Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АПС" на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2018 по делу N А40-90168/16, принятое судьей Шудашовой Я.Е. (5-761),

по иску ООО "АПС" (ОГРН 1107847390661; 192102, г. Санкт-Петербург, ул. Фучика, д. 8, литер А)

к ООО "СТРОЙГАЗКОНСАЛТИНГ" (ОГРН 1027700277967; 196084, г. Санкт-Петербург, ул. Ташкентская, д. 3, корп. 3, лит. Б, эт/ком. 22/22)

о взыскании задолженности по договору N СГК-10-1238/2 от 10.12.2010 долга в размере 222 690 880,43 руб., неустойки в сумме 3 691 198,35 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Алескеров М.Р., Пыхтин С.В. по доверенности от 29.09.2016,

от ответчика: Черкас М.А. по доверенности от 20.06.2018, Мазаев К.Г. по доверенности от 09.01.2018,

Решением суда от 22.08.2018 в удовлетворении требований ООО "АПС" (далее - истец, субподрядчик) уточненных в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) о взыскании с ООО "СТРОЙГАЗКОНСАЛТИНГ" (далее - ответчик, генподрядчик) задолженности в размере 222.690.880,43 рублей, неустойки в размере 3.691.198,35 рублей - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, субподрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, полагает, что суд необоснованно отказал во взыскании денежных средств.

Ответчик в порядке ст. 262 АПК РФ направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представители ответчика поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает возможным изменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении требований о взыскании долга, в остальной части не усматривает оснований для его отмены или изменения, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.12.2010 сторонами заключен Договор N СГК-10-1238/2, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс строительно-монтажных работ на объекте "КС "Новомикуньская" в составе стройки "Система магистральных газопроводов Ухта-Торжок (I очередь) в соответствии с Перечнем зданий и сооружений, вошедших в объект строительства (Приложение N 1), в соответствии с разработанной Проектной документацией и условиями договора, а заказчик принять и оплатить выполненные работы.

Общая стоимость подлежащих выполнению работ согласована в пункте 3.1 договора в ориентировочном размере 1080672718,10 руб. с условием о ее последующей корректировке после выхода проектно-сметной документации в полном объеме.

По условиям пункта 5.1 договора, сроки начала и окончания работ по договору и их этапов определяются в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 3) по объектам, согласно приложению N 1.

Истцом ко взысканию заявлены следующие суммы:

- 12265551,60 руб. (задолженность, подтвержденная Актом сверки от 31.12.2012);

- 86722754,80 руб. (задолженность за выполненные работы за апрель 2013 года, подтвержденное актами КС-2 и КС-3);

- 29131444,48 руб. (увеличение стоимости выполненных работ вследствие удорожания стоимости ТМЦ и тарифа на автотранспортные услуги);

- 2094286,45 руб. (компенсация затрат истца на аренду территории для размещения временного жилого городка и складирования материально-технических ресурсов по условиям пунктов 6.2, 6.11, 10.1.1, 10.1.2 договора подряда));

- 3298652,00 руб. (компенсация затрат истца по временному электроснабжению строительной площадки);

- 6905231,64 руб. (компенсация затрат истца на возмещение временных зданий и сооружений по условиям пунктов 6.2, 10.1.1, 10.1.2 договора подряда));

- 42951782,88 руб. (оплата за выполнение работ по утилизации порубочных остатков по условиям пунктов 6.12, 6.1.7, 10.2 договора подряда));

- 39321176,58 руб. (задолженность за выполненные работы, за декабрь 2012 г.).

Отказывая во взыскании задолженности за выполненные работы в размере 12265551,60 руб., суд первой инстанции сослался на пропуск истцом срока исковой давности, о чем заявлялось ответчиком, исходил из того, что срок на обращение в суд следовало исчислять с момента подписания последнего акта, датированного 31.12.2012, отметив, что представленные акты сверок единоличным исполнительным органом ответчика не подписаны, а документы (доверенности), подтверждающие полномочия подписантов на признание задолженности ответчика, истцом в дело не представлялись.

В обоснование доводов по названным обстоятельствам податель апелляционной жалобы ссылался на то, что начало течения срока исковой давности не могло иметь место ранее наступления срока исполнения денежного обязательства, срок исковой давности прерывался признанием ответчиком задолженности (статья 203 Гражданского кодекса Российской Федерации). Полномочия представителей ответчика, подписавших акты сверки, явствовали из обстановки, в актах имелись ссылки на соответствующие доверенности, возражений относительно сведений о расчетах, отраженных в актах, ответчиком не заявлялось, наличие данной задолженности признавалось.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд установил следующее.

В материалы дела представлена копия подписанного обеими сторонами договора подряда Акта сверки за 1 квартал 2012 года (от имени ответчика акт подписан представителем Молотковой И.П. по доверенности от 12.07.2010) (л.д. 7 т. 1). В акте сверки отражено, что:

- на 01.01.2012 сальдо в пользу генподрядчика составляет 40873283,44 руб.;

- за январь 2012 субподрядчиком выполнены и генподрядчиком приняты работы на сумму 24275066,76 руб., генподрядчиком реализованы товары и услуги на сумму 728251,70 руб., Конечное сальдо в пользу генподрядчика на 01.04.2012 составило 17326478,38 руб.

