Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.И. Тетюка,

судей Е.М. Новиковой, П.А. Порывкина,

при ведении протокола судебного заседания Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ЦЕНТРОДОРСТРОЙ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2021 по делу N А40-75220/21, по иску АО "ЦДС" к ответчику ООО "РТС-Сервис", третье лицо: ООО "Энергопром", о взыскании задолженности в размере 8 366 362 руб. 02 коп., задолженности в размере 8 178 170 руб., госпошлины в размере 105 723 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Петров Д.Ю. по доверенности от 14.04.2021,

от ответчика: Мелихов М.В. по доверенности от 11.02.2021,

от третьего лица: не явился, извещен,

АО "ЦЕНТРОДОРСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании стоимости оплаченных по договору субподряда N АБ-2019-6 от 04.02.2019 четырех блочно-модульных автоматизированных дизельных электростанций в размере 8 366 362,02 руб.; стоимость оплаченных по договору поставки N 28/11-2018/ЧЕЛ от 28.11.2018 четырех блочных автоматизированных электростанций контейнерного типа в размере 8 178 170 руб.

Решением суда от 02.08.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

АО "ЦЕНТРОДОРСТРОЙ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно исключил определением от 20.05.2021 г. о принятии искового заявления, ООО "ЦДС-ТОРГОВЫЙ ДОМ" в качестве третьего лица, которое является Поставщиком оборудования.

Приводит доводы о том, что Ответчиком до настоящего времени в добровольном порядке не произведен возврат денежных средств за некачественно поставленное оборудование (что подтверждено экспертизой), а также не произведено возмещение затрат Истца на закупку нового оборудования, что привело к убыткам Истца.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в заседание апелляционного суда не явилось, извещено надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 04.02.2019, в рамках исполнения обязательств по Государственному контракту N 0373100090918000073 от 28.11.2018 г. на выполнение строительных, монтажных и других связанных с объектом работ, работ по разработке рабочей и иной технической документации, приобретение оборудования и материалов на объекте: "Реконструкция аэропортового комплекса "Баландино" (г. Челябинск)" (далее - Объект), государственным заказчиком по которому выступает Федеральное агентство воздушного транспорта от имени Российской Федерации в лице ФГУП "АГА (А)" (ИНН 7714276906), АО "ЦДС" (далее - Истец) заключило с ООО "РТС-Сервис" (далее - Ответчик) Договор субподряда N АБ-2019-6 (далее - Договор N АБ-2019-6).

В соответствии с п. 1.1 Договора N АБ-2019-6 Ответчик принял на себя обязательства приобрести оборудование и материалы, выполнить строительные, монтажные и другие работы, обеспечивающие полноценное функционирование вновь построенных/реконструируемых объектов и их ввод в эксплуатацию на Объекте, в том числе в состав работ Ответчика входила поставка и монтаж оборудования блочно-модульных автоматизированных дизельных электростанций в количестве четырех штук. Поставленные на Объект блочно-модульные автоматизированные дизельные электростанции и работы по их монтажу были приняты Истцом по актам КС-2 N 19 от 31.01.2020, КС-2 N 20 от 07.02.2020, КС-2 N 21 от 02.03.2020, КС-2 N 22 от 13.03.2020. Ответчик поставил следующее оборудование: "БАЭКТ 7.3" - 1 шт., "БАЭКТ 36.3" - 2 шт., "БАЭКТ 52.3" - 1 шт. (далее - оборудование), стоимость оборудования с учетом НДС 20% составила 8 366 362,02 руб.

09.04.2020 Челябинским следственным отделом на транспорте возбуждено уголовное дело N 2 12002009804036480 по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, по факту хищения неустановленными лицами из числа сотрудников ООО "РТС-Сервис", ООО "Энергопром" денежных средств, выделенных по государственной целевой программе, в особо крупном размере в результате поставки четырех блочно-модульных автоматизированных дизельных электростанций, не соответствующих спецификациям государственного контракта N 03731000918000073 от 28.11.2018, в сумме 8 473 257,28 рублей. В рамках уголовного дела была проведена техническая экспертиза (копия прилагается), по результатам которой было установлено, что блочно-модульные автоматизированные дизельные электростанции "БАЭКТ 7.3" - 1 шт., "БАЭКТ 36.3" - 2 шт., "БАЭКТ 52.3" - 1 шт. не соответствуют действующим нормам пожарной безопасности. Таким образом, поставленное оборудование в рамках Договора N АБ-2019-6, в нарушение п. 1.1, п. 5.4.1, п. 13.1 Договора N АБ-2019-6, не соответствует нормам действующего законодательства, и рабочей документации.

