Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Черемновой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2849/2012) Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.02.2012 по делу N А75-9853/2011 (судья Кущева Т.П.), принятое по заявлению Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Август" (ОГРН 1038600508264, ИНН 8602230711), Учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Сургутский клинический противотуберкулезный диспансер" (ИНН 8617011470) об оспаривании ненормативного акта,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - не явился, извещен;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Август" - не явился, извещено;

от Учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Сургутский клинический противотуберкулезный диспансер" - не явился, извещено;

Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - заявитель, Департамент госзаказа) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 17.11.2011 N 04/ВБ-5587 (далее - Ханты-Мансийское УФАС России, антимонопольный орган) в части установления в действиях Учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Сургутский клинический противотуберкулезный диспансер" Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры нарушений части 4 статьи 11, части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Август" (далее - ООО "Август") и Учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Сургутский клинический противотуберкулезный диспансер".

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.02.2012 по делу N А75-9853/2011 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Департамент с решением суда первой инстанции не согласился и обжаловал его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Департаментом госзаказа в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее -Федеральный закон N 94-ФЗ) проведен открытый аукцион в электронной форме N 1668эа/11 на право заключения государственного контракта, на выполнение работ по ремонту объекта: здание Учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Сургутский клинический противотуберкулезный диспансер" (извещение N 0187200001711001703).

Начальная (максимальная) цена контракта составила 2 970 000 рублей.

Рассмотрение заявок на участие в открытом аукционе состоялось 18 октября 2011 года (протокол N 2547).

До окончания указанного в извещении о проведении аукциона срока подачи заявок на участие в аукционе было подано 4 заявки.

Аукционной комиссией рассмотрены вторые части заявок двух участников: ООО "Август" (N 2), ООО "Доминант" (N 3) (протокол подведения итогов открытого аукциона от 25.10.2011 N 2636).

Представленная ООО "Август" заявка на участие в аукционе в электронной форме признана несоответствующей требованиям, установленным в документации об аукционе, а именно пункту 18.1 раздела 1 документации об аукционе в электронной форме, пункту 2 части 6 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ (отсутствует лицензия МЧС на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений), что нарушает пункт 1 части 6 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ.

Не согласившись с решением аукционной комиссии ООО "Август" обратилось в антимонопольный орган с жалобой, в которой указало в том числе на нарушения части 4 статьи 11, части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, выразившиеся установлении требований о предоставлении в составе заявки на участие в торгах лицензии МЧС на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

По результатам рассмотрения жалобы и проведении внеплановой проверки комиссией антимонопольного органа вынесено решение от 17.11.2011 года о признании жалобы ООО "Август" от 07.11.2011 N 1514-ж на действия заказчика - Учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Сургутский клинический противотуберкулезный диспансер", уполномоченного органа - Департамента госзаказа и аукционной комиссии при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту объекта: здания Учреждение Ханты-мансийского автономного округа - Югры "Сургутский клинический противотуберкулезный диспансер" (извещение N 0187200001711001703) частично обоснованной.

Пунктом 2 решения Ханты-Мансийского УФАС России в действиях заказчика - Учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Сургутский клинический противотуберкулезный диспансер", Департамента госзаказа выявлены нарушения части 4 статьи 11 и части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, в части установления к участникам размещения заказа не предусмотренных законом требований, а также требований к работам, которые влекут за собой ограничение количество участников размещения заказа.

Согласно пункту 3 решения в связи с заключением контракта заказчику - Учреждению Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Сургутский клинический противотуберкулезный диспансер", уполномоченному органу - Департаменту госзаказа предписание не выдавалось.

В соответствии с пунктом 4 материалы дела переданы должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по выявленным нарушениям законодательства о размещении заказов.

Пунктом 5 решения антимонопольного органа для защиты нарушенных прав заявителю ООО "Август" рекомендовано обратиться в суд.