Названное сальдо отражено в Акте сверки расчетов за 4 квартал 2012, подписанном от имени генподрядчика представителем по доверенности от 14.05.2012 Гладкой М.С. (л.д. 8 т. 1). Кроме того, в указанный акт включены сведения о продаже по документу от 05.10.2012 N 8 на сумму 29592029,98 руб., с учетом которой выведено сальдо в пользу истца в размере 12265551,60 руб.

Условиями пункта 7.7. договора подряда предусмотрена обязанность генподрядчика обеспечивать комплектацию строительства оборудованием и материалами в количестве согласно приложению N 2 к договору, в сроки, обеспечивающие своевременное выполнение работ по договору. Материалы поставки генподрядчика (приложение N 2) реализуются субподрядчику путем продажи с оформлением накладной (форма ТОРГ-12) и счета-фактуры. Расчеты за проданные генподрядчиком субподрядчиком материалы производится ежемесячно, Актом прекращения обязательств зачетов встречных однородных требований на стоимость фактически вовлеченных в производство материалов. Передача материалов генподрядчиком субподрядчику осуществляется на станции доставки грузов.

В указанном выше порядке субподрядчиком были приобретены у генподрядчика и не использованы при строительстве материалы на сумму 29592029,98 руб. Указанные материалы реализованы субподрядчиком обратно генподрядчику, что оформлено товарной накладной по форме ТОРГ-12 от 05.10.2012 N 8.

С учетом задолженности по оплате материалов и указанного выше сальдо расчетов по договору подряда на 4 квартал 2012 года, у генподрядчика возникло денежное обязательство перед подрядчиком в размере 12265551,60 руб., наличие которого подтверждено в указанном выше акте сверки за 4 квартал 2012 года. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

В силу положений статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. При условии представления истцом доказательств обоснованности заявленных требований, в силу положений части 1 статьи 65 АПК РФ, именно на ответчика возлагается бремя доказывания обратного, в частности, подписания актов сверки неуполномоченными лицами, тем более, что достоверными сведениями о полномочиях своих представителей располагает именно ответчик.

Делая вывод о непредставление истцом доказательств полномочий лиц, подписавших акты сверки расчетов от имени ответчика, при том, что полномочия указанных лиц при подписании акта были подтверждены в порядке пункта 1 статьи 182 ГК РФ путем представления соответствующих доверенностей, подписи представителей заверены печатью ответчика, суд первой инстанции, по мнению коллегии судей, неверно распределил бремя доказывания подписания актов сверки полномочными представителями ответчика на истца, тогда как именно ответчик был обязан доказывать свое утверждение о том, что акты сверки подписаны неуполномоченными лицами. Ответчик таких доказательств в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, не представил.

Таким образом, следует, что наличие неисполненного ответчиком денежного обязательства в этой части подтверждено материалами дела.

Наличие обязательства ответчика по оплате указанной выше суммы и достоверность сведений, отраженных в акте сверки расчетов за 4 квартал 2012 года, подтверждено составленным сторонами впоследствии соглашением о зачете встречных однородных обязательств от 31.07.2013, согласно которому, в счет частичного исполнения обязательства ответчика по оплате возвращенных истцом ТМЦ по товарной накладной от 05.10.2012 N 8, прекращается обязательство истца перед ответчиком на сумму сальдо, указанного в акте сверки расчетов по состоянию на начало 4-го квартала 2012 года в сумме 17326478,38 руб., в том числе по счетам-фактурам от 30.12.2011 N 54433 на сумму 16598226,68 руб. (ТМЦ частично) и от 31.01.2012 N 2132 на сумму 728251,70 (генподряд) (л.д. 53 т. 4).

Указанные обстоятельства соответствуют и сведениям, отраженным в Акте сверки взаимных расчетов за период с января 2011 по январь 2012 на л.д. 139-140 т. 2, подписанном от имени ген. подрядчика представителем по доверенности Годына Е.П., (дов. от 01.01.2010 N 01-10/8).

На уплату спорной суммы ответчику выставлена претензия от 18.02.2013 N 398, вручено в канцелярию 21.02.2013 (л.д. 43 т. 1), которая не была исполнена ответчиком при том, что возражений против наличия указанной задолженности не заявлено.

При этом, в письме ответчика от 08.05.2013 N 21292-13/СГК (л.д. 78-78об. т. 2) подтверждено наличие задолженности в указанном размере.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о пропуске срока исковой давности по названной части, является ошибочным, так как сделан при неверном применении норм материального права.

В силу положений статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года. Согласно статье 203 ГК РФ, течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

Как разъяснено в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, в частности, могут относиться: признание претензии; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или о рассрочке платежа); акт сверки взаимных расчетов, подписанный уполномоченным лицом.

Согласно п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 43 от 29.09.2015 по смыслу п. 1 ст. 200 ГК РФ течение срока давности по иску, вытекающему из нарушения одной стороной договора условия об оплате товара (работ, услуг) по частям, начинается в отношении каждой отдельной части. Срок давности по искам о просроченных повременных платежах (проценты за пользование заемными средствами, арендная плата и т.п.) исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу.