В связи с нарушением Ответчиком принятых на себя обязательств, Истец направил в адрес Ответчика уведомление о расторжении Договора N АБ-2019-6 в одностороннем порядке с 18.07.2020 г. (уведомление прилагается). Дополнительно необходимо отметить, что письмом N 07240 от 21.07.2020 государственный заказчик - ФГУП "АГА(А)" потребовал замены оборудования, не соответствующего условиям государственного контракта N 0373100090918000073 от 28.11.2018 г. Письмом N 948/20 от 22.07.2020 Истец обратился в адрес Ответчика с требованием о демонтаже и вывозе некачественных блочно-модульных автоматизированных дизельных электростанций (оборудования), которое Ответчиком не было исполнено. Письмом N 1158/20 от 01.09.2020 Истец повторно указал о необходимости замены некачественного оборудования, которое Ответчик также проигнорировал. Учитывая важность и ограниченность по срокам исполнения обязательств по государственному контракту N 03731000918000073 от 28.11.2018 на выполнение строительно-монтажных и иных работ на объекте: "Реконструкция аэропортового комплекса "Баландино" (г. Челябинск)", а также нежелание Ответчика устранить недостатки, связанные с требованием государственного заказчика по замене некачественного оборудования, выявленного в ходе уголовного дела, в целях надлежащего исполнения обязательств по государственному контракту N 03731000918000073 от 28.11.2018 Истец был вынужден за счет собственных средств произвести закупку нового оборудования. Факт закупки нового оборудования подтверждается Договором поставки N 28/11-2018/НЕЛ от 28.11.2018, УПД N 1030-029 от 30.10.2020, а также актом сверки взаимных расчетов за период 29.10.2020 - 06.11.2020 между Истцом и Поставщиком по Договору поставки N 28/11-2018/ЧЕЛ (прилагаются).

При этом, Ответчиком до настоящего времени в добровольном порядке не произведен возврат денежных средств за некачественно поставленное оборудование, а также не произведено возмещение затрат Истца на закупку нового оборудования, что привело к убыткам Истца.

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суд принимает во внимание положения ст. ст. 8, 10, 12, 15, 309, 310, 393, 421, 431, 469, 475, 476, 506, 516, 702, 708, 711, 720, 723, 746, 753, 756 Гражданского кодекса, а также учитывает следующее.

Исковые требования основаны истцом на условиях договора субподряда АБ-2019-6 от 04.02.2019, заключенного между истцом и ответчиком, по условиям которого АО "Центрдорстрой" поручает, а ООО "РТС-Строй" обязуется приобрести оборудование и материалы, выполнить строительные, монтажные и другие работы, обеспечивающие полноценное функционирование вновь построенных/реконструируемых объектов и их ввод в эксплуатацию на объекте: "Реконструкция аэропортового комплекса "Баландино" (г. Челябинск)" (пункт 1.1 договора). Таким образом, договор субподряда N АБ-19-6 от 04.02.2019 г. является смешанным договором, поскольку содержит повременно элементы двух типов договоров: собственно договора подряда и договора купли-продажи (поставки как его разновидности).

В частности, при выполнении указанного выше договора, ООО "РТС-сервис" обязалось приобрести для АО "Центрдорстрой" четыре блочно-дульных автоматизированных дизельных электростанции. Действительно, указанные электростанции были приобретены ответчиком у ООО "Энергопром" (производителя данного оборудования) по договору поставки П-46-09-2019 от 01.10.2019 г., и установлены на объекте аэропортовый комплекс "Баландино" г. Челябинск и переданы истцу на основании актов по форме КС-2, что подтверждается материалами дела, и не оспаривается сторонами.

