Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего - судьи Мариненко А.И.,

судей Куприяновой С.Н. и Синициной И.О.,

при секретаре Ш.,

с участием:

осужденных А.В., Ч.,

защитников - адвокатов Александрова А.В., Трегуб О.А., Дубовского А.В.,

прокуроров Шнахова В.К., Соколинского Б.А.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Соколинского Б.А. и апелляционную жалобу осужденного Ч. на приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 07.11.2017 г., которым

А.В., *************, ранее не судимый,

Ч., **************, ранее не судимый,

осуждены (каждый) по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ А.В. назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях на срок 3 года. На основании ст. 48 УК РФ А.В. лишен классного чина "младший советник юстиции".

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу. Срок наказания исчислен с зачетом времени предварительного содержания под стражей: А.В. - с 12.08.2015 г., Ч. - с 16.11.2016 г. В срок наказания Ч. зачтено время нахождения его под домашним арестом в период с 24.12.2015 г. по 16.11.2016 г.

Тем же приговором А.В. оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. В ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 г. N 324-ФЗ) на основании п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием события преступления, и

Ч. оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. Б ч. 3 ст. 291.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 г. N 324-ФЗ) на основании п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием события преступления.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Куприяновой С.Н., мнения участников процесса, судебная коллегия

А.В. и Ч. признаны виновными в покушении на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а А.В. также с использованием своего служебного положения, а именно в том, что А.В., работая *****, с использованием своего служебного положения, совместно с Ч., работавшим *****, используя то обстоятельство, что в отношении спортивного клуба "***" 10.06.2015 г. была проведена прокурорская проверка, по результатам которой 10.07.2015 г. ИП "**" был привлечен к административной ответственности по ч. 5 ст. 20.4 КоАП РФ к наказанию в виде административного приостановления деятельности указанного спортивного клуба на 60 суток, в силу занимаемых должностей и отсутствия полномочий, осознавая, что не могут каким-либо образом повлиять на применение либо не применение мер ответственности к должностным лицам спортивного клуба, в случае выявления в нем нарушений при проведении проверок, ввели руководство клуба в заблуждение относительно наличия у них таких полномочий, тем самым путем обмана, 12.08.2015 г. получили от них через осужденного посредника деньги в крупном размере в сумме 300 000 руб., из которых 30 000 руб. А.В. согласно ранее достигнутой договоренности оплатил услуги посредника, после чего был задержан сотрудниками правоохранительных органов и не смог распорядится похищенным по своему усмотрению.

Обстоятельства совершения преступления подробно приведены в приговоре.

В судебном заседании А.В. и Ч. виновными себя в совершении мошенничества признали полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель просит приговор отменить, постановить новый обвинительный приговор, в котором признать А.В. виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных п. В ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 г. N 324-ФЗ), Ч. - по п. Б ч. 3 ст. 291.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 г. N 324-ФЗ) и назначить им наказание, с учетом позиции, озвученной им в судебном заседании первой инстанции, приводит нормы закона, подробный анализ доказательств и указывает, что выводы суда о переквалификации действий А.В. и Ч. на ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ являются ошибочными, суд не учел, что А.В. занимал должность помощника прокурора и мог косвенно повлиять на решение прокурора в пользу спортивного клуба, а следовательно является субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ. Считает, что с учетом признания Ч. факта совершения им посредничества во взяточничестве А.В., вне зависимости от наличия соответствующих полномочий у А.В., по субъективному восприятию Ч. его действия подлежат квалификации по ст. 291.1 УК РФ. Суд вышел за рамки предъявленного Ч. обвинения, признав его виновным в мошенничестве, совершенном группой лиц по предварительному сговору, без ссылки на ст. 33 УК РФ. Также указывает, что вывод суда об отсутствии события преступления, по которому А.В. обвинялся по п. В ч. 5 ст. 290 УК РФ, а Ч. - по п. Б ч. 3 ст. 291.1 УК РФ, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку из исследованных судом доказательств следует, что все условия и предпосылки для получения А.В. при посредничестве Ч. взятки были созданы, судом дана неправильная оценка доказательствам, в том числе относительно членских карт фитнес-клуба, передача которых А.В. Т. рассматривалась как некий "бонус" в пользу должностных лиц, что, по мнению прокурора, является ничем иным как заранее не обусловленной взяткой-благодарностью. Указывает, что в основу приговора судом положено доказательство, которое не исследовалось в судебном заседании - протокол очной ставки между Т. и Ч., описательно-мотивировочная часть оправдательного приговора содержит противоречия.