В письме от 08.05.2013 N 21292-13/СГК определенно указано на признание ответчиком задолженности в размере 12265551,60 руб. Следовательно, срок исковой давности на предъявление требований в данной части начал течь не ранее указанной даты, и не истек на момент обращения истца в суд (18.04.2016).

Отказывая во взыскании задолженности за выполненные работы за периоды декабрь 2012 года и апрель 2013 года, суд первой инстанции также указал на пропуск срока исковой давности и отсутствие у генподрядчика обязательства по приемке выполненных работ в связи с прекращением договора подряда по причине отказа от него генподрядчика в одностороннем порядке письмом от 24.01.2012 N 2241-12 со ссылкой на нарушение договора со стороны субподрядчика.

Податель апелляционной жалобы ссылался на то, что в указанном письме отказа от договора не содержалось, равно как такой отказ не заявлялся и в иных формах. Договор полагался сторонами действующим. Отказа от приемки спорных работ со ссылкой на прекращение договора подряда ответчиком не заявлялось. Работы по договору фактически выполнялись вплоть до мая 2013 года. Срок исковой давности по требованию об оплате работ должен исчисляться с момента наступления срока исполнения соответствующего денежного обязательства.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что факты выполнения спорных работ и передача их результата генподрядчику подтверждены материалами дела.

Исходя из положений статьей 702, 740 ГК РФ, выполнение работ по договору подряда и передача их результата заказчику является основанием для возникновения у последнего обязательства по оплате выполненных работ.

В силу положений пункта 3 статьи 450 ГК РФ в редакции, действовавшей на момент, когда, согласно выводам суда первой инстанции, ответчиком был заявлен отказ от договора, отказ стороны договора от его исполнения лишь в том случае мог повлечь его прекращение, если право на отказ от договора предусмотрено законом или договором.

Условиями пункта 25.2 договора подряда, заключенного между истцом и ответчиком, предусмотрено право генподрядчика на односторонний отказ от договора в следующих случаях:

- задержка по вине субподрядчика начала выполнения либо завершения работ на объекте или любом из этапов работ на срок свыше 30 дней по причинам, не зависящим от генподрядчика;

- не предоставления или прекращения действий разрешений, лицензий и пр.

- принятие инвестором решения о прекращение финансирования строительства;

- в иных случаях, предусмотренных действующим гражданским законодательством;

- возникновения обстоятельств непреодолимой силы, продолжительностью более 6 месяцев.

В письме от 24.01.2012 N 2241-12 (л.д. 61 т. 4), на которое сослался суд первой инстанции, не имеется указания ни на одно из вышепоименованных обстоятельств. Письмо содержит общие ссылки на письмо заказчика строительства ЗАО "Ямалгазинвест" от 20.01.2012 N 01/2018 и цитаты из него, между тем, и заказчик на какие-либо конкретные нарушения, которые могли бы послужить основанием для одностороннего отказа от договора, не ссылается. Указание на возможность отставания от графика производства работ носит предположительный характер.

Суд первой инстанции не указал, на основании каких доказательств он пришел к выводу о нарушении истцом сроков выполнения работ, и в отношении каких именно работ эти сроки нарушены.

Таким образом, содержание спорного письма не соответствует его наименованию, и не содержит прямого и явно выраженного отказа ответчика от договора, заключенного с истцом.

Из материалов дела следует, что после направления данного письма, истец продолжал осуществлять выполнение работ на объекте, а ответчик - приемку результатов выполненных работ.

В частности, в протоколе N 24 совещания по вопросам строительства объектов "КС Новомикуньская" в составе стройки "Система МГ Ухта-Торжок (1 очередь) от 20.02.2012 отражено, что закончены работы по вырубке и трелевке леса, корчевка пней, снятие растительного слоя. Ведутся работы: по отсыпке площади строительства привозным песком, отсыпка автодороги, срубка свай под ГПА. Истцу предписано представить график производства работ и иные документы, связанные с продолжением строительных работ (л.д. 105-106 т. 4).

Осуществление работ по договору в спорные периоды подтверждается перепиской сторон, в частности, письмом ответчика о закрытии объема работ за январь 2013 (от 30.01.2013 N 3623-13/СГК, л.д. 76 т. 4).

Вывод суда первой инстанции о прекращении работ по договору и о прекращении обязательства генподрядчика по приемке результата работ, в том числе, выполненных в спорные периоды, не соответствует представленным в материалы дела доказательствам.

Поскольку в материалы дела не представлены доказательства нарушения истцом определенных в договоре сроков производства работ, отказ ответчика от договора подряда влечет правовые последствия, предусмотренные статьей 717 ГК РФ, а именно обязательства генподрядчика уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора и возместить субподрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В период декабря 2012 года субподрядчиком были выполнены работы на общую сумму 39321176,58 руб., результат выполненных работ надлежащим образом предъявлен генподрядчику.

По условиям пунктов 4.2.1, 4.2.2 договора подряда, для приемки результата выполненных работ субподрядчик представляет: журнал учета выполненных работ (КС-6а), акт о приемке выполненных работ (КС-2); Сводный акт о приемке выполненных работ (приложение N 3), Ведомость выполненных работ за отчетный период (приложение N 5), Сводный акт о приемке выполненных работ (приложение N 8). При получении положительного решения генподрядчика по документам, субподрядчик в соответствии с подписанным КС-2 составляет справку о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный месяц N КС-3; справку о фактической стоимости выполненных работ (приложение N 6), которые представляются генподрядчику не позднее трех рабочих дней до окончания отчетного периода.