В соответствии со ст. 469 ГК РФ, продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями. В соответствии со ст. 476 ГК РФ, продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В статье 475 ГК РФ законодателем сформулированы последствия передачи товара ненадлежащего качества. Если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца:

- соразмерного уменьшения покупной цены;

- безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков товара (пункт 1 статьи 475 ГК РФ).

В случае существенного нарушения требований к качеству товара обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 ГК РФ).

В ходе производства по делу судом был поставлен перед сторонами вопрос о назначении судебной экспертизы. Представитель истца возражал против назначения по делу судебной экспертизы, ответчик не настаивал на назначении судебной экспертизы.

В силу п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 N О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия не заявления такого ходатайства (отсутствия согласия). В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким, образом, суд первой инстанции, в порядке ст. ст. 65, 71 АПК РФ, с учетом совокупности представленных в материалы дела доказательств, пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, при этом отметил следующее.

Истец просил взыскать денежные средства за товар ненадлежащего качества (пункт 2 статьи 475 ГК РФ), при этом истец не учел, что указанное возможно при установлении факта существенного нарушения требований к качеству товара, а применительно к рассматриваемому делу таковым обстоятельством должна являться неустранимость недостатков товара, за которые отвечает продавец.

Понятие "неустранимого недостатка" дано в пункте 13 Постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 N 17 О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей": неустранимый недостаток товара (работы, услуги) - недостаток, который не может быть устранен посредством проведения мероприятий по его устранению с целью приведения товара (работы, услуги) в соответствие с обязательными требованиями, предусмотренными законом или в установленном им порядке, или условиями договора (при их отсутствии или полноте условий - обычно предъявляемыми требованиями), приводящий к возможности или недопустимости использования данного товара (работы, услуги) в целях, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется, или в целях, о которых продавец (исполнитель) был поставлен в местность потребителем при заключении договора, или образцам и (или) описанием при продаже товара по образцу и (или) по описанию.

Суд первой инстанции критически отнесся к представленной копии заключения в рамках уголовного дела, поскольку не было представлено доказательств того, что установленные заключением эксперта Николаева Г.В. недостатки четырех блочно-модульных автоматизированных дизельных электростанций (определенные экспертом как не соответствие нормам пожарной безопасности), являются неустранимыми.

В связи с изложенным, Арбитражный суд первой инстанции не нашел правовых оснований для взыскания с ответчика денежных средств в размере 8 366 362,02 руб.

Требования истца о взыскании 8 178 170 руб. были основаны на положениях ст. ст. 15, 393 Гражданского кодекса.

Вместе с тем, суд первой инстанции отметил, что исходя из смысла приведенных норм закона, лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения Ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у Истца убытками, а также размер убытков.

В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм права и разъяснений об их применении необходимыми условиями наступления ответственности за нарушение обязательства в виде возмещения убытков являются факт противоправного поведения должника (нарушение им обязательства), возникновение негативных последствий у кредитора (понесенные убытки, размер таких убытков) и наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением должника и убытками кредитора.

Для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований.

Пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В силу правовой позиции, сформированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 2 декабря 2014 г. по делу N 310-ЭС14-142, А14-4486/2013 (Судебная коллегия по экономическим спорам), для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков суду необходимо установить состав правонарушения, включающий наступление вреда, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, а также размер ущерба.

Таким образом, основания для удовлетворения иска в части взыскания убытков на сумму 8 178 170 руб. отсутствовали, поскольку взаимосвязь действий/бездействия ответчика с наступившими последствиями у истца убедительно не была доказана.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленных требований, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Москвы, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, нашел заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

В апелляционной жалобе Истец указывает на необоснованный в привлечении ООО "ЦДС-Торговый дом" к участию в деле в качестве третьего лица.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод в силу следующего.

Вопрос о принятии искового заявления разрешен арбитражным судом первой инстанции в определении от 27.04.2021 г., в котором указано, что исковое заявление подано с соблюдением требований, предусмотренных статьями 125, 126 АПК РФ, исковое заявление принято и возбуждено производство по делу. Иск принят к производству в том виде, в котором он был подан арбитражному суду.

Разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса является одной из задач подготовки дела к судебному разбирательству (ч. 1 ст. 133 АПК РФ).

