Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Проценко А.И.,

судей Александровой Г.С., Алексеевой Е.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ярахтиным А.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Ушакова А.Е. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 октября 2018 года по делу N А40-103602/2017, принятое судьей И.А. Васильевой по иску Правительства Москвы (ОГРН 1027739813507, ИНН 7710489036), Департамента городского имущества города Москвы (ОГРН 1037739510423, ИНН 7705031674) к ИП Ушакову Андрею Евгеньевичу (ИНН 770100346091, ОГРНИП 304770000275824), третьи лица: Управление федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве (ОГРН 1097746680822, ИНН 7726639745), Префектура Центрального административного округа г. Москвы, Комитет государственного строительного надзора, Госинспекция по недвижимости города Москвы, ООО "Сентел Кредит Менеджмент" о сносе самовольно возведенной постройки, восстановлении положения, существовавшего до нарушения права,

при участии в судебном заседании представителей:

от истцов: Департамент городского имущества города Москвы - Пятлин Н.Н. по доверенности от 26.12.2018; Правительство г. Москвы - Пятлин Н.Н. по доверенности от 25.05.2018;

от ответчика: Швачкин Н.В. по доверенности от 21.08.2018

от третьих лиц: не явились, извещены;

эксперт Панферов А.Н. лично на основании паспорта РФ,

Правительство Москвы и Департамент городского имущества города Москвы обратились в Арбитражный суд города Москвы с иском (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ уточнения исковых требований) к индивидуальному предпринимателю Ушакову Андрею Евгеньевичу, третьи лица: Управление Росреестра по Москве, Префектура ЦАО г. Москвы, Комитет государственного строительного надзора, ООО "Сентел Кредит Менеджмент" о признании надстройки (мансарды) площадью 194,72 кв. м (этаж чердак, комната А, помещение I комната 1, помещение II комнаты с 1 по 3, помещение III комната 1) нежилого здания по адресу: Москва, ул. Большая Спасская, д. 20 стр. 3 самовольной постройкой; обязании Ушакова Андрея Евгеньевича в двухнедельный срок с момента вступления решения в законную силу привести здание, расположенное по адресу: Москва, ул. Большая Спасская, д. 20 стр. 3 в первоначальное положение согласно технической документации МосгорБТИ по состоянию на 20.05.1999 путем демонтажа самовольно возведенной надстройки (мансарды), предоставив в случае предоставления ответчиком решения суда в указанный срок, согласно ч. 3 ст. 174 АПК РФ, право Правительству Москвы в лице Префектуры ЦАО города Москвы с участием Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Автомобильные дороги ЦАО" осуществить мероприятия по сносу объекта с дальнейшим возложением расходов на Ушакова Андрея Евгеньевича; признании зарегистрированного права собственности Ушакова Андрея Евгеньевича на нежилое помещение площадью 550 кв. м с кадастровым номером 77:01:0003042:4021, в состав которого входят нежилые помещения, возникшие в результате незаконно произведенной реконструкции, отсутствующим.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2018 года исковые требования Правительства Москвы и Департамента городского имущества города Москвы удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать, полагая, что выводы Арбитражного суда города Москвы являются ошибочными поскольку, указание суда о создании спорной надстройкой угрозы жизни и здоровью граждан не соответствует имеющимся в деле доказательствам и сделан вследствие неполного исследования обстоятельств спора.

Также ответчик указывает на то, что город Москва в лице своего уполномоченного органа - Префектуры ЦАО узнал о нарушении его права не позднее 25 февраля 2013 г., когда распоряжением Префекта ЦАО города Москвы от 25 февраля 2013 г. N 56-р был утвержден протокол заседания Окружной комиссии от 13 февраля 2013 г.

Срок исковой давности, исчисляемый с этой даты, истек 25 февраля 2016 г., тогда как исковое заявление поступило в арбитражный суд только 07 июня 2017 г.

Представитель истцов в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым с учетом всех обстоятельств по делу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между Департаментом земельных ресурсов города Москвы (в настоящий момент Департамент городского имущества города Москвы) и ИП Ушаковым А.Е. заключен договор аренды земельного участка от 14.08.2007 N М-01-033523 с множественностью лиц на стороне арендатора с кадастровым номером 77:01:0003041:121 по адресу: Москва, ул. Большая Спасская, вл. 20, стр. 3 общей площадью 259 кв. м сроком до 19.10.2031 для целей эксплуатации части здания под административную деятельность.

Согласно п. 1.4 договора аренды от 24.08.2007 N М-01-033523 на указанном земельном участке на момент заключения договора расположено трехэтажное кирпичное здание.

Кроме того, в соответствии с п. 5.13 вышеуказанного договора аренды, арендатор обязан не осуществлять на земельном участке работы без разрешения соответствующих компетентных органов (архитектурно-градостроительных, пожарных, санитарных, природоохранных и других органов), для проведения которых требуется соответствующее разрешение.