В дополнениях к апелляционному представлению государственный обвинитель выражает свое несогласие с рассмотренными судом замечаниями на протокол судебного заседания.

В апелляционной жалобе осужденный Ч. просит приговор изменить, смягчить назначенное ему наказание, указывает, что суд назначил ему слишком строгое наказание и не в полной мере учел данные о его личности, в частности то, что он вину признал, в содеянном раскаялся, ранее не судим, положительно характеризуется, имеет на иждивении больных родителей-пенсионеров, младших братьев, не работающую супругу, двух малолетних детей, один из которых является инвалидом с детства, сам страдает хроническими заболеваниями, совершил преступление в силу тяжелой жизненной ситуации, связанной с оплатой лечения для ребенка-инвалида.

В возражениях на апелляционное представление и дополнениях к ним осужденные Ч., А.В. и его защитники - адвокаты Александров и Трегуб просят приговор суда оставить без изменения, ссылаясь на законность принятого судом решения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Так, вина А.В. и Ч. в совершении указанного преступления подтверждается подробно приведенными в приговоре доказательствами, в частности показаниями свидетелей Г. об обстоятельствах передачи М. 300 000 руб. в качестве взятки для А.В. и Ч. за общее покровительство спортивного клуба "****"; показаниями свидетеля Г. об обстоятельствах встречи Г. и М., предложившего передать взятку в сумме 300 000 руб. А.В. и Ч. за оказание содействия в возобновлении деятельности спортивного клуба и общее покровительство, а также об обстоятельствах встречи Г. с А.В. и Ч., на которой осужденные выдвигали такие же требования; аналогичными показаниями свидетеля М., подтвердившего свое участие в качестве посредника в передаче взятки для А.В. и Ч.; показаниями свидетелей Т., Д., прокурора Б., руководителя МЧС Л. об обстоятельствах проведения проверки в отношении спортивного клуба; показаниями сотрудников ФСБ К., понятых А., Л., С., М. об обстоятельствах проведения по обращению Г. ОРМ "оперативный эксперимент", в ходе которого были задержаны М. и А.В.; результатами ОРД, из которых усматривается, что по обращению Г. было проведено ОРМ "оперативный эксперимент", после передачи Г.М. денег в сумме 300 000 руб. для дальнейшей их передачи А.В., М. был задержан и в ходе осмотра места происшествия у него были изъяты указанные денежные средства. После этого, с участием М. было проведено ОРМ "оперативный эксперимент", в ходе которого М. передал А.В. 300 000 руб., из которых А.В. выдал ему в качестве вознаграждения 30 000 руб., а оставшиеся 270 000 руб. были изъяты у А.В. при осмотре места происшествия; протоколами их осмотра; копиями дел об административных правонарушениях, подтверждающими привлечение ИП "****" к административной ответственности по ч. 5 ст. 20.5 КоАП РФ по результатам проведенной прокурорской проверки с назначением наказания в виде административного приостановления деятельности спортивного клуба на срок 60 суток; кадровыми документами на А.В. и Ч. с приложением их должностных инструкций и протоколами их осмотра; протоколом осмотра и прослушивания видеозаписи задержания М.; протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, содержащей записи встреч, в том числе между Г., Г. и М., а также их вместе с А.В., телефонного разговора между Г. и Ч.; заключениями фоноскопической экспертизы, установившими, что эти записи, а также видеозапись с задержанием М. признаков монтажа не имеют, на фонограмме имеются голоса и речь М., Ч., А.В.; протоколами осмотра телефонных соединений М., Ч., А.В., подтверждающими их контакты, а также собственными признательными показаниями осужденных.

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела и указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Факт получения А.В. и Ч. через осужденного М. денежных средств в сумме 300 000 руб. от Г. за неприменение мер ответственности к должностным лицам спортивного клуба, в случае выявления в нем нарушений при проведении проверок, установлен собранными доказательствами и никем не оспаривается.

Вместе с тем, с доводами апелляционного представления о неправильной квалификации действий осужденных согласиться нельзя.