Помимо указанного в иске в качестве третьего лица ООО "ЦДС-Торговый дом", о вступлении в дело заявило юридическое лицо ООО "Энергопром". О привлечении ООО "Энергопром" в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, заявил также ответчик ООО "РТС-Сервис".

Разрешая вопрос о привлечении в дело третьих лиц, арбитражный суд, с учетом ч. 1 ст. 51 АПК РФ, установил, может ли судебный акт повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Определением от 20.05.2021 г. Арбитражный суд Москвы окончательно определил круг лиц, участвующих в деле. На решение об участии в деле третьего лица ООО "Энергопром" повлиял тот факт, что ООО "Энергопром" является изготовителем спорного оборудования. Право собственности на оборудование последовательно переходило от ООО "Энергопром" к ответчику ООО "РТС-Сервис", затем от ответчика к истцу АО "ЦДС", а от истца к государственному заказчику ФГУП "АГА(А)" по государственному контракту.

Предприятие ООО "ЦДС-Торговый дом" в этих отношениях не участвовало, следовательно, судебный акт не может повлиять на его права и обязанности ни по отношению к истцу, ни по отношению к ответчику. На этом основании арбитражный суд первой инстанции исключил ООО "ЦДС-Торговый дом" из числа лиц, участвующих в деле.

Указание в определении от 20.05.2021 г. на разрешение ходатайства ООО "ЦДС" вместо ООО "ЦДС-Торговый дом" является технической опечаткой, исправление которой возможно в порядке, аналогичном порядку исправления опечаток в решении суда первой инстанции (статья 179 АПК РФ). Между тем, это нарушение не привело и не могло привести к принятию неправильного решения, а, значит, основанием к отмене решения не является (ч. 3 ст. 270 АПК).

Доводы Истца о том, что Ответчиком до настоящего времени в добровольном порядке не произведен возврат денежных средств за некачественно поставленное оборудование, а также не произведено возмещение затрат Истца на закупку нового оборудования, что привело к убыткам Истца, не могут быть признаны состоятельными ввиду следующего.

Заключение пожарно-технической экспертизы N 03/04/2020 эксперта Николаева Г.В., представленное истцом в обоснование утверждения о том, что оборудование имеет существенные недостатки, оценено Арбитражным судом Москвы в совокупности и взаимной связи с другими доказательствами.

В ходе судебного разбирательства установлено, что указанное заключение выполнено лицом, не имеющим высшего образования, не отвечающим профессиональным и квалификационным требованиям, предъявляемым к эксперту, не имеющим достаточного стажа работы судебным экспертом. Этим лицом при производстве экспертизы допущено множество процессуальных и материальных нарушений, в заключении имеются неточности, неверные нелогичные выводы, и иные существенные недостатки.

Третьим лицом ООО "Энергопром" в материалы дела было представлено заключение специалиста N 01.06.21 от 03.06.2021 г., в котором эксперт-пожаровзрывотехник Алексеев С.Г. подробно описывает допущенные Николаевым Г.В. нарушения и указывает на то, что вывод о несоответствии оборудования требованиям пожарной безопасности и проектной документации не обоснован.

В ходе судебного разбирательства установлено, что экспертом Николаевым Г.В. неверно определен документ, которому должно соответствовать качество оборудования, изготовленного ООО "Энергопром" и поставленного по государственному контракту. Вместо Технических условий ТУ 27.11.3-004-76508770-2017 "Электростанции блочно-модульного исполнения (в блок-контейнерах) "Энергопром" серии "Север" и "Арктика" (дата введения 2017) должны применяться Технические условиям ТУ 27.11.3-005-76508770-2019 "Блочные автоматизированные электростанции контейнерного типа, серии "БАЭКТ" (дата введения 2019).

