено правилами названного Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (ст. ст. 309, 310 ГК РФ).

Ответчик указал, что работы приняты без замечаний по качеству, о чем подписаны акты, о приемке выполненных работ от 31.10.2016, заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Поскольку между сторонами имеется спор по качеству выполненных работ, в рамках настоящего дела была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации "Центр Строительных Экспертиз", экспертам Амбарданову Д.И. и/или Прохорову Ю.Б., и/или Литвинову В.В.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли результат выполненных ответчиком работ по огнезащите стальных конструкций огнезащитной штукатуркой "НЕОСПРЕЙ", по грунтовке "Феникс Контакт" и покраске контура в 2 слоя фасадной краской RAL 7021 Einncolor Mineral Strong на строительном объекте "Реконструкция выставочного зала с надстройкой и пристройкой дополнительных объемов автоматизированной стоянки офисных помещений и РТП", расположенном по адресу: г. Москва, ул. 2-я Брестская, д. 6 условиям Договора строительного подряда N 190516 от 19.05.2016 г., Специальным техническим условиям, указанным в п. 1.1 договора и нормативным документам, действующим на территории РФ?

2) В случае не соответствия результата выполненных ответчиком работ требованиям договора и нормативных документов определить являются ли данные недостатки результатом ненадлежащего выполнения работ ответчиком?

3) Каковы виды и объем работ, выполненных ответчиком с ненадлежащим качеством?

4) Возможно, ли устранение некачественных работ частичным исправлением работ или требуется выполнение работ повторно? Какова стоимость работ по устранению выявленных недостатков?

17.09.2018 г. в материалы дела, представлено заключение судебной экспертизы N 017073/12/77001/292018/А40-24143/18 от 13.09.2018 г., согласно которому эксперт пришел к следующим выводам:

По вопросу N 1. При выявлении объемов фактически выполненных работ по Договору строительного подряда N 190516 от 19 мая 2016 года и анализу предоставленной технической документации выявлено, что объемы фактически выполненных работ на Объекте - "Реконструкция выставочного зала с надстройкой и пристройкой дополнительных объемов автоматизированной стоянки офисных помещений и РТП", расположенном по адресу: г. Москва, ул. 2-я Брестская, д. 6, не соответствуют объемам работ, указанным в представленных актах выполненных работ.

При детальном визуально-инструментальном обследовании объекта "Реконструкция выставочного зала с надстройкой и пристройкой дополнительных объемов автоматизированной стоянки офисных помещений и РТП", выявлены нарушения требований проектных решений и строительных нормативных документов, действующих на территории РФ:

- ФЗ N 123 "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности"

- СП 16.13330.2011 "Стальные конструкции. Актуализированная редакция СНиП 11-23-81*" - п. 4.1.1 "стальные конструкции следует проектировать и возводить с учетом их огнестойкости"

- СП 2.13130.2012 "Системы противопожарной защиты. Обеспечение огнестойкости объектов защиты"

- технического регламента по применению огнезащитного состава "Неоспрей" ТРП 14/06

- Проектные решения по огнестойкости строительных конструкций проектируемого здания для защиты конструкций внешнего контура здания, в части несоблюдения требуемой толщины покрытия огнезащитным составом для колонн 14 мм, для связей 18 мм.

По вопросу N 2. На основании закономерности технологических процессов в строительстве установлено, что фактически выявленные дефекты на объекте "Реконструкция выставочного зала с надстройкой и пристройкой дополнительных объемов автоматизированной стоянки офисных помещений и РТП", по адресу: г. Москва, ул. 2-я Брестская, д. 6, не являются последствием нарушением правил эксплуатации здания или отсутствием ненадлежащего контроля за текущим и профилактическим ремонтом, а возникли в процессе выполнения строительно-монтажных работ и обусловлены некачественным выполнением работ в ходе строительства.

На основании произведенного обследования установлена причинно-следственная связь между фактически выявленными дефектами и нарушением нормативных требований при выполнении строительных работ силами Субподрядчика - ООО "Гефест".

По вопросу N 3. Виды и объем работ, выполненные силами Субподрядчика - ООО "Гефест" (ответчик) с ненадлежащим качеством по огнезащите строительных конструкций (несоблюдение толщины огнезащитного покрытия, сколы, отслоения) составляют: 35% от общего объема выполненных работ по колоннам и по связевым конструкциям.