Органом предварительного следствия А.В. и Ч. обвинялись в получении взятки в виде денег за попустительство по службе, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, т.е. в совершении преступления предусмотренного п. п. А, В ч. 5 ст. 290 УК РФ.

Вместе с тем, судом правильно указано в приговоре, что ни А.В., ни Ч. никаких конкретных действий в пользу руководства спортивного клуба "****" и представляемых им лиц не совершали и не могли совершить.

Суд верно указал в приговоре проанализировав положения Закона "О прокуратуре РФ" и другие нормативные акты, а также показания свидетелей Б., Т., Д. о том, что А.В., как помощник прокурора, не обладал правом процессуальной самостоятельности, не имел полномочий принимать какие-либо решения, в том числе о проведении прокурорских проверок и рассмотрения дел об административном правонарушении, не был наделен организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, отнесенными законом к полномочиям прокурора, его заместителей и лиц, исполняющих его обязанности.

Указанные в апелляционном представлении доводы о том, что А.В. в силу занимаемой им должности мог косвенно повлиять на мнение прокурора, принимающего решение по делу, в том числе в пользу спортивного клуба, не противоречат выводам суда об отсутствии у него надлежащих полномочий и являются необоснованными.

Поэтому вывод суда об отсутствии возможности у А.В. в силу занимаемой им должности повлиять на применение мер ответственности в отношении спортивного клуба со стороны прокуратуры, либо иных контролирующих и надзорных органов, соответствует фактическим обстоятельствам дела и является правильным.

Судом правильно указано в приговоре, что такими полномочиями не обладал и Ч., который занимал должность *** ФПС ** пожарно-спасательного отряда ФПС по г. Москве, должностные обязанности которого заключались в организации работы отряда, касающейся связи подразделений. Он был включен в прокурорскую проверку спортивного клуба в качестве специалиста, а не должностного лица.

При таких обстоятельствах, суд правильно квалифицировал их действия по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ, поскольку А.В., используя свое служебное положение, ссылаясь на занимаемую им должность, совместно с Ч., требуя деньги от руководства спортивного клуба, осознавая, что не могут каким-либо образом повлиять на применение либо не применение мер ответственности к должностным лицам юридического лица, в случае выявления в нем нарушений при проведении проверок, тем самым пытались обмануть руководство спортивного клуба.

Поскольку А.В. и Ч. заранее договорились об этом, вели предварительные переговоры и встречи с руководством спортивного клуба для достижения единого преступного умысла, суд правильно квалифицировал их действия, как совершенные в составе группы лиц по предварительному сговору.

При этом, такая квалификация действий осужденных, вопреки доводам апелляционного представления, не нарушает требования ст. 252 УПК РФ, т.к. совершение преступления, предусмотренного п. п. А, В ч. 5 ст. 290 УК РФ, в составе группы лиц по предварительному сговору было вменено А. и Ч. органом предварительного следствия, а в судебном заседании государственный обвинитель, предлагая суду более мягкую квалификацию, изложил те же обстоятельства дела, подробно описал роль каждого в совершении преступления и фактические обстоятельства дела не изменились.

Также являются ошибочными доводы прокурора о предложенной им квалификации действий Ч. по п. Б ч. 3 ст. 291.1 УК РФ независимо от полномочий А.В., поскольку А.В. и Ч., каждый, осознавали, что в силу своего служебного положения не смогут повлиять на решения в отношении спортивного клуба, но несмотря на это, предварительно договорились, путем обмана - под предлогом наличия таких возможностей, пытались получить деньги от руководства спортивного клуба. Таким образом, исследованные доказательства подтверждают, что умысел Ч. изначально был направлен на совершение мошенничества, а не на посредничество во взяточничестве А.В.

Вина А.В. и Ч. доказана и их действиям судом дана правильная правовая оценка.

С доводами апелляционной жалобы о чрезмерной суровости назначенного осужденному Ч. наказания согласиться нельзя.

Вывод суда об исправлении А.В. и Ч. только в условиях реального отбывания наказания судом мотивирован.

Наказание А.В. и Ч. назначено в соответствии с требованиями закона, в пределах санкции статьи УК РФ, по которой они признаны виновными, с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, влияния назначенного наказания на исправление виновных и условия жизни их семей, данных о личности осужденных, изложенных в приговоре, а также обстоятельств, смягчающих наказание - признания вины, раскаяния в содеянном, положительных характеристик, наград, наличия на иждивении несовершеннолетних детей, больных близких родственников и собственного состояния здоровья.