Арбитражным судом первой инстанции установлено, что качество Блочных автоматизированных электростанций контейнерного типа торговой марки "Энергопром", серия БАЭКТ, модели БАЭКТ-7.3, БАЭКТ-36.3, БАЭКТ-52.3, изготовленных в соответствии с ТУ 27.11.3-005-76508770-2019 "Блочные автоматизированные электростанции контейнерного типа. Серия БАЭКТ", заявлено в декларации о соответствии ЕАЭС N RU Д-1Ш.ПФ02.В.16870/19, дата регистрации декларации: 12.11.2019 г. Согласно указанной декларации, продукция соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 004/2011 "О безопасности низковольтного оборудования", Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 020/2011 "Электромагнитная совместимость технических средств". Сведения о регистрации декларации и о задекларированной продукции, в том числе сведения о моделях, технических условиях ТУ 27.11.3-005-76508770-2019, в соответствии с которыми она изготавливается, содержатся в информационно-коммуникационной сети "Интернет" в открытом доступе на официальном интернет-сайте Федеральной службы по аккредитации (Росаккредитация) по адресу https://pub.fsa.gov.ru/rds/declaration7view/13600927/product.

Арбитражным судом первой инстанции установлено, что требования к обеспечению пожарной безопасности при реконструкции аэропортового комплекса "Баландино" (г. Челябинск), в том числе требования к автоматизируемым дизель-генераторам (ДЭС) дополнительных, резервных источников питания, содержатся в проектной документации, выполненной АО "ПИиГТИИ ВТ "Ленаэропроект", том 9, раздел 9 "Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности", 20451/9-ПБ. Проектная документация имеет положительное заключение государственной экспертизы N в ЕГРЗ-74-1-1-3-003078-2019 от 15.02.2019 г., содержит раздел 4.2 "ДЭС".

В указанном томе проектной документации определено, что конструктивное исполнение контейнера должно предусматривать внутренние стены и крышу, изготовленные из стальных листов толщиной 1 - 1,5 мм. Между стальными листами прокладывается несгораемый утеплитель. Толщина стен и крыш в итоге составляет не менее 100 мм. Несущий каркас металлический (НГ), сэндвич-панели (в качестве несгораемого утеплителя используется каменная вата - НГ). Степень огнестойкости здания - IV.

Соответствие изготовленного ООО "Энергопром" оборудования указанным выше требованиям проектной документации подтверждается следующими пунктами технических условий ТУ 27.11.3-005-76508770-2019:

- п. 1.1.10: электростанции могут изготавливаться по II, III, IV степени огнестойкости (стены, потолки) согласно Федеральному закону РФ N 123-ФЗ;

- п. 1.1.16.1: каркас крыши блок-контейнера должен быть выполнен из гнутого профиля (швеллера) (лист горячекатаный 4 мм). Торцевые и опорные фермы крыши должны быть выполнены из листов стальных холоднокатаных соответственно 2,0 мм и 1,2 мм. Крыша обшивается холоднокатаным листом толщиной 2,0 мм (ГОСТ 19904-90, ГОСТ 16523-97) или из листа горячекатаного 2,0 мм (ГОСТ 19903-2015, ГОСТ 14637-89). Внешняя обшивка стен блок-контейнера исполняется профилированным холоднокатаным листом (ГОСТ 19904-90), гофра С25, толщиной 1,2 - 2 мм;

- п. 1.1.16.1: в промежутке между дном и чистовым полом должен быть уложен слой паро-гидроизоляции типа "Спанлайт Д" ГОСТ 30547-97 и негорючий утеплитель из минеральной плиты марки типа "URSA" ГОСТ 30244-94. Между потолком и верхним слоем кровли проложен слой паро-гидроизоляции типа "Спанлайт Д" ГОСТ 30547-97, утеплитель минераловатный марки типа "URSA" ГОСТ 30244-94 и укладывается еще один слой паро-гидроизоляции "Спанлайт Д". В зависимости от требуемого температурного диапазона эксплуатации, толщина утеплителя может составлять 50, 100 или 150 мм. Между наружной и внутренней обшивками стен проложен слой паро-гидроизоляции типа "Спанлайт Д" ГОСТ 30547-97, утеплитель минераловатный марки типа "URSA" ГОСТ 30244-94 и укладывается еще один слой паро-гидроизоляции "Спанлайт Д". В зависимости от типа исполнения толщина утеплителя может составлять 50, 100 или 150 мм. Промежуток между наружным и внутренним листом двери должен быть заполнен негорючим утеплителем из минеральной плиты "URSA" ГОСТ 30244-94. Промежуток между наружной и внутренней обшивками монтажной стены, монтажных дверей и монтажных ворот должен быть заполнен негорючем утеплителем из минеральной плиты "URSA" ГОСТ 30244-94.