В ходе проведения обследования земельного участка с кадастровым номером 77:01:0003041:121 по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, 20, стр. 3, Актом Государственной инспекции по контролю за пользованием объектов недвижимости города Москвы от 08.06.2017 N 9012305 выявлено, что к трехэтажному нежилому зданию без получения в установленном порядке разрешительной документации возведена надстройка (мансарда), на которую зарегистрировано право собственности Ушакова Андрея Евгеньевича на основании государственной регистрации права от 27.11.2012 N 77-77-11/089/2012-423, что подтверждается выпиской из ЕГРН от 21.03.2017 N 77/100/127/2017-5309.

Согласно учетно-технической документации ГБУ МосгорБТИ (экспликациям, поэтажным планам), по состоянию на дату первичной инвентаризации от 20.05.1999 объект по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 учтен как трехэтажное нежилое здание с цокольным этажом чердаком общей площадью 802,1 кв. м. При этом технические этажи, мансарды в БТИ на момент проведения обследования учтены не были.

Кроме того, согласно поэтажному плану, составленному по состоянию на дату первичной инвентаризации от 20.05.1999 площадь чердака, который был реконструирован в мансарду и состоял из одного помещения (помещение N 1, комната 1) составляла 87,0 кв. м.

Согласно экспликации и поэтажному плану БТИ по состоянию на дату проведения последнего обследования от 16.02.2010, здание по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, вл. 20, стр. 3 имеет чердачное помещение, состоящее из одной комнаты, общей площадью 87 кв. м.

Согласно техническому паспорту на здание по состоянию на 20.05.1999 имело чердачное помещение общей площадью 87 кв. м, процент износа чердачного помещения и кровли составляет 35%.

Таким образом, договор аренды земельного участка от 24.08.2007 N М-01-53523 заключен с учетом ранее предоставленных имущественных прав на указанное здание и документов БТИ, где здание, расположенное по адресу: Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 не имело мансардного этажа.

По результатам проведения реконструкции чердачного пространства путем возведения мансарды примерной общей площадью 150 кв. м по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, по смыслу положений Градостроительного кодекса РФ, а также разъяснений, изложенных в определении Верховного суда РФ от 23.06.2015 N 24-КГ15-6, возник новый объект.

Проведенные без получения в установленном порядке разешительной документации реконструктивные работы по возведению надстройки (мансардного этажа) общей примерной площадью 150 кв. м по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 осуществлены при отсутствии прав использования земельного участка для целей реконструкции.

Полагая, что увеличение площади здания, расположенного по адресу: Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 путем возведения мансарды осуществлено на земельном участке, не предоставленным для целей строительства/реконструкции, при отсутствии надлежащим образом оформленного разрешения на строительство/реконструкцию, разрешения на ввод спорного объекта в эксплуатацию, свидетельствует о том, что спорный объект возведен при отсутствии надлежащим образом оформленных земельно-правовых отношений и обладает признаками самовольной постройки, истец обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим иском.

Рассматривая настоящее дело, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что определением от 17.10.2017 назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, поведение экспертизы поручено ООО Проектно-конструкторское бюро "РЕГЛАМЕНТ", расположенному по адресу: 105523, г. Москва, Щелковское шоссе, д. 100, экспертам Кошаеву Владимиру Васильевичу, Трегубенко Сергею Николаевичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить фактические технические характеристики (площадь, высота, строительный объем, количество этажей, этажность, материал стен, функциональное назначение, коммуникации, наличие окон, и др.) надстройки (мансарды) примерной площадью 150 кв. м, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3.

2. За период с 20.05.1999 (техническая документация ГБУ МосгорБТИ - технический паспорт, экспликация, поэтажные планы по состоянию на 20.05.1999) и по настоящее время как изменились характеристики надстройки (мансарды) примерной площадью 150 кв. м, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, ее частей (площадь, высота, строительный объем, количество этажей, этажность, материал стен, функциональное назначение, коммуникации, наличие окон, и др.) и в результате каких работ (новое строительство, реконструкция, перепланировка/переустройство, капитальный ремонт существующего ранее объекта), в том числе произведена ли надстройка, перестройка, расширение существующего ранее объекта, возведение новых стен, новых этажей, а также замена несущих строительных конструкций объекта? В случае изменения характеристик или параметров объекта, указать цифровые показатели данных изменений.

3. Увеличены ли высотные отметки кровли, в том числе изменилась ли высота конька кровли и угол наклона кровли здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 в связи с проведенными работами по сравнению с техническими характеристиками, отображенными в технической документации ГБУ МосгорБТИ (технический паспорт, экспликация, поэтажные планы по состоянию на 20.05.1999)?

4. Возможно ли приведение нежилого здания, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 в первоначальное состояние согласно технической документации ГБУ МосгорБТИ по состоянию на 20.05.1999 г., существовавшее до проведения работ, путем сноса (демонтажа) надстройки (мансарды) примерной площадью 150 кв. м, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3. В случае положительного ответа на данный вопрос, какие мероприятия необходимо будет осуществить для осуществления сноса (демонтажа) мансарды?