Считая решение антимонопольного органа незаконным, Департамент госзаказа оспорил его в арбитражном суде, обратившись с вышеуказанным заявлением.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, поскольку посчитал, что Департамент госзаказа в нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ включил в состав размещаемого заказа работы, технологически и функционально не связанные с предметом торгов. А именно, предметом государственного контракта является выполнение работ по ремонту объекта Учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Сургутский клинический противотуберкулезный диспансер", в то время как в пункте 7 сведений о проводимом открытом аукционе здания к государственному контракту заказчиком было установлено выполнение работ по монтажу пожарной сигнализации.

Помимо изложенного, суд первой инстанции обратил внимание на отсутствие в оспариваемом решении антимонопольного органа ссылок на нормативные правовые акты, нормы, которые, по мнению Ханты-Мансийского УФАС России были нарушены. Однако, суд посчитал, что, поскольку в решении заинтересованного лица имеются ссылки на Федеральный закон N 94-ФЗ, а также на письмо Федеральной антимонопольной службы России от 07.07.2011 N ИА/26163, данное обстоятельство не привело к принятию неправильного решения.

В апелляционной жалобе Департамент госзаказа просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом были допущены нарушения норм материального и процессуального права.

В основание доводов о нарушении судом норм процессуального права податель жалобы указал на не привлечение к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Доминант", с которым был заключен государственный контракт по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме. Также суд вышел за пределы оспариваемого акта, установив нарушения, которые не были выявлены антимонопольным органом.

В части нарушения судом норм материального права податель жалобы указал о том, что выводы арбитражного суда о нарушении части 4 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ, о необоснованном включении в один лот работ, технологически и/или функционально не связанных с предметом торгов, а также установление требований к работам, которые влекут за собой ограничения количества участников размещения заказа (нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ) не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и являются необоснованными.

Кроме того, податель жалобы выразил позицию, согласно которой решение антимонопольного органа является немотивированным и не соответствует требованиям Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа ... от 14.11.2007 N 379.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении (часть 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства: оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия); устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

Из пункта 3.33 Приказа ФАС РФ от 14.11.2007 N 379 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" следует, что решение комиссии должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

В мотивировочной части решения должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении жалобы и в ходе проведения проверки, на которых основываются выводы комиссии; нормы законодательства, которыми руководствовалась комиссия при принятии решения; сведения о нарушении требований законодательства о размещении заказов, наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства и иных нормативных правовых актов, оценка этих нарушений; иные сведения.

Из вышеприведенных норм законодательства следует, что решение принятое комиссией по результатам рассмотрения жалобы должно быть мотивированным, содержащим обстоятельства дела, ссылки на нормы законодательство, анализ норм права, выводы антимонопольного органа и прочее.

Однако оспариваемое решение антимонопольного органа от 17.11.2011 (мотивировочная часть) не содержит указание на обстоятельства, противоречащие названным нормам законодательства (часть 4 статьи 11, часть 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ), которыми руководствовалась комиссия при принятии решения, в части установления нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ. Анализ вышеуказанных фактов (ссылки на нормы права) содержится только в отзыве на заявление и в апелляционной жалобе. Единственной ссылкой на нарушения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ является письмо Федеральной антимонопольной службы РФ N ИА/26163 от 07.07.2011.

Юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти в случае, если данный орган в соответствии с законодательством Российской Федерации наделен специальной компетенцией, издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов, либо является субъектом, принявшим соответствующий нормативный правовой акт (Постановление Конституционного Суда РФ от 17.11.1997 N 17-П).

Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации - федеральный орган исполнительной власти, который ни действующим законодательством, ни Положением о Федеральной антимонопольной службе РФ, не наделен компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации в сфере размещения государственного заказа.

Кроме того, письмо Федеральной антимонопольной службы N ИА/26163 от 07.07.2011 не обладает признаками нормативного акта, поскольку согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009, нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.

При таких обстоятельствах, письмо Федеральной антимонопольной службы от 07.07.2011 N ИА/26163, содержащее разъяснения применения Федерального закона N 94-ФЗ в части установления требований к участникам размещения заказа на выполнение работ по строительству реконструкции и капитальному ремонту объекта капитального строительства не является общеобязательным для применения всеми субъектами правоприменительной практики.