По условиям пункта 4.2.3 договора, генподрядчик в течение 10 рабочих дней подписывает и заверяет печатью представленные документы, либо направляет мотивированный отказ в письменной форме. Подписанные документы передаются субподрядчику.

Согласно пункту 4.2.4 договора субподрядчик в течение 1 дня оформляет счет-фактуру. Оплата выполненных работ производится генподрядчиком на основании подписанных сторонами КС-2, КС-3, и предъявленного субподрядчиком счета-фактуры в течение 10 дней после получения целевых финансовых средств от Инвестора, но не позднее 90 рабочих дней с момента предъявления субподрядчиком счета-фактуры.

В пункте 4.5 договора оговорено, что Генподрядчик вправе задержать субподрядчику платежи в случае: при обнаружении дефектов и недостатков, возникших по вине субподрядчика в выполненных и представленных к оплате работах, подтвержденных двусторонним актом, до их устранения; при причинении генподрядчику материального ущерба по вине субподрядчика или привлеченных им третьих лиц (в размере суммы, указанной в двустороннем акте); при несвоевременном предоставлении документов, предусмотренных пунктами 4.2.1, 4.2.2, 4.2.4, 6.37, 6.38, 6.41, 6.42, 6.43 до даты их представления и проверки (при отсутствии даты проверки (в течение трех дней с даты предоставления).

Письмом от 10.01.2013 N 378, субподрядчик направил генподрядчику предусмотренный выше пакет документов для принятия результата выполненных работ за декабрь 2012 года (л.д. 76 т. 2).

В ответ на указанное письмо ответчик, в письме N 378 от 21.01.2013 N 1864-13/СГК отказался принимать указанные документы, со ссылкой на то, что отсутствует исполнительная документация, сертификаты на материалы, по одному из представленных КС-2 работы фактически не выполнялись. Не устранены замечания, ранее выданные ООО "ИФ ИнтерГазСверис" от 13.02.2012 N 20-02 (по разрешительной документации) и от 28.02.2012 N 25-02 (касательно исполнительной документации) - л.д. 77 т. 2.

Между тем, исходя из положений статей 702, 740 ГК РФ, отсутствие исполнительной документации и сертификатов не является основанием для отказа генподрядчика от принятия результата работ и уклонения от их оплаты. Доказательств нарушений требований к качеству работ, выполненных субподрядчиком, которые могли бы, согласно положениям статьи 723 ГК РФ, освободить генподрядчика от обязательства по их оплате, в материалы дела не представлены.

Из содержания письма ответчика от 21.01.2013 N 1864-13/СГК следует, что в обязанности ООО "ИФ ИнтерГазСервис" вменялось осуществление проверки исполнительной документации, таким образом, передача истцом исполнительной документации указанному лицу не может быть квалифицирована как ненадлежащее исполнение обязанностей по ее предоставлению.

В материалы дела представлены реестры исполнительной документации, переданные для проверки ООО "ИФ ИнтерГазСервис", в том числе с исправлениями по факту заявления указанным лицом замечаний к исполнительной документации:

- реестр исполнительной документации (Журнал полевого испытания талых грунтов динамической нагрузкой) (л.д. 77-79 т. 4). Отметка о принятии 20.03.2012;

- реестр исполнительной документации. Акты освидетельствования скрытых работ (л.д. 80-83 т. 4) Отметка о принятии 20.02.2013;

- реестр исполнительной документации по замечаниям 42-12 от 14.12.2012. Отметка о принятии 22.01.2013 (л.д. 84 т. 4);

- реестры исполнительной документации. Акты освидетельствования скрытых работ (л.д. 85-93 т. 4). Отметка о принятии 22.02.2013;

- реестр исполнительной документации по замечаниям 20-02 от 18.02.2012 (л.д. 94 т. 4). Отметка о принятии 25.01.2014.;

- реестр исполнительной документации Схемы, журналы (л.д. 95-96 т. 4). Отметка о принятии 10.12.2012;

- реестр исполнительной документации по замечаниям 47-12 от 14.12.2012. Отметка о принятии 25.01.2013 (л.д. 97 т. 4) (без установки очистки газа);

- реестр исполнительной документации по замечаниям 4812 от 14.12.2012 (л.д. 99 т. 4). Отметка о принятии 21.12.2012.

Следует отметить, что объект, в отношении которого производились спорные работы, закончен строительством и принят в эксплуатацию. Относимых и допустимых доказательств поручения выполнения спорных работ иным лицам в материалах дела не содержится. Таким образом, из материалов дела следует, что у ответчика возникло денежное обязательство по оплате указанных работ.

С учетом изложенных выше условий договора, оплата выполненных работ за декабрь 2012 должна была быть произведена не позднее 25.04.2013. Следовательно, с указанного момента, когда, не получив оплаты, истец узнал о нарушении своего права, то есть с момента истечения срока исполнения обязательства, в силу положений пункта 2 статьи 200 ГК РФ, подлежал исчислению срок исковой давности.