5. Допущены ли при возведении надстройки (мансарды) примерной площадью 150 кв. м, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, нарушения градостроительных, строительных, противопожарных норм и правил?

6. Создает ли надстройка (мансарда) примерной площадью 150 кв. м, расположенная по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 угрозу жизни и здоровью граждан?

7. Представляется ли возможным установить состояние, в котором находился спорный объект до проведения спорных работ? Была ли обусловлена необходимость проведения ремонтных работ чердачного помещения необходимостью обеспечить безопасность использования конструкций здания в целом.

Согласно заключению ООО Проектно-конструкторское бюро "РЕГЛАМЕНТ" экспертами даны следующие ответы на поставленные вопросы:

Ответ на 1 вопрос: Фактические технические характеристики надстройки (мансарды), расположенной г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, следующие: площадь мансарды - 194,72 кв. м; высота мансарды в свету - 2,74 м; внутренний объем помещений мансарды - 521,40 м куб.; количество этажей - 1 (один); стены мансарды - монолитный железобетонный пояс, по верху которого выполнены трехслойные утепленные стены мансарды; несущие конструкции мансарды - металлический каркас, состоящий из стоек и ферм покрытия; назначение - мансарда (офисные помещения); количество окон в мансарде - 20 шт. Мансарда оборудована системами электроснабжения, водоснабжения и канализации, отопления, вентиляции и кондиционирования, пожарной сигнализации.

Ответ на 2 вопрос: в период с 20.05.1999 и по настоящее время характеристики надстройки (мансарды), расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, изменились. Изменилось функциональное назначение помещения: было чердак, в настоящее время мансарда, в которой расположены офисные помещение. Изменилась общая площадь чердачного помещения: было 87,0 кв. м, в настоящее время фактическая площадь помещений мансарды составляет 194,72 кв. м. Изменение площади чердака произошло за счет устройства мансарды без выхода за габариты наружных стен здания. Изменилась высота чердачного помещения: было 2,13 м, в настоящее время высота мансарды в свету 2,74 м. Выполнено устройство трехслойных утепленных стен по монолитному железобетонному поясу. Выполнена замена деревянной стропильной системы крыши и металлической кровли на металлический каркас с устройством утепленной крыши и кровли из мягкой черепицы. Выполнено устройство 20 окон в стенах мансарды. Выполнено устройство внутренней двухмаршевой лестницы для подъема на мансарду. Выполнено устройство инженерных систем (электроснабжения, водоснабжения, канализации, отопления, вентиляции и кондиционирования, пожарной сигнализации) в помещениях мансардного этажа. Изменение технических параметров чердачного помещения произошло в результате проведения работ по его реконструкции. Площадь мансарды увеличилась на 194,72 - 87,0 = 107,72 кв. м. Высота помещений мансарды увеличилась на 2,74 - 2,13 = 0,61 м. Количество этажей увеличилось на 1 (один). Количество окон увеличилось на 20 шт.

Ответ на 3 вопрос: высотные отметки кровли нежилого здания, в том числе высота конька кровли и угол наклона кровли в технической документации МосгорБТИ (технический паспорт здания с поэтажными планами и экспликациями к ним) по состоянию на 20.05.1999 г. не отражены. Определить, увеличены ли высотные отметки кровли, в том числе изменилась ли высота конька кровли и угол наклона кровли здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 в связи с проведенными работами по сравнению с техническими характеристиками, отображенными в технической документации ГБУ МосгорБТИ (технический паспорт, экспликация, поэтажные планы по состоянию на 20.05.1999), не представляется возможным.

Ответ на 4 вопрос: приведение нежилого здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 в первоначальное состояние согласно технической документации ГБУ МосгорБТИ по состоянию на 20.05.1999, существовавшее до проведения работ, путем сноса (демонтажа) надстройки (мансарды) примерной площадью 150 кв. м, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, невозможно.

Ответ на 5 вопрос: при возведении надстройки (мансарды), расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, допущены нарушения градостроительных норм и правил в части отсутствия разрешения на строительство (реконструкцию). При возведении надстройки (мансарды), расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, нарушения строительных норм и правил не 11 допущены. При возведении надстройки (мансарды), расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, нарушения противопожарных норм и правил не допущены.

Ответ на 6 вопрос: надстройка (мансарда), расположенная по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, не создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Ответ на 7 вопрос: Установить состояние, в котором находился спорный объект до проведения спорных работ не представляется возможным. Определить была ли необходимость проведения ремонтных работ чердачного помещения необходимостью обеспечить безопасность использования конструкций здания, в целом, не представляется возможным.

Определением от 30.01.2018 г. по делу назначена повторная судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено ФБУ Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации, расположенному по адресу: 109028, г. Москва, Хохловский пер., д. 13, стр. 2, экспертам Макееву Андрею Викторовичу, Чудиевичу Андрею Романовичу, Полеву Илье Павловичу, Воронцову Михаилу Эдуардовичу.