Оценивая указанные доказательства, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что блочные автоматизированные электростанции контейнерного типаБАЭКТ-7.3, БАЭКТ-36.3, БАЭКТ-36.3, БАЭКТ-36.3, изготовленные по ТУ 27.11.3-005-76508770-2019, в точности соответствуют проектной документации "Реконструкция аэропортового комплекса "Баландино" (г. Челябинск), том 9, раздел 9, получившей положительное заключение государственной экспертизы. Качественные характеристики ДЭС БАЭКТ соответствуют требованиям проектной документации, а в некоторых случаях, превосходят их.

Арбитражный суд первой инстанции установил, что степень огнестойкости оборудования подтверждается следующим:

При изготовлении Блочных автоматизированных электростанций контейнерного типа БАЭКТ по ТУ 27.11.3-005-76508770-2019 применяются блок-контейнеры для размещения технологического оборудования производства ООО "Энергопром" серии "Север" и "Арктика", изготавливаемые серийно по техническим условиям ТУ 29.20.21.110-001-76508770-2017, дата введения 2017 год. Качество блок-контейнеров подтверждено сертификатом соответствия N РОСС 1Ш.АД44.Н01657 от 26.05.2017 г., выданным органом по сертификации продукции ООО "СертЦентр", имеющим аккредитацию в Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии.

В отношении блок-контейнеров, изготавливаемых по ТУ 29.20.21.110-001-76508770-2017, проведены испытания на определение степени огнестойкости (протоколы испытаний N 46ГД-20 от 04.08.2020 г., N 47ГД-20 от 05.08.2020 г.). В результате испытаний установлено, что блок-контейнеры соответствуют требованиям III степени огнестойкости зданий согласно табл. 21 Федерального закона от 22.07.2008 г. N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", что подтверждается сертификатом соответствия N ССБК 1Ш.ПБ21.Н.00103, выданным органом по сертификации ООО "ГОСТТЕСТ" в системе добровольной сертификации "Безопасность и качество", зарегистрированной Росстандартом, свидетельство о регистрации N РОСС 1Ш.И559.04ЖР00 от 02.03.2009 г.

С учетом результатов испытаний конструкции блок-контейнеров, изготовленных по ТУ 29.20.21.110-001-76508770-2017, органом по сертификации выдано заключение N 03/20-3 от 28.09.2020 г., согласно выводу 11.3. которого, блок-контейнер в составе БАЭКТ, изготовленный по ТУ 27.11.3-005-76508770-2019 также имеет III степень огнестойкости согласно табл. 21 Федерального закона N 123-ФЗ, что выше, чем требуется в разделе 9 тома 9 проектной документации "Реконструкция аэропортового комплекса "Баландино" (г. Челябинск)".

Третье лицо ООО "Энергопром" в отзыве на исковое заявление указало, что проверка качества Оборудования проверялась многократно при исполнении сделок между ООО "Энергопром", ООО "РТС-Сервис", АО "ЦДС", Федеральным агентством воздушного транспорта в лице ФГУП "АГА (А)".

Указанное подтверждается следующими письменными доказательствами:

- договором поставки N П-46-09-2019 от 01.10.2019 г. между третьим лицом ООО "Энергопром" и ответчиком ООО "РТС-сервис", к которому стороны согласовали четыре спецификации на каждый вид БАЭКТ. В пункте четвертом каждой спецификации отмечено, что поставке подлежит Блочная автоматизированная дизельная электростанция контейнерного типа мощностью 7,2 кВт (36,3 кВт, 36,3 кВт, 52,3 кВт) с генератором напряжения 0,4 кВт со щитом управления полной заводской готовности во всепогодном теплоизолированном контейнере, состоящем из двух отсеков, с инженерными системами, предусмотренными спецификациями. В том числе, со смонтированной системой пожарно-охранной сигнализации и автоматического пожаротушения.