Обращение в суд последовало в течение трехгодичного срока с указанного момента, то есть в пределах срока исковой давности.

Аналогичным образом подтверждается факт выполнения работ и предоставление их результата заказчику за апрель 2013 года на сумму 86722754,80 руб. Результаты выполненных работ на указанную сумму отражены в актах по форме КС-2 N 1-23 от 30.04.2013 и справке по форме КС-3 от 30.04.2013 N 10 (л.д. 44-83 т. 1).

Указанные документы с приложением журнала учета выполненных работ по форме КС-6А, ведомостей выполненных работ представлены ответчику с сопроводительным письмом от 16.04.2013 N 463 (вх. N 23221-13/СГК от 19.04.2013 (л.д. 71 т. 2)).

Мотивированные возражения по качеству и объему предъявленных к приемке работ не заявлены, поручение ответчиком выполнения спорных работ третьим лицам не подтверждено. Доводы о завышении объема выполненных работ носят предположительный характер.

Утверждение ответчика о включении в спорный объем ранее предъявленных работ на сумму 39321176,58 руб. опровергается изложенными выше обстоятельствами, свидетельствующими о предъявлении этих работ за иной период и на основании других документов.

В силу положений статьи 753 ГК РФ, поскольку генподрядчиком не доказано наличия оснований для отказа в приемке предъявленного ему результата выполненных работ, односторонние акты по форме КС-2 являются надлежащим подтверждением исполнения субподрядчиком обязательств по выполнению работ. Указанный вывод сделан в соответствии с правовой позицией, изложенной в пунктах 8, 14 Информационного письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Обращение в суд в части требования об оплате работ, выполненных в апреле 2013 года, последовало в пределах трехлетнего срока как с момента составления актов сдачи-приемки выполненных работ, так и с момента наступления предусмотренного пунктом 4.2.3 договора подряда срока оплаты выполненных работ. Оснований считать пропущенным срок исковой давности не имеется.

Отказывая во взыскании 29131444,48 руб. в связи с увеличением стоимости выполненных работ вследствие удорожания стоимости ТМЦ и тарифа на автотранспортные услуги, суд первой инстанции указал на то, что истец не выходил с предложением об изменении цены договора.

Податель апелляционной жалобы в названной части требований ссылался на то, что письмом ответчика от 08.05.2013 N 21292-13/СГК, подписанного вице-президентом по капитальному ремонту и реконструкции ответчика К.М. Дзиоевым, ответчик признает удорожание стоимости трубы Ду 1420 x 25,8 в объеме 246,94 т на сумму 4416245,98 руб., которое ответчик обязался учесть при окончательном расчете между сторонами. Удорожание стоимости транспортировки песка по сравнению со стоимостью, заложенной в смете, было вызвано невозможностью использования песка из близлежащих карьеров. Условие об изменении цены договора в данном случае, принято ответчиком путем совершения им конклюдентных действий.

Апелляционный суд, оценив условия спорного договора подряда, заключенного сторонами, приходит к выводу о том, что в данном случае судом первой инстанции неверно применены нормы материального права.

Исходя из положений пунктов 1, 2 статьи 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

В данном случае сторонами в пункте 3.1 договора согласована приблизительная цена договора, следовательно, в силу положений пункта 2 статьи 709 ГК РФ, подрядчик вправе требовать возмещения ему в составе цены работ реально понесенных им расходов на приобретение материалов и услуг для целей выполнения работ, что также следует из условий пункта 3.1 договора. Необходимости согласования изменения цены в порядке пункта 6 статьи 409 ГК РФ, предусмотренном для случаев установления в договоре твердой цены, вопреки выводам суда первой инстанции, в данном случае не требуется, и у истца не имелось обязанности по обращению к ответчику с предложением об изменении цены договора.

В материалы дела представлены доказательства, что фактические расходы субподрядчика на услуги транспортной организации по доставке грунта, а также на приобретение материалов: грунта, свай железобетонных и труб произведены по более высоким ценам, нежели включены в акты по форме КС-2 (N 2 от 25.10.2011, N 4 от 25.10.2011, N 5 от 25.10.2011, N 2 от 25.11.2011, N 3 от 25.11.2011, N 3 от 25.11.2011, от 25.12.2011 N 3, л.д. 83-98 т. 2).

Разница между фактическими затратами на приобретение транспортных услуг и материалов и компенсацией указанных затрат составила 29131444,48 руб. (Расчет на л.д. 84-85 т. 1).

Так, стоимость перевозки грунта грузовиками-самосвалами 15 т. на расстояния 26,3; 23; 27 км составила 220,64 руб. за единицу, 196,85 руб. за единицу, 228,57 руб. за единицу вместо 110,37 руб.; 97,41 руб. и 113,12 руб.

Стоимость грунта составила не 134,77 руб. за тонну, а 144,70 руб.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела товарными накладными на приобретение грунта (л.д. 82, 108, - 117 т. 2) у поставщика ООО "СеверСтройТранс").

Увеличение цены на перевозки и грунт имело место по причинам, не зависящим от субподрядчика, в силу невозможности осуществления транспортировки грунта из карьера "Айкино", как это было предусмотрено проектной документацией, по причине истощения месторождения. Данные обстоятельства подтверждаются доказательствами, представленными в томах 6-12, в частности письмом ответчика, направленным в адрес заказчика ЗАО "Ямалгазинвест" N 5467-12, на основании письма от 30.05.2011 N 1/551 филиала Айкинского дорожного ремонтно-строительного участка ОАО "Коми дорожная компания".