На разрешение экспертов поставлены те же вопросы.

По результатам проведенной строительно-технической экспертизы экспертами сделаны следующие выводы:

По первому вопросу: технические характеристики, указанные в вопросе, надстройки (мансарды) примерной площадью 150 кв. м, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, определены экспертами и содержаться в Таблице N 4, на стр. N 48, 49 Заключения эксперта.

По второму вопросу: за период с 20.05.1999 и по настоящее время такие технические характеристики как площадь, высота, строительный объем, количество этажей, этажность здания расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 были изменены (в сторону увеличения) в результате работ связанных с реконструкцией объекта (количественные характеристики см. Таблицу N 5, на стр. N 52-54, Заключения эксперта). В мансарде изменились также материал наружных стен, функциональное назначение, появились не имевшиеся ранее коммуникации и оконные проемы.

По третьему вопросу: высотные отметки кровли, в том числе высота конька кровли и угол наклона кровли здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 в связи с проведенными работами по сравнению с ГБУ МосгорБТИ (технический паспорт, экспликация, поэтажные планы по состоянию на 20.05.1999) были изменены в сторону увеличения (см. Таблицу N 6, на стр. N 58 данного Заключения).

По четвертому вопросу: приведение нежилого здания, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 в первоначальное состояние согласно технической документации ГБУ МосгорБТИ по состоянию на 20.05.1999, существовавшее до проведения работ по реконструкции возможно. В результате проведенных исследований установлена возможность сноса (демонтажа) надстройки (мансарды), расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3. Все необходимые мероприятия, связанные с демонтажем конструкций представлены на стр. N 61 данного Заключения.

По пятому вопросу: при возведении надстройки (мансарды) расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 допущены отступления от требований градостроительных норм и правил в части отсутствия разрешения на строительство (реконструкцию). При возведении надстройки (мансарды) расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 допущены отступления от строительных норм и правил. При возведении надстройки (мансарды) расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 допущены отступления от противопожарных норм и правил.

По шестому вопросу: надстройка (мансарда), расположенная по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 создает угрозу жизни и здоровью граждан.

По седьмому вопросу: на текущий момент времени установить состояние, в котором находился спорный объект, до проведения спорных работ не представляется возможным по причине наличия в представленных материалах дела противоречивых данных о состоянии объекта. По тем же, причинам невозможно установить факт необходимости проведения ремонтных работ чердачного помещения, с целью обеспечения безопасности использования конструкции в целом.

Ввиду наличия противоречивых выводов в проведенных по делу экспертизах, и с целью устранения недостаточной ясности и выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта, определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2019 года назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы поручено Автономной некоммерческой организации "Экспертный центр "Совет" (117218, г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, д. 20, корп 4, пом. II) экспертам Панферову Алексею Николаевичу, Кузнецову Сергею Сергеевичу.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Увеличены ли высотные отметки кровли, в том числе изменилась ли высота конька кровли и угол наклона кровли здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 в связи с проведенными работами по сравнению с техническими характеристиками, отображенными в технической документации ГБУ МосгорБТИ (технический паспорт, экспликация, поэтажные планы по состоянию на 20.05.1999)?

2) Возможно ли приведение нежилого здания, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 в первоначальное состояние согласно технической документации ГБУ МосгорБТИ по состоянию на 20.05.1999 г., существовавшее до проведения работ, путем сноса (демонтажа) надстройки (мансарды) примерной площадью 150 кв. м, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3. В случае положительного ответа на данный вопрос, какие мероприятия необходимо будет осуществить для осуществления сноса (демонтажа) мансарды?

3) Содержит ли техническая документации ГБУ МосгорБТИ (технический паспорт, экспликация, поэтажные планы по состоянию на 20.05.1999 г.) технические данные, достаточные для приведения нежилого здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, в первоначальное состояние согласно технической документации ГБУ МосгорБТИ по состоянию на 20.05.1999 г.?

4) Допущены ли при возведении надстройки (мансарды) примерной площадью 150 кв. м, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, нарушения градостроительных, строительных, противопожарных норм и правил?

5) Являлась ли обязательной установка лифта в здании, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, при надстройке его мансардным этажом до 11 декабря 2012 г.?

6) Создает ли надстройка (мансарда) примерной площадью 150 кв. м, расположенная по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 угрозу жизни и здоровью граждан?

7) Является ли устранимым указанное в заключении повторной экспертизы нарушение в части отсутствия выхода на кровлю здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, и, если да, то каким способом возможно его устранение? Устранено ли данное нарушение на момент проведения дополнительной экспертизы?