Пунктом 1.1 договора N П-46-09-2019 установлено, что Оборудование должно соответствовать проекту "Реконструкция аэропортового комплекса "Баландино" (г. Челябинск), (Рабочая документация. Объекты электроснабжения. Трансформаторные подстанции. Силовое электрооборудование. Том 5.2.4. Изм. 3 Р0822-19 от 05.06.2019 г.). В разделе 4 договора согласовано, что качество Оборудования должно соответствовать Техническому регламенту Таможенного союза ТР ТС 010/2011 "О безопасности машин и оборудования", Техническому регламенту Таможенного союза ТР ТС 020/2011 "Электромагнитная совместимость технических средств". Иных требований к качеству Оборудования стороны не согласовали.

Факт приемки Оборудования ответчиком ООО "РТС-сервис" от ООО "Энергопром" подтверждается двусторонним актом приемки от 18.12.2019 г., в котором стороны отметили, что переданное Оборудование по ассортименту, количеству, комплектности и качеству соответствует договору поставки N П-46-09-2019 от 01.10.2019 г. (Спецификации N 1, N 2, N 3, N 4).

В акте приемки отдельно отмечено, что Оборудование принято покупателем в целях исполнения покупателем своих обязательств в рамках договора субподряда N АБ-2019-6 от 04.02.2019 г., заключенного между ООО "РТС-Сервис" и АО "ЦДС" (объект: Реконструкция аэропортового комплекса "Баландино" (г. Челябинск).

- договором субподряда N АБ-2019-6 от 04.02.2019 г. между истцом АО "ЦДС" и ответчиком ООО "РТС-Сервис", в котором установлено, что выполненные работы принимаются генподрядчиком по актам приемки выполненных работ формы КС-2 либо, в случае обнаружения некачественно выполненных работ, отсутствия исполнительной документации, отступлений от условий договора, рабочей документации, строительных норм и правил, других нормативных технических документов или иных недостатков в работе, должен быть направлен мотивированный отказ от приемки работ (пункт 4.4 договора N АБ-2019-6).

К иску приложены двусторонние акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 19 от 31.01.2020 г., N 20 от 07.02.2020 г., N 21 от 02.03.2020 г., N 22 от 13.03.2020 г., в соответствии с которыми субподрядчик ООО "РТС-Сервис" сдал, а генподрядчик АО "ЦДС" принял результаты работ с использованием четырех комплектов "Блочно-модульных автоматизированных дизельных электростанций полной заводской готовности, в контейнерном исполнении, оборудованных инженерными системами для жизнеобеспечения". Соответственно отступлений от условий договора N АБ-2019-6 от 04.02.2019 г., рабочей документации истцом обнаружено не было, отказа в приемке работ не заявлялось.

- государственным контрактом N 0373100090918000073 от 28.11.2018 г. между истцом АО "ЦДС" и государственным заказчиком Федеральное агентство воздушного транспорта в лице ФГУП "АГА (А)", в котором установлено, что проверка качества работ, применяемых материалов и оборудования осуществляется государственным заказчиком в ходе выполнения работ и при приемке результатов выполненных работ от подрядчика.

Так, пунктом 19.3.2 госконтракта установлено, что государственный заказчик дает подрядчику обязательные для исполнения предписания о замене материалов, конструкций, изделий и оборудования на новые, удовлетворяющие требованиям проектной документации и условиям контракта. Согласно пункту 19.4.1 госконтракта госзаказчик выдает подрядчику обязательные для исполнения предписания о приостановлении работ, если дальнейшее их выполнение с использованием этих материалов и оборудования приведет к несоблюдению требований пожарной безопасности. Пунктом 23.9 госконтракта закреплено, что, в случае установления государственным заказчиком при производстве или приемке работ несоответствия качества и (или) объема выполненных подрядчиком работ государственный заказчик вносит соответствующую запись в Общий журнал работ и оформляет Акт выявленных дефектов, в котором указывает дефект (замечание) и срок устранения и предписание.

Подрядчик АО "ЦДС", в свою очередь, в период выполнения работ обязан выполнять все необходимые испытания аттестованной и аккредитованной лабораторией на все виды работ, которые он производит по контракту, для подтверждения качества материалов, оборудования и выполненных работ, в соответствии с действующими нормативными правовыми актами в области строительства (пункт 23.1 государственного контракта).

Приемка результатов выполненных работ, проверка на соответствие их проекту осуществляется рабочей комиссией, состоящей из представителей госзаказчика, подрядчика, а также организации, осуществляющей строительный контроль, на основании исполнительной документации (статьи 21, 24 государственного контракта).