По вопросу N 4. По технологии строительного производства устранение некачественно выполненных работ возможно. Состав работ, требуемый для устранения некачественно выполненных работ:

- нанесение грунтовочного слоя "Феникс контакт" на участках поверхности колонн и связей;

- нанесение на дефектные участки конструктивных элементов металлоконструкций огнезащитной штукатурки "Неоспрей" до требуемой толщины (для колонн до 14 мм, для связей до 18 мм);

- покраска контура в 2 слоя фасадной краской RAL 7021 Finncolor Mineral Strong.

Объем и стоимость работ по устранению выявленных недостатков представлена в таблице N 2.

Стоимость ремонтно-восстановительного ремонта для устранения ущерба от некачественно выполненных работ силами Субподрядчика - ООО "Гефест" (ответчик) по огнезащите стальных конструкций огнезащитной штукатуркой "Неоспрей" по грунтовке "Феникс контакт" и покраске контура в 2 слоя фасадной краской RAL 7021 Finncolor Mineral Strong производимых по адресу: г. Москва, ул. 2-я Брестская, д. 6 составляет 3 038 943,68 (Три миллиона тридцать восемь тысяч девятьсот сорок три) рубля 58 коп.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

В результате исследования и оценки, имеющихся в деле доказательств, учитывая, что истец произвел оплату работ в полном объеме, ответчик не устранил выявленные в гарантийный период недостатки качества работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что исковые требования, в части взыскания стоимости некачественно выполненных работ подлежат удовлетворению в размере 3 038 943 руб. 68 коп. на основании ст. 723 ГК РФ.

Требование истца о взыскании убытков в размере 100 000 руб., суд первой инстанции также правомерно посчитал документально подтвержденным и подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Доводы жалобы ответчика о том, что Экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу, а также о неправомерности отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове эксперта в судебное заседание, отклоняются апелляционным судом.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в судебное заседание эксперта, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в экспертном заключении не имеется неясностей или неточностей, которые бы эксперт должен был разъяснить в судебном заседании.

Несогласие ответчика с экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводов и не является основанием для признания заключения ненадлежащим доказательством по делу.

Ссылка ответчика на то, что для исследования экспертам не представлены Специальные технические условия, отклоняется апелляционным судом, поскольку из материалов дела следует, что Специальные технические условия были представлены истцом и они были направлены экспертам (сопроводительное письмо от 19.07.2018 г.).

При этом, ответчик, оспаривающий экспертное заключение, не заявил ходатайство о проведении повторной либо дополнительной судебной экспертизы.

Кроме этого, экспертное заключение является не единственным доказательством некачественно выполненных ответчиком работ, на что указано выше, в частности, на экспертизу, организованную Мосгостройнадзором.

Довод жалобы о том, что ответчик не признавал некачественность выполнения работ, отклоняется апелляционным судом, учитывая вышеизложенное, в частности, заключенное сторонами мировое соглашение (дело N А40-19318/17-15-168), по которому ООО "Гефест" обязуется в установленный срок переделать некачественные работы, а ООО "ЦентрСтрой" обязуется произвести оплату выполненных с надлежащим качеством работ.

Кроме того, факт некачественного выполнения работ подтвержден материалами дела, в том числе, судебной экспертизой, в связи с чем не признание ответчиком некачественности выполненных им работ, даже в случае наличия такого обстоятельства, не является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Довод жалобы о том, что истец фактически не применил норму п. 9.4 договора в надлежащей форме, отклоняется апелляционным судом.

Из материалов дела следует, что после привлечения истца к административной ответственности за нарушения, допущенные ответчиком, истец направил претензию (исх. N 41 от 12.07.2017), в которой потребовал в кратчайшие сроки прибыть на объект для определения объема, стоимости и сроков устранения дефектов. Претензия ответчиком была оставлена без удовлетворения, в связи с чем истцом была направлена досудебная претензия (исх. N 50 от 14.09.2017) с требованиями, предусмотренными ст. 9.4. Договора.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Гефест" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 ноября 2018 года по делу N А40-24143/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.