Согласно выводам, содержащимся в заключении экспертизы N А40-103602/17-СТЭ, по поставленным вопросам:

Ответ на вопрос N 1: Определить, увеличились ли высотные отметки кровли здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, в том числе высота конька кровли и угол наклона кровли здания в связи с проведенными работами по сравнению с техническими характеристиками, отображенными в технической документации ГБУ МосгорБТИ (технический паспорт, экспликация, поэтажные планы по состоянию на 20.05.1999) не представляется возможным в связи с отсутствием данных показателей в технической документации ГБУ МосгорБТИ (технический паспорт, экспликация, поэтажные планы по состоянию на 20.05.1999).

Ответ на вопрос N 2: Приведение нежилого здания, расположенного по адресу, г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 в первоначальное состояние на основании технической документации ГБУ МосгорБТИ по состоянию на 20.05.1999 г. не представляется возможным.

Ответ на вопрос N 3: Указанных в технической документации ГБУ МосгорБТИ (технический паспорт, экспликация, поэтажные планы по состоянию на 20.05.1999 г.) данных недостаточно для приведения нежилого здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 в первоначальное состояние.

Ответ на вопрос N 4: При возведении надстройки (мансарды) примерной площадью 150 кв. м, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, нарушены следующие нормы и правила: отсутствует разрешение на строительство, что является нарушением градостроительных норм и правил.

Ответ на вопрос N 5: Установка лифта в здании, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, при надстройке его мансардным этажом до 11 декабря 2012 г. являлась необязательной.

Ответ на вопрос N 6: Надстройка (мансарда) примерной площадью 150 кв. м, расположенная по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 не создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Ответ на вопрос N 7: Указанное в заключении повторной экспертизы нарушение в части отсутствия выхода на кровлю здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, является устранимым.

Устранить нарушение возможно путем обустройства наружной пожарной лестницы.

На 28 мая 2019 года данное нарушение устранено путем обустройства наружной пожарной лестницы.

На вопросы которые возникли у представителя истцов по результатам проведенной экспертизы, экспертом были даны ответы в ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции.

Согласно п. 1 ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой является здание, сооружение или другое строение, возведенные, созданные на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, либо возведенные, созданные без получения на это необходимых разрешений или с нарушением градостроительных и строительных норм и правил. Указанная статья содержит в себе четыре признака, позволяющих квалифицировать объект недвижимости, как самовольную постройку.

Данная правовая позиция отражена в определении Конституционного суда РФ от 03.07.2007 N 595-О-П, согласно которому, вводя правовое регулирование самовольной постройки, законодатель закрепил в пункте 1 ст. 222 ГК РФ четыре признака самовольной постройки, а именно: возведение постройки на земельном участке, не отведенном для этих целей в установленном порядке; возведение постройки на земельном участке, решенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта; строительство без получения на это необходимых разрешений; существенное нарушение градостроительных и строительных норм и правил. Наличие хотя бы одного из предусмотренных статьей 222 Гражданского кодекса РФ обстоятельств, влечет за собой ряд неблагоприятных последствий для застройщика. Осуществление самовольной постройки является виновным действием, доказательством совершения которого служит установление хотя бы одного из четырех условий, перечисленных в пункте 1 статьи 222 ГК РФ.

Кроме того, самовольное строительство представляет собой правонарушение, которое состоит в нарушении норм земельного законодательства, регулирующего предоставление земельного участка под строительство, либо градостроительных норм, регулирующих проектирование и строительство.

Согласно п. 1 ст. 263 ГК РФ собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения, осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на своем участке другим. Эти права осуществляются при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил, а также требований о назначении земельного участка.

Согласно п. 2 ст. 264 ГК РФ лицо, не являющееся собственником земельного участка, осуществляет принадлежащие ему права владения и пользования участком на условиях и в пределах, установленных законом или договором с собственником.

Удовлетворяя заявленные исковые требования, арбитражный суд города Москвы с учетом заключения ФБУ Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации, пришел к следующим выводам.

В результате произведенной реконструкции объекта капитального строительства по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, увеличилась его общая площадь. Разрешение на реконструкцию спорного объекта ответчику не выдавалось; реконструкция проведена на земельном участке, не отведенном для этих целей в установленном порядке; реконструкция проведена на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта; при проведении реконструкции были нарушены градостроительные нормы правила в части не оборудования здания лифтом, а также отступления от противопожарных норм и правил; надстройка (мансарда), расположенная по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 создает угрозу жизни и здоровью граждан, в связи с чем, на требование о ее сносе как самовольной постройки, создающей угрозу жизни и здоровью граждан, исковая давность не распространяется.

Однако, данные выводы суда первой инстанции не были подтверждены в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Так, судом апелляционной инстанции установлено, что 29 октября 2012 г. между Михайловой Татьяной Валентиновной (продавец) и Ушаковым А.Е. (покупатель) был заключен договор купли-продажи нежилого помещения, в соответствии с которым продавец продает, а покупатель покупает в собственность нежилое помещение площадью 550 кв. м, расположенное на втором этаже: пом. 1 ком. 1, 3,4; пом. II ком. 1, 1а, 16; пом. III ком. 1, 1а, ком. А; на третьем этаже: пом. I ком. 1-5, 5а, 56; пом. II ком. 1, 1а, 16, ком. А; чердак пом. I ком. 1, пом. II ком. 1-3, пом. III ком. 1, ком.А в здании по адресу: город Москва, улица Большая Спасская, дом 20, строение 3.