Из указанных доказательств следует, что максимальная допустимая нагрузка на муниципальный мост через р Дозморка составляет 10 тонн (письмо Администрации муниципального района "Усть-Вымский" от 25.05.2011 N 02-26/183), что также исключало использование проектных карьеров в полном объеме и проектных подъездных путей, в связи с чем, по просьбе ответчика была согласована поставка грунта из карьера "Ерыч", находящегося на расстоянии 62 км от площадки строительства, что привело к удорожанию транспортных услуг.

Поставка материалов труб д. 1420 x 25.8 осуществлялась самим ответчиком, и удорожание указанного материала с цены 65210,71 руб. до 83097,49 руб. им не отрицается. Компенсация увеличения стоимости материалов в данном случае в пользу субподрядчика прямо предусмотрена условиями абзаца третьего пункта 3.1 договора подряда. Кроме того, цена приобретения указанных материалов подтверждена представленными в материалы дела товарной накладной от 23.06.2011 N 13 (л.д. 115 т. 2), счет-фактурой от 30.12.2011, товарной накладной от 30.12.2011 N 53980 (л.д. 136-138 т. 2).

Удорожание стоимости свай С90 и С80 относительно первоначально предусмотренной подтверждается счет-фактурой от 24.02.2012 N 00000304 на л.д. 123-124 т. 2, товарной накладной от 28.02.2012 N 310 (поставщик ООО "КВСМ", платежные поручения об оплате от 21.12.2011 N 976, от 09.12.2011N 822 л.д. 125-126 т. 6); счет-фактурой от 24.12.2011 N 00000021, товарная накладная от 24.12.2011 N 19 (поставщик ООО "Сыктывкарнетепродукт", платежные поручения об оплате от 29.12.2011 N 156 л.д. 127-129 т. 2); счет-фактурой от 31.10.2011 N 00019/3, товарными накладными от 30.09.2011 N 2, от 31.10.2011 N 3 (поставщик ООО "Строймастер-М", платежное поручение об оплате от 18.10.2011 N 619 (л.д. 131-133 т. 2).

Отказывая в возмещении затрат истца на осуществление электроснабжения строительной площадки, строительство временных зданий и сооружений, стоимости лесопорубочных работ, суд первой инстанции сослался на то, что указанные расходы, согласно условиям пункта 2 статьи 709 ГК РФ, пункта 3.1. договора подряда должны быть компенсированы в составе цены предъявленных генподрядчику работ. Также суд первой инстанции сослался на Протоколы согласования индекса изменения стоимости подрядных работ, состава, размера затрат глав" за 2011-2012 год, в которых сделана наглядная разбивка сумм возмещений в процентах, в т.ч. в пунктах 2.12 (2012), п. 2.13. (2011) выделен резерв средств на непредвиденные работы и затраты, за счет которого компенсировались любые непредвиденные расходы. Также суд первой инстанции сослался на предусмотренный статьей 717 ГК РФ максимальный предел возмещения убытков в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда.

Податель апелляционной жалобы в названной части сослался на то, что произведенные расходы истца подтверждены представленными в материалы дела доказательствами. Ответчик не исполнил принятых на себя в рамках договора обязанностей по подготовке территории строительства. Равным образом, в обязанности истца входило обеспечение строительной площадки электроснабжением. Выполнение порубочных работ и уборка территории после них были обусловлены требованиями закона. Результат выполненных работ предъявлен ответчику, мотивированных возражений против приемки работ в этой части не заявлено.

Отказывая в названной части требований, суд первой инстанции, по мнению коллегии судей, не учел того факта, что исполнение договора подряда фактически прекращено сторонами. При этом, суд применяет положения статьи 717 ГК РФ, вопреки ранее сделанному им выводу о том, что прекращение договора имело место по основаниям пункта 2 статьи 715 ГК РФ.

Из материалов дела следует и не отрицается ответчиком, что с мая 2013 года доступ истца на строительную площадку прекращен и возможности для окончания работ и предъявления понесенных расходов в составе цены работ по договору, с учетом того, что спорные затраты относились и исполнению всего объема работ по договору, у истца не имеется. Следовательно, спорные расходы в части, в которой они не были предъявлены ответчику в составе стоимости работ, представляют собой убытки истца.

Согласно положениям статьи 717 ГК РФ, прекращение договора подряда по инициативе заказчика влечет возникновение обязанности последнего возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу. Доказательств, что заявленная ко взысканию сумма компенсаций, превышает указанную разницу, ответчиком в нарушение положений части 1 статьи 65 АПК РФ, не представлено и суд первой инстанции, сославшись на указанную норму, таких обстоятельств не установил.

Невозможность продолжения работ по договору подряда, влечет возникновение убытков на стороне подрядчика в виде понесенных им расходов для целей исполнения договора подряда, не возмещенных в составе цены принятых и оплаченных генподрядчиком работ. То есть, имеются предусмотренные статьями 15, 393 ГК РФ и пунктом 2 статьи 717 ГК РФ основания для возмещения истцу соответствующего ущерба.