Все данные о личности осужденных, в том числе и те, на которые ссылается Ч. в своей жалобе, учтены судом и приведены в приговоре.

Иных обстоятельств, прямо предусмотренных ст. 61 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Назначенное А.В. и Ч. наказание является справедливым, соразмерным содеянному и оснований для применения ст. ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Доводы апелляционного представления об ошибочном оправдании А.В. в совершении преступления, предусмотренного п. В ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 г. N 324-ФЗ), и Ч. в совершении преступления, предусмотренного п. Б ч. 3 ст. 291.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 г. N 324-ФЗ) отклоняются.

Такая квалификация действий А.В. и Ч. была предложена государственным обвинителем в прениях сторон с учетом внесенных в уголовный закон изменений и изученных в судебном заседании доказательств.

Органом предварительного следствия А.В. и Ч. (каждый) обвинялся в совершении преступления, предусмотренного п. п. А, В ч. 5 ст. 290 УК РФ - в получении взятки, т.е. в получении должностным лицом лично и через посредника взятки в виде денег и в виде незаконного предоставления иных имущественных прав, за совершение действий в пользу взяткодателя, если должностное лицо в силу должностного положения может способствовать указанным действиям, а равно за попустительство по службе, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а именно в том, что они, занимая те же должности, 28.04.2015 г. в г. Москве, после проведения проверки в спортивном клубе "****", в ходе которой были выявлены нарушения ООО "Юна-Фитнес", предусматривающие административную ответственность по ч. 1 ст. 20.4, ч. 1 ст. 20.4, ч. 4 ст. 20.4 КоАП РФ, за назначение юридическому лицу административного наказания в виде штрафа получили через посредника от генерального директора ООО "***" Т.В.В. в качестве взятки деньги в сумме 150 000 руб., а в период с 17.06.2015 г. по 21.06.2015 г. еще и в виде предоставления им иных имущественных прав - оказания физкультурно-оздоровительных услуг на сумму не менее 160 000 руб., т.е. в крупном размере, в виде карточек спортивного клуба на имя С.С.А., П.К.И., Х.Н.В., П.Ю.В., стоимостью 40 000 руб., без фактической оплаты этих услуг по договорам, заключенным ООО ****" с указанными лицами.

Суд, проанализировав все представленные стороной обвинения доказательства, пришел к выводу об отсутствии события указанного преступления, сославшись на то, что показания Трегубова о передаче взятки А.В. и Ч. носят предположительный характер и больше никакими доказательствами не подтверждены.

Этот вывод суда соответствует фактическим обстоятельства дела и является правильным.

Так, из показаний Трегубова следует, что 150 000 руб. он передал не осужденным, а неустановленному лицу. Сами А.В. и Ч. всегда отрицали получение денежных средств от Трегубова, свидетели этому отсутствуют, письменные доказательства, подтверждающие эти обстоятельства, в материалах дела не имеются.

Оценивая показания Т., суд обоснованно указал об имеющихся в них противоречиях с протоколами осмотра телефона Трегубова, А.В., которые вопреки доводам апелляционного представления не противоречат материалам дела, дал надлежащую оценку показаниям свидетеля Ж., Л., Б., Т. и письменным материалам дела.

Из материалов дела следует, что никто из представленных стороной обвинения свидетелей не обладали сведениями, касающимися обстоятельств передачи денежных средств Т., а представленные кадровые документы отражают лишь должностные полномочия А.В. и Ч., проанализировав которые суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии у А.В. и Ч. в силу занимаемых ими должностей полномочий совершать какие-либо действия в пользу ООО "*****", способствовать их совершению либо совершать попустительство по службе.

Таким образом, суд правильно указал в приговоре, что каких-либо данных, помимо предположений Т., что переданные им 150 000 руб. неизвестному лицу были впоследствии переданы А.В. и Ч., в ходе следствия не добыто, суду не представлено.

При этом, ссылки прокурора в апелляционном представлении на участие А.В. и Ч. в прокурорской проверке ООО "****", которое впоследствии так и не было привлечено к административной ответственности, а выявленные нарушения не были устранены, являются необоснованными, т.к. не подтверждают получение А.В. и Ч. взятки от Трегубова.