Таким образом, апелляционная коллегия арбитражного суда указывает на неясность обоснования (мотивов) принятого, антимонопольным органом решения, в связи с чем ненормативный акт не соответствует закону.

Уже само по себе это обстоятельство является основанием для отмены решения антимонопольного органа.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Указанные выше обстоятельства не являются единственными для признания решения антимонопольного органа недействительными.

При рассмотрении материалов настоящего дела, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Как уже было указано, антимонопольный орган установил в действиях Департамента госзаказа нарушение части 4 статьи 11, части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, сославшись на включение в состав документации об открытом аукционе в электронной форме требования о наличии лицензии МЧС на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Суд апелляционной инстанции, не установил нарушений перечисленных норм.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов (в том числе в форме аукциона) устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа - соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Кроме указанных в частях 1 - 3 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа согласно части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 5 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частями 3 и 4 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 названного Закона, в том числе о соответствии участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Таким образом, участник размещения заказа должен представить документы, необходимые в соответствии с требованиями аукционной документации. При этом требования аукционной документации должны основываться на положениях действующего законодательства и не противоречить ему.

Следовательно, истребование у участников аукциона документов, которые не являются необходимыми для выполнения определенного вида работ, на право выполнения которых проводится аукцион, является неправомерным и не отвечает требованиям Закона N 94-ФЗ.

Антимонопольный орган полагает, что Департамент государственного заказа ХМАО - Югры неправомерно установил в документации об аукционе к участникам размещения заказа, такое требование как наличие лицензии МЧС на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Апелляционный суд указанный вывод антимонопольный органа находит неправомерным на основании следующего.

В соответствии с пунктом 39 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, осуществляемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, подлежит лицензированию.

Согласно пункту 2 Положения о лицензировании производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 25.10.2006 N 625 (далее - Положение N 625), под производством работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений понимается осуществление мероприятий, связанных с монтажом, ремонтом и обслуживанием активных и пассивных систем обеспечения пожарной безопасности (пожаротушения, пожарной и охранно-пожарной сигнализации, противопожарного водоснабжения, дымоудаления, оповещения и эвакуации при пожаре, первичных средств пожаротушения, противопожарных занавесов и завес, заполнений проемов в противопожарных преградах) и их элементов, а также трубо-печных работ, работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций.

В соответствии с пунктом 7 статьи 18 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности, прекращается лицензирование отдельных видов деятельности, в том числе деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Вместе с тем часть 1 статьи 1 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" предусматривает, что данный Закон устанавливает общие требования пожарной безопасности к объектам защиты (продукции), в том числе к зданиям, сооружениям и строениям, промышленным объектам, пожарно-технической продукции и продукции общего назначения. При этом Федеральным законом от 22.07.2008 N 123-ФЗ не установлены требования к производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, следовательно, вступление в силу Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" не влечет отмену лицензирования производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Суд апелляционной инстанции полагает, что иное толкование вышеизложенных норм приводит к исключению законодательной регламентации указанной деятельности.

Таким образом, деятельность по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит лицензированию.

Это подтверждается и тем, что при наличии вступившего в законную силу Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", 04.05.2011 был принят Федеральный закон N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ), в котором деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений указана в качестве подлежащих обязательному лицензированию (пункт 15 части 1 статьи 12 Закона N 99-ФЗ). Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2011 года N 1225 утверждено Положение о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Данная позиция подтверждена следующими Письмами.

Вступление в силу Закона N 123-ФЗ не влечет отмену лицензирования производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, что подтверждено заключением Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (Письмо МЧС России от 11.03.2010 N 19-1-15-1282).

Аналогичные выводы содержит Письмо ФАС России от 01.10.2010 N АЦ/33171 "О разъяснении применения статьи 11 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при размещении заказа на выполнение работ по монтажу систем пожарной безопасности зданий".

Учитывая изложенное, установление Департаментом госзаказа в документации об аукционе к участникам размещения заказа такого требования как наличие лицензии на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, не противоречит действующему законодательству, а, следовательно, не может служить выводом о нарушении части 4 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ.