Кроме того, в силу положений пункта 2 статьи 747 ГК РФ, обязанность по обеспечению временного электроснабжения строительной площадки относится на заказчика строительных работ, то есть на генподрядчика, таким образом, соответствующие расходы должны были быть в любом случае отнесены на ответчика.

Размер заявленного ущерба подтвержден представленными в материалы дела доказательствами. Доказательства, подтверждающие расходы в размере 2094286,45 руб. на аренду территории для размещения временного жилого городка и складирование ТМЦ, направлены ответчику с письмом N 463, с которым представлены акты по форме КС-2 за апрель 2013.

Заявленные расходы подтверждаются следующими доказательствами:

- договор субаренды территорий от 01.06.2011 N 5, заключенный между ООО "СеверСтройТранс" (исполнитель) и истцом в отношении участка, имеющего адресный ориентир - Республика Коми, Усть-Вымского района, в районе г. Микунь для размещения временного жилого городка и складирования МТЦ, общей площадью 24000 кв. м. Размер арендной платы согласован в пункте 3.1 договора и Приложении N 1 в размере 87000 за га. Арендная плата оплачена на основании счет-фактуры от 24.05.2011 N 64 на сумму 1461600,00 руб. за декабрь 2011 года, акта об оказании услуг к нему, платежными поручениями: от 02.06.2011 N 39, от 12.01.2012 N 67 (л.д. 44-50 т. 3);

- договор субаренды территорий от 28.08.2011 N 5/1, заключенный теми же сторонами в отношении земельного участка площадью 10000 кв. м. Арендная плата по условиям пункта 3.1 договора и приложения N 1 к договору составила 102660 руб. за 1 га, оплачена на основании счет-фактура и акта об оказании услуг от 31.08.2011 N 102 за август 2011 в размере 13246,45 руб., акта об оказании услуг и счет-фактуры от 30.09.2011 N 103 за сентябрь 2011 на 102660,00 руб., платежным поручением от 14.10.2011 N 601 на общую сумму 115906,45 руб. (л.д. 51-58 т. 3).

Счет на услуги аренды от 15.09.2011 N 71 за октябрь, ноябрь, декабрь (1га), всего 307980,00 руб., п/п от 17.10.2011 N 603 (л.д. 59-60 т. 3).

Также в материалы дела представлено письмо Администрации муниципального района "Усть-Вымский" от 18.07.2011 N 644/16 о согласовании размещения площадки ВЖГ (временный жилой городок в районе перекрестка ул. Трудовые резервы и въезда в г. Микунь и площадки ВЗИС (временных зданий и сооружений) по ул. Трудовые резервы напротив автохозяйства Микуньского ЛПУ МГ ООО "Газпром трансгаз Ухта".

Осуществление расходов по организации временного электроснабжения строительной площадки в размере 3298652,00 руб. подтверждается сметными расчеты на выполнение проекта и временное электроснабжение строительной площадки КС "Новомикуньская" (л.д. 108-118 т. 1); рабочей документацией. Строительство КС "Новомикуньская". Временное электроснабжение строительной площадки 11.520.11., 11.520.11-Р (Расчеты) г. Сыкртывкар, 2011. ООО "КомиГидроЭлектроМонтаж" (л.д. 131-156 т. 4).

Работы по организации временной системы электроснабжения выполнены по заказу истца ООО "КомиГидроЭлектроМонтаж" в рамках договора субподряда от 27.10.2011 N 20/ГЭМ-2011, стоимость работ составила 3184101,23 руб., что установлено решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.08.2012 N А56-26076/2012, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2012, постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.03.2013.

Необходимость осуществления расходов в размере 6905231,64 руб. по созданию временных зданий и сооружений вытекает из содержания Проекта производства работ (л.д. 105 т. 3). Устройство временных зданий и сооружений и размер расходов подтверждается сметной документацией, представленной в материалы дела.

Выделение в смете резерва на непредвиденные расходы и дополнительные работы не исключает исполнения ответчиком обязательства по возмещению убытков, вызванных досрочным прекращением договора подряда, и невозможностью предъявления их в составе выполненных работ. Заявленные расходы по размеру ответчиком не оспорены. Право на возмещение указанных расходов в качестве убытков возникло у подрядчика не ранее прекращения договора подряда, то есть не ранее мая 2013, в пределах трехгодичного срока исковой давности до момента обращения истца с иском в суд.

Также в материалы дела представлены доказательства предъявления ответчику результата работ по подготовке строительной площадки в части освобождения ее от порубочных остатков на сумму 42951782,88 руб. подтверждены представленными в материалы дела: договором подряда от 05.07.2011 N 29/07, заключенным между истцом и ОАО "Усть-Вымская ПМК" на выполнение работ по утилизации путем захоронения лесопорубочных остатков со строительной площадки КС "Новомикуньская" в соответствии с пунктом 2.3.2 Проекта Производства Работ, согласованным с заказчиком и генеральным подрядчиком общим объемом 51526,5 куб. м на карьере "Айкино" (цена договора составила согласно пункта 2.1, Приложения N 1-9996141,00 руб.). Выполнение работ подтверждается Актом об утилизации порубочных остатков (л.д. 81-84 т. 3). Выполнение работ по перемещению, измельчению, погрузке, перевозке, утилизация порубочных остатков отражено в промежуточном акте выполненных работ от 31.12.2012 N 1 за период с 01.10.2012 по 31.12.2012 на сумму 42951782,88 руб. (л.д. 119-120 т. 1).