Пунктом 15.1.6 госконтракта закреплена обязанность государственного заказчика организовать строительный контроль и авторский надзор со стороны государственного заказчика за выполнением работ. Здесь отмечено, что представители строительного контроля имеют право составлять Акты о выявленных дефектах, выдавать предписания, письменные распоряжения, направлять претензии и т.п. Организацией, которой государственный заказчик поручил осуществление строительного контроля, является ООО "СТРОЙКОНТРОЛЬ-2018" (ОГРН 1167746758915), с которой заключен отдельный государственный контракт N 0373100090918000075 от 08.02.2019 г.

- государственным контрактом N 0373100090918000075 от 08.02.2019 г. между Федеральным агентством воздушного транспорта в лице ФГУП "АГА (А)" и ООО "СТРОЙКОНТРОЛЬ-2018", по которому должны быть оказаны услуги строительного контроля при строительстве объекта "Реконструкция аэропортового комплекса "Баландино" (г. Челябинск)" в рамках государственного контракта от 28.11.2018 г. N 0373100090918000073 между государственным заказчиком и АО "ЦДС" (статья 1, пункт 2.1).

В соответствии с госконтрактом N 0373100090918000075 исполнитель ООО "СТРОИКОНТРОЛЬ-2018" оказывает услуги строительного контроля в соответствии с проектной и рабочей документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов (строительных норм и правил), технических условий, технического задания, действующих законодательных актов и нормативных документов (п. 2.1.1 госконтракта); участвует в приемке работ и сдаче объекта от подрядчика государственному заказчику, в том числе приемке выполненных работ по законченным этапам (п. 2.1.3); со дня подписания контракта осуществляет строительный контроль за всеми работами, выполняемыми подрядчиком (п. 2.3).

Пунктом 5.3.1 установлено, что исполнитель обязан осуществлять контроль и надзор за соответствием применяемых подрядчиком материалов, изделий и конструкций государственным стандартам и техническим условиям. В пункте 5.3.2 закреплено, что исполнитель обязан постоянно и круглосуточно обеспечивать контроль за ходом выполнения СМР на каждом участке производства работ, организовать проведение собственных измерений и испытаний. Пункт 5.3.17 гласит, что с момента начала работ по строительству (реконструкции) объекта исполнитель обязан осуществлять проверку качества строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования, используемых для производства работ на объекте.

При обнаружении использования подрядчиком материалов, качество которых не соответствует требованиям проектной документации и (или) технических регламентов и иных нормативно-правовых актов исполнитель обязан выдавать подрядчику письменные предписания об устранении выявленных недостатков (п. 5.3.19). Об отклонениях от проектной/рабочей документации исполнитель заносит записи в журналы работ (п. 5.3.32).

Пунктом 5.3.40 государственного контракта установлено, что исполнитель ООО "СТРОЙКОНТРОЛЬ-2018" обязан визировать акты о приемке выполненных работ (форма КС-2). Только после этого результаты выполненных работ могут быть приняты государственным заказчиком от подрядчика АО "ЦДС".

Оценка указанных выше доказательств позволила Арбитражному суду первой инстанции сделать правильный вывод о том, что качество оборудования "Блочно-модульные автоматизированные дизельные электростанции БАЭКТ-7.3, БАЭКТ-36.3, БАЭКТ-52.3" и соответствие его всем положениям государственного контракта N 0373100090918000073 от 28.11.2018 г., рабочей документации "Реконструкция аэропортового комплекса "Баландино" (г. Челябинск), получившей положительное заключение государственной экспертизы, последовательно проверялись сначала ответчиком ООО "РТС-Сервис", затем истцом АО "Центродорстрой", далее ООО "СТРОЙКОНТРОЛЬ-2018", а потом и государственным заказчиком Федеральным агентством воздушного транспорта в лице ФГУП "АГА (А)".

Качество примененного в строительстве оборудования проверено, в том числе с использованием специальных средств измерений, лабораторий, проведены необходимые испытания. Эти организации документально подтвердили, что оборудование не имеет недостатков и соответствует целям, для которых оно приобреталось.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2021 по делу N А40-75220/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.