Далее, нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ также является неустановленным.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Поскольку необходимость предоставления лицензии на осуществление работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений следует из действующих нормативных правовых актов, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований считать Департамент госзаказа допустившим ограничение количества участников размещения заказа.

При этом, как ранее уже было указано, антимонопольный орган не мотивировал в своем решении обстоятельства и не указал нормы права, на основании которых он пришел к выводу о нарушении части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Ханты-Мансийское УФАС России представило отзыв (л.д. 43 т. 2), в котором, сославшись на нарушения части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, указало, что необоснованно включены в один лот работы, технологически и/или функционально не связанные со строительными работами.

Вслед за антимонопольным органом суд первой инстанции воспринял позицию Ханты-Мансийского УФАС России, изложив в судебном акте свои выводы относительно допущения заявителем нарушения части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ посредством включения в состав размещаемого заказа на выполнение строительно-монтажных работ специальных работ, технологически и функционально не связанных с предметом торгов.

Указанное обоснование нарушения Департаментом госзаказа части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ суд апелляционной инстанции не может признать правомерным и обоснованным.

Во-первых, названный довод не был положен в основу оспариваемого решения антимонопольного органа.

В силу частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, установлены соответственно пределами оспариваемого ненормативного правового акта (решения).

В решении антимонопольного органа рассмотрены вопросы о соответствии требованиям закона действий по включению в один лот работ, технологически и/или функционально не связанные со строительными работами, в результате чего был сделан вывод о соответствии действий заказчика и уполномоченного органа требованиям части 3 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции".

Несмотря на то, что антимонопольный орган признал законными действия заявителя по факту включения в один лот работ, технологически и/или функционально не связанные со строительными работами, суд первой инстанции данное обстоятельство проанализировал и усмотрел его несоответствие части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Во-вторых, норма части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ не содержит положений, запрещающих включение в состав одного лота работ технологически и/или функционально не связанных с предметом торгов.

Указанный запрет имеется в части 3 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Между тем, нарушения части 3 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ ни антимонопольным органом, ни судом первой инстанции не устанавливались.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает неустановленным в действиях Департамента госзаказа нарушений части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Поскольку обратные выводы суда первой инстанции о наличии нарушений части 4 статьи 11 и части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ основаны на неправильном применении норм материального права, а также на нарушении норм процессуального права (в части установления события правонарушения, которое антимонопольным органом было признано отсутствующим), повлекших принятие неверного судебного акта, решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба и требования Департамента госзаказа - удовлетворению.

При этом, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в не привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Доминант", с которым был заключен контракт по результатам проведения открытого аукциона на выполнение работ по ремонту объекта: здание Учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Сургутский клинический противотуберкулезный диспансер".

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае судебным актом по настоящему делу права и обязанности ООО "Доминант" не могут быть затронуты.

Как уже было указано, с названным лицом был заключен государственный контракт на выполнение работ по ремонту объекта: здание Учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Сургутский клинический противотуберкулезный диспансер". Спорное решение Ханты-Мансийского УФАС России содержит указание (пункт 3 резолютивной части ненормативного акта), согласно которому предписание об устранении нарушений выдаче не подлежит.

Следовательно, заключенный контракт на выполнение упомянутых работ в любом случае (вне зависимости от исхода настоящего судебного разбирательства) подлежит исполнению ООО "Доминант".

По таким основаниям, ООО "Доминант" не могло быть привлечено к участию в деле в качестве третьего лица ввиду отсутствия правовых оснований.

Судебные расходы по делу апелляционным судом не распределяются в силу освобождения заявителя и заинтересованного лица от уплаты государственной пошлины (пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

апелляционную жалобу Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.02.2012 по делу N А75-9853/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявление Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры удовлетворить.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты -Мансийскому автономному округу - Югре от 17.11.2011 в части установления в действиях Учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Сургутский клинический противотуберкулезный диспансер" и Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры нарушений части 4 статьи 11, части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" недействительным.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.