Акты по форме КС-2 и справка по форме КС-3 направлены ответчику для приемки с сопроводительным письмом от 07.06.2013 N 550 (л.д. 75 т. 2) с приложением договора подряда 29/07 от 05.07.2011, акта об утилизации, акта освидетельствование скрытых работ. Письмо получено ответчиком 10.06.2013 (вх. N 33761-13/СГК).

Мотивированных возражений относительно качества или объема спорных работ не заявлено. В письме от 14.06.2013 N 27932-13/СГК ответчик лишь сослался на то, что локальная смета N 1-3-7доп, указанная в основании КС-2 за май 2013, не существует. Акт освидетельствования скрытых работ не оформлен надлежащим образом (л.д. 180 т. 4).

Между тем, само по себе формальное нарушение оформления исполнительной документации не является основанием для отказа от принятия и оплаты выполненных работ.

Выполнение работ по расчистке строительной площадки, в том числе вывоз порубочных остатков с последующим их размещением и утилизацией, предусмотрен пунктом 2.3.2 Проекта производства работ (л.д. 114 т. 3).

Кроме того, в приложении N 8 дополнительно представленных истцом в суд первой инстанции доказательств имеются локальные сметы на выполнения работ по расчистке от леса территории площадки КС, в частности, локальная смета N 1-3-7, доказательства привлечения субподрядчика ООО "Тиман" к выполнению работ по расчистке леса на основании договора субподряда от 21.03.2011 N 29, заключенного с истцом, доказательства осуществления ООО "Тиман" соответствующих работ и письмо ответчика об отсутствии претензий по выполненным работам к ООО "Тиман" от 17.10.2011 N 36585-11. Таким образом, указанные расходы были предусмотрены сметным расчетом к договору подряда.

Выполнение спорных работ обусловлено требованиями Правил пожарной безопасности в лесах и требования к мерам пожарной безопасности в лесах, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2007 N 417 (далее - Правила N 417). В силу пункта 16 Правил N 417, при проведении рубок лесных насаждений одновременно с заготовкой древесины следует производить очистку мест рубок (лесосек) от порубочных остатков. Пунктами 17, 19, 20 Правил N 417 определен порядок очистки мест рубок (лесосек).

Обязанности истца по уборке строительной площадки, вырубке леса закреплены в пунктах 6.12, 6.17 договора подряда. Таким образом, выполнение работ по очистке территории леса от порубочных остатков являлось необходимым для исполнения договора подряда, у ответчика не имелось оснований для уклонения от приемки указанных работ.

При таких обстоятельства, в силу положений статей 702, 740 ГК РФ, у ответчика возникло обязательство по оплате указанных работ. Требование об оплате указанных работ заявлено в пределах трехгодичного срока, предусмотренного статьей 196 ГК РФ, срок исполнения обязательства по их оплате также наступил в пределах указанного срока. В этой части срок исковой давности также не пропущен истцом.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает возможным изменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении требований о взыскании долга.

Касательно требований о взыскании неустойки, то пунктом 18.5 договора подряда предусмотрена уплата неустойки в случае задержки оплаты выполненных Субподрядчиком Работ, допущенной по вине Генподрядчика в виде пени в размере 0,01% от стоимости неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки оплаты, но не более 2% от стоимости неоплаченных в срок Работ.

Как следует из изложенного выше, сумма неоплаченных в срок работ составляет: 12265551,60 рублей - по Акту сверки взаимных расчетов от 31 декабря 2012 г.; 86722754,80 рублей - за апрель 2013 г.; 3298652,00 рублей - по временному электроснабжению строительной площадки; 42951782,88 рублей - по утилизации порубочных остатков; 39321176,58 руб. - за декабрь 2012 г., всего 184559917,86 руб.

Истцом были исчислены пени в предельном размере, предусмотренном договором (2%), что составило 3691198,35 руб. Между тем расчет пеней истцом не представлен, как и не представлено документов подтверждающих исполнение всех договорных условий по направлению, соответствующей документации, в связи с этим не представляется однозначным установить период просрочки исполнения обязательств и как следствие рассчитать его математически, в связи с этим суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения требований истца о взыскании неустойки.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 104, 110, 176, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2018 по делу N А40-90168/16 изменить.

Взыскать с ООО "СТРОЙГАЗКОНСАЛТИНГ" в пользу ООО "АПС" долг в сумме 222 690 880 (двести двадцать два миллиона шестьсот девяносто тысяч восемьсот восемьдесят) руб. 43 коп., судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 951 (две тысячи девятьсот пятьдесят один) руб.

Взыскать с ООО "СТРОЙГАЗКОНСАЛТИНГ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 196 739 (сто девяносто шесть тысяч семьсот тридцать девять) руб.

Возвратить ООО "АПС" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по иску в сумме 5 759 (пять тысяч семьсот пятьдесят девять) руб.

В остальной части решение арбитражного суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суда Московского округа.