Право собственности продавца на приведенное помещение подтверждалось записью в ЕГРП за N 77-77-11/226/2005-946 от 21 сентября 2005 г.

Согласно имеющимся в деле техническим паспортам на помещения от 02 мая и 14 мая 2012 г. нежилое помещение чердака площадью 188,3 кв. м с инвентарным номером 45:286:002:000153470:0003 и нежилое помещение второго и третьего этажей площадью 361,7 кв. м с инвентарным номером 45:286:002:000153470:0004 входили в состав помещения площадью 550 кв. м с инвентарным номером 45:286:002:000153470:0002.

Также по заявке Михайловой Т.В. от 26 сентября 2012 г. Московским городским филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация-федеральное БТИ" вновь выдан технический паспорт от 25 октября 2012 г. на нежилое помещение площадью 550 кв. м с инвентарным номером 45:286:002:000153470:0002.

Согласно описанию, приведенному в указанных технических паспортах, по состоянию на дату обследования - 22 апреля 2010 г. чердак представляет собой помещения общей площадью (по данным технического учета) 188,3 кв. м, состоящие из 5 комнат и лестницы, с высотой потолков (по данным технического учета) 2,5 м и количеством окон - 20.

Таким образом, спорная надстройка создана до 22 апреля 2010 г., то есть задолго до приобретения ответчиком права собственности на помещение, ее застройщиком выступал один из предыдущих собственников. Доказательства проведения реконструкции надстройки ответчиком в материалах дела отсутствуют.

Одновременно, на момент приобретения ответчиком права собственности на помещение право собственности Михайловой Т.В. на приведенное помещение подтверждалось записью в ЕГРП за N 77-77-11/226/2005-946 от 21 сентября 2005 г.

Относительно нарушений строительных и противопожарных норм, вследствие которых в здании не обеспечено наличие вертикального транспорта (лифта), суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

В соответствии с разъяснениями, данными в Обзоре судебной практики ВС РФ от 19 марта 2014 г., рассматривая дела по искам, связанным с самовольными постройками, следует применять градостроительные и строительные нормы и правила в редакции, действовавшей во время возведения самовольной постройки.

В обоснование доводов о необходимости оборудования здания лифтами эксперты ФБУ Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации сослались на нарушение абзаца 2 пункта 4.11 и пункта 4.13 СП 118.13330.2012 "Общественные здания и сооружения", согласно которым:

- пассажирские лифты предусматриваются: во вновь проектируемых зданиях (если на них не распространяются требования СП 59.13330) при отметке пола верхнего этажа 9,9 м и более от уровня пола первого этажа. Допускается не предусматривать установку лифта в случае надстройки существующего здания мансардным этажом при обосновании в технологической части проекта (абзац 2 пункта 4.11);

- число пассажирских лифтов определяется расчетом и должно быть не менее двух. Допускается второй лифт заменять грузопассажирским, в котором разрешено транспортировать людей, если по расчету вертикального транспорта в здании достаточно установки одного пассажирского лифта (пункт 4.13).

Между тем, СП 118.13330.2012 "Общественные здания и сооружения" утверждены и введены в действие Приказом Минрегиона России от 29 декабря 2011 г. N 635/10 только с 01 января 2013 г.

Как уже указывалось, спорная надстройка возведена до 22 апреля 2010 г., то есть в период действия СНиП 31-06-2009. Общественные здания и сооружения, утв. Приказом Минрегиона России от 01 сентября 2009 г. N 390, в пункте 3.9 которого прямо предусмотрено, что допускается не предусматривать установку лифта при надстройке существующего здания мансардным этажом.

Отвечая на вопрос: Являлась ли обязательной установка лифта в здании, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, при надстройке его мансардным этажом до 11 декабря 2012 г.? - экспертом дан ответ, что установка лифта в здании, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, при надстройке его мансардным этажом до 11 декабря 2012 г. являлась необязательной.

Относительно нарушений строительных и противопожарных норм, вследствие которых в здании не обеспечено наличие выхода на кровлю, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Согласно части 2 статьи 90 Федерального закона от 22 июля 2008 г. N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" в зданиях и сооружениях высотой 10 и более метров от отметки поверхности проезда пожарных машин до карниза кровли или верха наружной стены (парапета) должны предусматриваться выходы на кровлю с лестничных клеток непосредственно или через чердак либо по лестницам 3-го типа или по наружным пожарным лестницам.

Следовательно, законом предусмотрены четыре способа обеспечения доступа на кровлю, каждый из которых является самодостаточным, а именно:

- выход на кровлю с лестничных клеток непосредственно;

- выход на кровлю через чердак;

- выход на кровлю по лестницам 3-го типа;

- выход на кровлю по наружным пожарным лестницам.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 31 августа 2018 г. ответчиком заключен со специализированной организацией - ООО "Иртышский завод металлоконструкций" (подрядчик) договор подряда N 31/08/2018-1 на изготовление и монтаж на здании наружной пожарной лестницы. Работы выполнены подрядчиком в полном объеме и сданы ответчику по акту о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 06 сентября 2018 г. и справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1 от 06 сентября 2018 г.

Согласно протоколу N 1/09 от 06 сентября 2018 г. и заключению N 1/09-2018 от 06 сентября 2018 г. установленная на здании по адресу: город Москва, улица Большая Спасская, дом 20, строение 3 пожарная наружная лестница НПЛ N 1 высотой 14,4 м по итогам проведенных испытаний соответствует требованиям ГОСТ Р 53254-2009 "Техника пожарная. Лестницы пожарные наружные стационарные. Ограждения кровли. Общие технические требования. Методы испытаний".

Отвечая на вопрос: Является ли устранимым указанное в заключении повторной экспертизы нарушение в части отсутствия выхода на кровлю здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, и, если да, то каким способом возможно его устранение? Устранено ли данное нарушение на момент проведения дополнительной экспертизы? - экспертом дан ответ, что указанное в заключении повторной экспертизы нарушение в части отсутствия выхода на кровлю здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3, является устранимым.

Устранить нарушение возможно путем обустройства наружной пожарной лестницы.

На 28 мая 2019 года данное нарушение устранено путем обустройства наружной пожарной лестницы.

Таким образом, в ходе рассмотрения дела нарушения строительных и противопожарных норм, вследствие которых в здании не обеспечено наличие вертикального транспорта (лифта) и выхода на кровлю, не подтверждены.

Согласно разъяснениям, приведенные в пунктах 22 и 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", при разрешении вопроса о сносе самовольной постройки или ее сохранении необходимо установить, допущены ли при ее возведении существенные нарушения градостроительных и строительных норм и правил, создает ли такая постройка угрозу жизни и здоровью граждан; на требование о сносе самовольной постройки, создающей угрозу жизни и здоровью граждан, исковая давность не распространяется.

Отвечая на вопрос: Создает ли надстройка (мансарда) примерной площадью 150 кв. м, расположенная по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 угрозу жизни и здоровью граждан? - экспертом дан ответ, что надстройка (мансарда) примерной площадью 150 кв. м, расположенная по адресу: г. Москва, ул. Большая Спасская, д. 20, стр. 3 не создает угрозу жизни и здоровью граждан.

В силу ст. ст. 195, 196 ГК РФ общий срок исковой давности (срок для защиты прав по иску лица, право которого нарушено) устанавливается в три года.

Пунктом 1 статьи 200 ГК РФ предусмотрено, что течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Согласно п. 2 ст. 199 ГК РФ, исковая давность применяется судом по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Согласно разъяснениям, данным в пунктах 4, 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2015 г. N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", в силу пункта 1 статьи 200 ГК РФ срок исковой давности по требованиям публично-правовых образований в лице уполномоченных органов исчисляется со дня, когда публично-правовое образование в лице таких органов узнало или должно было узнать о нарушении его прав, в частности, о передаче имущества другому лицу, совершении действий, свидетельствующих об использовании другим лицом спорного имущества, например, земельного участка, и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. По смыслу статьи 201 ГК РФ передача полномочий одного органа публично-правового образования другому органу не влияют на начало течения срока исковой давности и порядок его исчисления.

Согласно разъяснениям, приведенным в пунктах 6 и 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2010 г. N 143 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации", исковая давность не распространяется на требование о сносе постройки, созданном на земельном участке истца без его согласия, если истец владеет этим земельным участком, а также на требование о сносе самовольной постройки, создающей угрозу жизни и здоровью граждан. Доказательства, подтверждающие наличие угрозы жизни и здоровью граждан, в отношении спорного объекта в материалах дела отсутствуют.

Объект в полной мере соответствует требованиям строительных, пожарных и санитарно-эпидемиологических норм и правил, механическая безопасность здания обеспечена, объект не создает угрозу жизни и здоровью людей.

Требование о сносе постройки, созданной без согласия истца, может быть предъявлено лишь в пределах срока исковой давности по иску об истребовании имущества из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК РФ).

В данном случае к требованию истцов подлежат применению общие правила об исковой давности.

Органам исполнительной власти города Москвы также было известно о спорном нежилом здании, что подтверждается целым рядом документов, а именно, из материалов дела следует, что 11 декабря 2012 г. комиссией в составе представителей управы Красносельского района, территориального отдела "Красносельский ГУП "ГлавАПУ", отдела "Красносельский" АТИ по ЦАО была проведена комиссионная проверка объекта по адресу: Большая Спасская улица, владение 20, строение 3, в ходе которой выявлен факт самовольной пристройки входной группы и надстройки мансардного этажа.

13 февраля 2013 г. данный вопрос рассмотрен на заседании Окружной комиссии по пресечению самовольного строительства на территории ЦАО, о чем составлен протокол N 4 от 13 февраля 2013 г. (вопрос N 9). Комиссией приняты решения признать объект (надстройку) самовольной постройкой, направить в городские структуры запросы о самовольно возведенной надстройке, в срок до 13 марта 2013 г. подготовить проект искового заявления о сносе самовольно возведенных площадей. Протокол комиссии утвержден распоряжением Префекта ЦАО города Москвы от 25 февраля 2013 г. N 56-р.

Таким образом, город Москва в лице своего уполномоченного органа - Префектуры ЦАО узнал о нарушении его права не позднее 25 февраля 2013 г., когда распоряжением Префекта ЦАО города Москвы от 25 февраля 2013 г. N 56-р был утвержден протокол заседания Окружной комиссии от 13 февраля 2013 г.

Акт Госинспекции по недвижимости по факту возведения спорной надстройки был составлен 13 января 2014 г. На заседании Окружной комиссии, прошедшем 24 января 2014 г. и оформленном протоколом N 2, рассмотрен внесенный Госинспекцией по недвижимости вопрос о самовольном строительстве спорной надстройки (вопрос N 41). Из указанного акта следует, что 13 января 2014 г. Госинспекцией по недвижимости произведен осмотр земельного участка, в ходе которого подтвержден факт проведения работ по устройству мансарды (акт обследования N 9011640). Протокол утвержден распоряжением Префекта ЦАО города Москвы от 04 февраля 2014 г. N 50-р.

Департаменту земельных ресурсов города Москвы, а впоследствии и его правопреемнику - Департаменту городского имущества города Москвы также было известно о возведенной надстройке (мансарде) с 2012 г., о чем свидетельствуют имеющиеся в деле письма от 20 декабря 2012 г. N 33-5-24688/12-(1)-0 и от 27 февраля 2013 г. N 33-5-24688/12-(2)-0. В них в ответ на обращение ответчика об оформлении дополнительного соглашения к договору аренды земельного участка N М-01-033523 от 24 августа 2007 г. соответственно Департамент земельных ресурсов города Москвы и Департамент городского имущества города Москвы сообщают, что в связи с увеличением площади здания на земельном участке по адресу: город Москва, улица Большая Спасская, дом 20, строение 3 с 802 кв. м до 914,1 кв. м направлены материалы в Префектуру ЦАО города Москвы на предмет выявления признаков самовольной постройки, а выполнение работ по заявке ответчика приостанавливается.

Таким образом, истцы в лице своих уполномоченных органов по состоянию на 25 февраля 2013 не могли не знать о проведении на чердачном этаже на спорном объекте работ по реконструкции, которые обладают признаками самовольного строительства.

Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 05.08.2019 по делу N А40-121604/2017 прямо указывает, что в соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности, при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности, суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

Перераспределение собственником имущества полномочий между органами исполнительной власти Москвы не изменяет субъектный состав лиц, участвующих в деле.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 03.11.2006 N 445-0, действующее гражданское законодательство под исковой давностью понимает срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено (статья 195 ГК РФ).

Институт исковой давности в гражданском праве имеет целью упорядочить гражданский оборот, создать определенность и устойчивость правовых связей, дисциплинировать их участников, способствовать соблюдению хозяйственных договоров, обеспечить своевременную защиту прав и интересов субъектов гражданских правоотношений, поскольку отсутствие разумных временных ограничений для принудительной защиты нарушенных гражданских прав приводило бы к ущемлению охраняемых законом прав и интересов ответчиков и третьих лиц, которые не всегда могли бы заранее учесть необходимость собирания и сохранения значимых для рассмотрения дела сведений и фактов.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является согласно пункту 2 части 2 статьи 199 ГК РФ самостоятельным основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (Пункты 4, 7, 10, 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 43 от 29.09.2015 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности").

Учитывая контрольные функции, которые возложены на истцов, исковое заявление подано истцами в суд 07 июня 2017 г., то есть за пределами установленного законом срока исковой давности.

При таком положении, исковые требования удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы судебной коллегией распределяются в соответствии ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2018 года по делу N А40-103602/2017 - отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований Правительства Москвы, Департамента городского имущества города Москвы к ИП Ушакову Андрею Евгеньевичу о сносе самовольно возведенной постройки, восстановлении положения, существовавшего до нарушения права - отказать.

Взыскать с Департамента городского имущества города Москвы (ОГРН 1037739510423, ИНН 7705031674) в пользу ИП Ушакова Андрея Евгеньевича (ИНН 770100346091, ОГРНИП 304770000275824) расходы по оплате экспертизы в сумме 150 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.