Из копии дела об административном правонарушении следует, что 14.05.2015 г. ООО "Юна-Фитнес" и его генеральный директор привлечены к административной ответственности по ч. 1 ст. 20.4 и ч. 4 ст. 20.4 КоАП РФ, соответственно, к наказанию в виде штрафа по результатам проведенной прокурорской проверки.

Кроме того, из показаний свидетелей Х., П., С. и П. следует, что никто из них никаких денежных средств А.В. и Ч. за предоставленные карты спортивного клуба ООО "****" не передавал, П. и С. такие карты не получали, Х. свою карту не активировала, договоры с ООО "****" не заключали, сведениями о том, что А.В. получил эти карты в связи с исполнением каких-либо обязательств перед руководством спортивного клуба, не располагали.

Протоколом осмотра системного блока компьютера, изъятого из ООО "****", установлено, что договоры с указанными выше свидетелями не заключались, имеются только в электронном виде, а из внутреннего отчета за кассовый день 28.04.2015 г. следует, что снятые в этот день Т. денежные средства в сумме 150 000 руб. предназначались для рекламы и расходов на закупку оборудования. Сами клубные карты не имеют стоимости, что подтверждено их протоколом осмотра.

Таким образом, судом правильно установлено, что С., П., Х., П. не являлись для А.В. и Ч. родными и близкими, никто из них ни с А.В. ни с Ч. знаком не был, отношений не имел.

Кроме того, договоры на оказание физкультурно-оздоровительных услуг никем из указанных лиц с ООО "***" не заключались, не подписывались, денежные средства со счета ООО "***" на оплату указанных договоров не снимались, из оборота компании не выводились и не обналичивались, Синайский и П. карты спортивного клуба не получали, клуб не посещали.

Более того, из показаний Трегубова - генерального директора ООО "****" следует, что изготовление и выдача этих карт А.В. была совершена им абсолютно безвозмездно, никаких имущественных потерь от этого ни Общество, ни он не понесли, при обращении А.В., с последним какие-либо действия властного, покровительственного или иного характера, связанного с попустительством его по службе, не обговаривались, он как генеральный директор мог подарить любому такую карту.

При таких обстоятельствах, доводы прокурора о том, что Трегубов передавал А.В. карты в качестве заранее не обусловленной взятки-благодарности, является ошибочным, а выводы суда об отсутствии события преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела, т.к. в материалах дела отсутствуют доказательства того, что А.В. и Ч. получили от Трегубова в качестве взятки сначала денежные средства, а затем в виде предоставления им иных имущественных прав - оказания физкультурно-оздоровительных услуг.

Описательно-мотивировочная часть оправдательного приговора вопреки доводам апелляционного представления не содержит противоречий, либо сомнений в невиновности А.В. и Ч. по предъявленному им обвинению, а наоборот, полностью отвечает требованиям уголовно-процессуального закона.

Приведенные судом в приговоре показания свидетелей, а также показания осужденных, в том числе данные ими на предварительном следствии, и другие доказательства искажений не содержат.

Все представленные стороной обвинения доказательства, в том числе и указанный прокурором протокол очной ставки между Т. и Ч. были исследованы в судебном заседании (т. 14 л.д. 228), им дана надлежащая оценка в приговоре, не соглашаться с которой нет оснований. Оснований не доверять протоколам судебного заседания не имеется, замечания государственного обвинителя на протоколы судебного заседания рассмотрены судом и отклонены. Кроме того, в судебном заседании апелляционной инстанции осужденные и все защитники подтвердили, что указанный выше протокол очной ставки действительно исследовался в судебном заседании и замечания государственного обвинителя судом рассмотрены верно.

Оснований для отвода суда по той причине, что А.В. являлся прокурором того же округа, в котором расположен Измайловский районным суд г. Москвы, не имелось. Обстоятельства, исключающие участие суда в производстве по данному делу, установленные ст. 61 - 63 УПК РФ, отсутствуют. Данных о том, что судья прямо или косвенно заинтересован в исходе дела, в материалах дела не содержится, суду апелляционной инстанции не представлено.

Каких-либо нарушений, влекущих за собой отмену или изменение приговора, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

Приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 07.11.2017 г. в отношении А.В. и Ч. оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд.