Судебная коллегия по административным делам Московского городского суда в составе председательствующего Д.В. Шаповалова, судей А.Н. Пономарева, В.В. Лукьянченко, при секретаре К., рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи А.Н. Пономарева административное дело по апелляционному представлению помощника прокурора Дорогомиловской межрайонной прокуратуры г. Москвы А.О. Плехова на решение Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 27 ноября 2017 года по административному иску зам. прокурора г. Москвы к Комитету государственного строительного надзора г. Москвы (Мосгосстройнадзору), ООО "Московская негосударственная экспертиза строительных проектов" (в дальнейшем - ООО "Мосэксперт") о признании незаконным положительного заключения негосударственной экспертизы, признании незаконным разрешения на строительство

зам. прокурора г. Москвы обратился в суд с указанным выше административным иском в интересах неопределенного круга лиц к Мосгосстройнадзору, ООО "Мосэксперт", полагая незаконными выданное Мосгосстройнадзором 22 июля 2016 года разрешение на строительство в отношении объекта капитального строительства "Гостиница" по адресу: ***, а также положительное заключение негосударственной экспертизы ООО "Мосэксперт" от 19 сентября 2014 года, на основании которого было выдано указанное разрешение на строительство, и уточнение к названному положительному заключению от 21 апреля 2017 года.

Требования мотивированы нарушением части 4 ст. 48 Закона г. Москвы от 25 июня 2008 г. N 28 "Градостроительный кодекс города Москвы", редакция которой на момент выдачи разрешения на строительство обязывала провести государственную экспертизу проектной документации, поскольку строительство осуществлялось в зоне охраны объектов культурного и археологического наследия народов Российской Федерации. Однако такая экспертиза не проводилась, а выводы положительного заключения негосударственной экспертизы опровергается представленным заключением Государственного автономного учреждения г. Москвы "Московская государственная экспертиза" (Мосгорэкспертиза).

Решением Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 27 ноября 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционном представлении помощника прокурора Дорогомиловской межрайонной прокуратуры г. Москвы А.О. Плехова ставится вопрос об отмене решения.

В заседании судебной коллегии прокурор О.Н. Артамонова, представитель заинтересованного лица Мосгорэкспертиза П.Д., по доверенности от 12 сентября 2017 года, доводы апелляционного представления поддержали.

Представитель Мосгосстройнадзора - П.К., по доверенности от 1 февраля 2018 года, представитель ООО "Мосэксперт" М., по доверенности от 9 января 2017 года, просили решение суда оставить без изменения.

Судебная коллегия на основании ст. 150, ст. 152 КАС РФ сочла возможным рассмотреть дело в отсутствие заинтересованных лиц Мосгорархитектуры, Мосгорнаследия, извещенных о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав прокурора О.Н. Артамонову, представителя Мосгосстройнадзора, представителя ООО "Мосэксперт", представителя Мосгорэкспертизы, обсудив доводы представления, судебная коллегия приходит к выводу о наличии предусмотренных п. 4 ч. 2 ст. 310 КАС РФ оснований для изменения решения суда в апелляционном порядке в части исключения из мотивировочной части решения суда выводов о том, что ООО "Мосэксперт" и Мосгорэкспертиза являются конкурирующими организациями, а также выводов о невозможности составления заключения Мосгорэкспертиза за три дня. В остальной части правовых оснований для отмены или изменения решения суда судебная коллегия не усматривает.

При этом судебная коллегия по административным делам Московского городского суда исходит из следующего.

В силу положений статьи 46 Конституции Российской Федерации и требований части 1 статьи 4 КАС РФ судебная защита прав гражданина возможна только в случае реального нарушения его прав, свобод или законных интересов, а способ защиты права должен соответствовать нарушенному праву и характеру нарушения.

С учетом названных конституционных законоположений и требований п. 3 ст. 37, ч. 2 ст. 38, ст. 39, ч. 1 ст. 218, ч. 2 ст. 227 КАС РФ достаточным условием для отказа в удовлетворении административного иска, рассматриваемого в порядке главы 22 КАС РФ, является наличие обстоятельств, свидетельствующих о том, что избранный прокурором способ защиты права неопределенного круга лиц не соответствует нарушенному праву и характеру нарушения.

При этом на прокурора процессуальным законом возложена обязанность по доказыванию не только указанных обстоятельств, свидетельствующих о нарушении прав неопределенного круга лиц, но также обязанность доказать соблюдение срока обращения в суд за защитой нарушенного права.

Административный ответчик обязан доказать, что принятое им решение, действия (бездействие) соответствуют закону.

Согласно п. 7 ст. 6, ст. 14 КАС РФ суд, проявляя активную роль, обеспечивает состязательность и равноправие сторон, проверяя, чтобы последние были извещены о месте и времени судебного заседания в соответствии с требованиями главы 9 КАС РФ.

В соответствии с этим суд с учетом требований ч. 9, ч. 11 ст. 226, ч. 3 ст. 62 КАС РФ распределил бремя доказывания между сторонами и установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела применительно к названным в судебном акте нормам права, регулирующим спорные правоотношения, свидетельствующие о том, что административный иск зам. прокурора г. Москвы не подлежит удовлетворению.

28 декабря 2011 года Москомархитектурой на основании обращения ЗАО "***" от 19 декабря 2011 года подготовлен Градостроительный план земельного участка (ГПЗУ) с кадастровым номером *** по адресу: ***, в соответствии с п. 4.2 которого, в границах земельного участка расположен объект, включенный в Единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации: "Культурный слой Земляного города" (Скородома)" VI - XVII в.в. н.э. - территория в границах Садового кольца - памятник археологии, включенный в Перечень, утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 20 февраля 1995 г. N 176.

В границах указанных охранных зон культурного и исторического наследия находятся также вошедшие в Реестр объекты культурного наследия федерального значения: "Кригскомиссариат" 1778 - 1779 г.г., арх. Н.Н. Легран, по адресу: Космодамианская наб., дом 24, стр. 1, и "Палаты, XVII в." по адресу: <...>.

22 июля 2016 года Мосгосстройнадзор выдал ЗАО "Реал-Авто" разрешение на строительство N ***, действие которого 2 июня 2017 года продлено до 2 мая 2018 года.

Указанное разрешение на строительство было основано на положительном заключении негосударственной экспертизы ООО "Мосэксперт" от 19 сентября 2014 года.

21 апреля 2017 года, после внесения изменений в Закон г. Москвы от 25 июня 2008 г. N 28 "Градостроительный кодекс города Москвы" ООО "Мосэксперт", было выдано положительное заключение экспертизы N ***, которым произведена корректировка разделов проектной документации названного объекта капитального строительства (Гостиница).

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу, что административный иск удовлетворению не подлежит, так как ссылка прокурора в обоснование необходимости проведения государственной экспертизы на нормы ст. 48 Закона г. Москвы от 25 июня 2008 г. N 28 "Градостроительный кодекс города Москвы" в редакции, утратившей силу, несостоятельна, а представленное прокурором заключение Мосгорэкспертизы не может опровергать оспариваемых положительных заключений ООО "Мосэксперт". У Мосгосстройнадзора отсутствовали предусмотренные Градостроительным кодексом РФ (ч. 7, ч. 13 ст. 51) основания для отказа в выдаче разрешения на строительство.

Кроме того, судом установлено, что Положения об организации и проведении негосударственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 31 марта 2012 г. N 272, ООО "Мосэксперт" соблюдены, последнее является организацией, аккредитованной Росаккредитацией в установленном законом порядке на право проведения негосударственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

Суд проверил и отверг как несостоятельные доводы прокурора, направленные на несогласие с положительными заключениями негосударственной экспертизы, указав что в проектной документации ООО "Мосэксперт" не должны быть представлены результаты расчетов устойчивости здания при образовании под зданием провала диаметром 3,0 м, а также устойчивости конструкций при прогрессирующем обрушении, так как согласно п. 4.1.9. ГОСТ Р 21.1101-2009 (ГОСТ Р 21.1101-2013) расчеты конструктивных и технологических решений, являющиеся обязательным элементом подготовки проектной документации, в состав проектной документации не включают. Эти расчеты хранят в архиве проектной организации и представляют заказчику или органам государственной экспертизы по их требованию.

Расчеты устойчивости здания при образовании под зданием провала диаметром 3,0 м, а также устойчивости здания при прогрессирующем обрушении, которые учитывают аварийные расчетные ситуации, а именно: образование провала диаметром 3,0 м или обрушение одной или нескольких конструкций, выполнены, о чем есть соответствующая запись в положительном заключении ООО "Мосэксперт".

Проектная документация разработана в соответствии с техническими условиями (ТУ), выданными ОАО "Московская электросетевая компания" N ***, приложением к договору от 19 июля 2013 г. N *** (***).

Требования части 7 статьи 89 Федерального закона от 22 июля 2008 г. N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" соблюдены, так как эвакуационный выход из автостоянки при открытых воротах обеспечен непосредственно на улицу. Турникеты и другие предметы, препятствующие свободному проходу людей, в проеме ворот не предусмотрены. При закрытых воротах эвакуационный выход обеспечен через распашную дверь в воротах, предназначенных для въезда (выезда) автомобильного транспорта, что, в соответствии с пунктом 5 части 5 статьи 89 Федерального закона N 123-ФЗ считается эвакуационным выходом.

При устройстве двери (калитки) в воротах учтены требования п. 9.4.4 СП 1.13130.2009 (в ред. Изменения N 1, утв. Приказом МЧС РФ от 9 декабря 2010 г. N 639) "Системы противопожарной защиты. Эвакуационные пути и выходы".

Представленный в материалы дела прокурором акт проверки соблюдения градостроительного законодательства при осуществлении строительных работ по адресу: *** от 29 июня 2017 года не подтверждает несоответствие оспариваемых заключений положительной негосударственной экспертизы законодательству, поскольку по результатам выездной проверки Замоскворецкой межрайонной прокуратурой г. Москвы с участием специалистов Мосгосстройнадзора установлено, что работы на участке строительства ведутся с нарушением норм градостроительного законодательства и с отступлениями от проектных решений, рассмотренных и получивших положительное заключение ООО "Мосэксперт" от 19 сентября 2014 г. N ***.

Таким образом, установленные в акте проверки нарушения градостроительного законодательства связаны с фактическими строительными работами на строительной площадке и не являются следствием ошибок проектной документацией, рассмотренной ООО "Мосэксперт".

Проектные решения были рассмотрены и согласованы ОАО "***" *** (договор от 30 января 2017 г. N ***) - головным научно-исследовательским центром по вопросам устройство фундаментов и подземных сооружений.

В научно-техническом заключении АО "***" *** о степени влияния строительства на окружающую застройку отмечено, что полученные дополнительные деформации существующих зданий и инженерных коммуникаций, расположенных в зоне влияния строительства здания, не приведут к возникновению аварийных ситуаций в процессе строительства и эксплуатации. В выводах к заключению обращено внимание на ведение геотехнического мониторинга за состоянием существующих зданий. Соответствующая информация представлена в положительном заключении ООО "Мосэксперт" от 21 апреля 2017 года N ***.

Представленные расчетные обоснования и выводы в научно-техническом заключении АО "***" *** выполнены в соответствии с частью 6 статьи 15 Федерального закона от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" и подтверждают соответствие проектных значений параметров и других проектных характеристик сооружения требованиям безопасности, а также проектируемых мероприятий по обеспечению их безопасности.

Суд не согласился с утверждениями в административном иске, касающимися наличия проемов, кроме дверных, во внутренних стенах обычной лестничной клетки типа Л1, а именно окна комнаты охраны, основанными на том, что данное проектное решение рассмотрено с учетом требований пункта 4.4.4 СП 1.13130.2009 (в ред. изменения N 1, утв. Приказом МЧС РФ от 09 декабря 2010 N 639) "Системы противопожарной защиты. Эвакуационные пути и выходы", в соответствии с которым в объеме обычных лестничных клеток допускается встраивать помещения охраны.

Судом установлено, что проектная документация ООО "Мосэксперт" разработана в соответствии с заданием на разработку проектной документации, согласованным Департаментом социальной защиты населения города Москвы 17 сентября 2014 года, которое предусматривает проживание в гостинице маломобильных групп населения М1 - МЗ на втором этаже, а также доступ маломобильных групп населения М1 - М4 в зону регистрации посетителей, бара и санузла для маломобильных групп, включая М4 (колясочников).

Согласно заданию на разработку проектной документации в гостинице предусматриваются два машино-места в гараже-боксе на две автомашины среднего класса для проживающих в гостинице, в связи с чем в гараже-боксе на две автомашины среднего класса не должны быть предусмотрены места для маломобильной группы населения М4. Размеры спланированной площадки с твердым покрытием перед входом в здание гостиницы позволяют временное размещение автомобиля для инвалидов группы М4 и беспрепятственный доступ на 1-й этаж здания.

В оспариваемом заключении прямо указывается, что пандусы для движения МГН М4 оборудуются поручнями.

На основании изложенного суд сделал вывод о том, что проектными решениями, описанными в заключении ООО "Мосэксперт", предусмотрена безбарьерная среда для доступа к объекту и нахождению в уровне 1-го этажа всех групп населения, включая маломобильные М1 - М4, а также возможность проживания маломобильных групп в здании гостиницы в соответствии с заданием на разработку проектной документации, согласованным Департаментом социальной защиты населения города Москвы 17 сентября 2014 года, что отвечает требованиям Федерального закона от 24 ноября 1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" и СНиП 35-01-2001. Габаритные размеры гаража-бокса обеспечивают размещение двух машино-мест с размерами 2,7x6,0 м, что соответствует требованиям п. 5.25 24 СНиП 21-02-99, а также ОНТП-01-91 и МГСН 5.01.94*.

Судебная коллегия находит приведенные выводы суда первой инстанции правильными, мотивированными, подтвержденными имеющимися в деле доказательствами, получившими оценку по правилам ст. 84 КАС РФ. В то же время судебная коллегия не соглашается с доводами апелляционного представления, направленными на отмену обжалуемого судебного постановления.

В апелляционном представлении прокурор, не оспаривая иные выводы в решении, ссылается лишь на то, что суд должен был применить утратившие силу положения Закона г. Москвы от 25 июня 2008 г. N 28 "Градостроительный кодекс города Москвы", касающиеся обязательности проведения государственной экспертизы, и согласиться с представленным прокурором заключением Мосгосстройнадзора.

Однако эти доводы судебная коллегия признает несостоятельными.

По смыслу закона, придаваемому ему правоприменительной практикой, в частности, Определением Верховного Суда РФ от 15.02.2018 N 305-КГ17-19726 по делу N А40-51465/2017, нормы градостроительного законодательства г. Москвы, утратившие силу в связи с тем, что они противоречили федеральному законодательству, не подлежат применению.

Так, согласно части 1 статьи 3 Градостроительного кодекса РФ законодательство о градостроительной деятельности состоит из данного Кодекса, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 3 Градостроительного кодекса РФ законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы, регулирующие отношения в области градостроительной деятельности, не могут противоречить этому Кодексу.

Однако в пункте 4 статьи 48 Градостроительного кодекса города Москвы (в редакции от 16.12.2015, действовавшей на момент издания оспариваемого отказа) было установлено, что проведение государственной экспертизы проектной документации является обязательным в случаях, установленных федеральным законодательством, в случаях осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в зонах комплексного благоустройства на не подлежащих реорганизации жилых, общественно деловых территориях, на особо охраняемых природных территориях, природных и озелененных территориях, в зонах охраны объектов культурного наследия и исторических зонах, в иных случаях, когда при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства могут быть нарушены права человека на благоприятную среду жизнедеятельности, иные права и законные интересы физических, а также юридических лиц.

Законом города Москвы от 15.03.2017 N 9 "О внесении изменений в Закон города Москвы от 25 июня 2008 года N 28 "Градостроительный кодекс города Москвы" в Градостроительный кодекс Москвы были внесены изменения, и пункт 4 статьи 48 данного Кодекса изложен в новой редакции, согласно которой проведение государственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий является обязательным в случаях, установленных федеральным законодательством.

Таким образом, пункт 4 статьи 48 Градостроительного кодекса города Москвы (в редакции, действовавшей на момент издания оспариваемого разрешения на строительство) противоречил требованиям части 3.4 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ, поскольку содержал более широкий перечень случаев для проведения государственной экспертизы проектной документации, в связи с чем не подлежал применению.

Дополнительно судебная коллегия учитывает, что достаточных оснований, указывающих на необходимость проведения государственной экспертизы в силу норм федерального законодательства по настоящему делу не установлено.

Вопросы экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, государственная экологическая экспертиза проектной документации объектов регулируются статьей 49 Градостроительного кодекса РФ.

Названной нормой права предписано, что проектная документация всех объектов, указанных в пункте 5.1 статьи 6 настоящего Кодекса, объектов, строительство, реконструкция которых финансируются за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, автомобильных дорог общего пользования, капитальный ремонт которых финансируется или предполагается финансировать за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, объектов культурного наследия регионального и местного значения (в случае, если при проведении работ по сохранению объекта культурного наследия регионального или местного значения затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности указанного объекта) и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, а также проектная документация объектов, строительство, реконструкцию которых предполагается осуществлять на землях особо охраняемых природных территорий, объектов, используемых для размещения и (или) обезвреживания отходов I - V классов опасности, подлежат государственной экспертизе.

Между тем гостиница к названным объектам не относится, доказательств того, что перечисленные в ГПЗУ объекты культурного и исторического наследия при строительстве гостиницы требуют проведения работ по их сохранению, затрагивающих конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов культурного и археологического наследия, в деле не имеется и прокурором не представлено.

Отсутствуют в деле и данные, свидетельствующие о нарушении положений пунктов 1 и 2 статьи 34 Федерального закона от 25.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации", согласно которым в целях обеспечения сохранности объекта культурного наследия в его исторической среде на сопряженной с ним территории устанавливаются зоны охраны объекта культурного наследия, в частности, зона регулирования застройки и хозяйственной деятельности, представляющая собой территорию, в пределах которой устанавливается режим использования земель, ограничивающий строительство и хозяйственную деятельность, определяются требования к реконструкции существующих зданий и сооружений.

Приказом Мосгорархитектуры от 23 декабря 2011 года N 1647 на земельный участок с кадастровым номером ***, пунктом 3 ГПЗУ, установлены основные виды разрешенного использования земельных участков: объекты размещения гостиниц.

ГПЗУ (п. 4.2) учтено, что в границах земельного участка расположены названные в административном иске зам. прокурора г. Москвы объекты, включенные в Единый государственных реестр объекта культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации:

- "Культурный слой "Земляного города" (Скородома)";

- "Территория культурного слоя "Садовнических слобод".

ГПЗУ не оспаривается никем из лиц, участвующих в деле и учитывает, что 18 декабря 2006 года Мосгорнаследием за N П16-14/116-06 был согласован проект организации археологических работ на земельном участке с кадастровым номером ***.

Конфликта отношений между строительством гостиницы и археологическими работами не усматривается.

Фактически требования прокурора направлены на признание незаконным выданного ЗАО "***" разрешения на строительство без привлечения указанной организации к участию в деле, что противоречит задачам административного судопроизводства, названным в ст. 3 КАС РФ - защита прав и законных интересов организаций в сфере административных и иных публичных правоотношений, укрепление законности и предупреждение нарушений в сфере административных и иных публичных правоотношений.

У суда не имелось оснований доверять представленному прокурором заключению Мосгорэкспертизы, поскольку в нарушение требований п. 2, п. 4, ч. 1 ст. 31, ч. 1 ст. 33, ст. 50 КАС РФ указанная организация участвует в деле и в качестве специалиста и заинтересованного лица.

Также судебная коллегия принимает во внимание, что достаточным основанием для отказа в удовлетворении административного иска является несоответствие избранного административным истцом способа защиты права характеру нарушения.

Характер нарушения складывается из совокупности правовых особенностей, формирующих адекватные им меры судебного воздействия, способные исправить или устранить нарушение таким образом, чтобы решить задачи административного судопроизводства.

При этом форма законодательства об административном судопроизводстве, проявляясь в единой связи процессуальных норм, в частности, ст. 1, п. 3 ст. 3, п. 4 ст. 6, п. 1 ч. 1 ст. 131, ст. 132, ч. 1 ст. 133, ст. 134, п. 1, п. 2, п. 5, п. 13 ч. 3, ч. 4, ч. 5 ст. 135, п. 3 ч. 1, ч. 5 ст. 138, ст. 141, ст. 219, п. 1 ч. 2 ст. 227 КАС РФ, должна быть выражена в эффективном устранении выявленных правонарушений в наиболее короткие сроки, не допускающем при этом возможности вмешательства в сферу регулирования гражданских правоотношений.

Обращение зам. прокурора г. Москвы в суд с настоящим административным иском вопреки установленному законом трехмесячному сроку - спустя более одного года после того, как ему должно стать известно о выданном разрешении на строительство - противоречит законодательству об административном судопроизводстве и делает невозможным в рамках административного судопроизводства восстановление прав неопределенного круга лиц, которые, по мнению прокурора, подлежат защите.

Так, в случае удовлетворения заявленного прокурором административного иска задачи административного судопроизводства не находят решения, поскольку такой судебный акт не только не восстанавливает прав, о нарушении которых заявлено прокурором, но может повлечь неясные правовые последствия на стадии сложившихся гражданских правоотношений, когда строительство гостиницы осуществляется около года.

Указаний на обстоятельства, препятствующие своевременному обращению зам. прокурора г. Москвы в суд, в деле не имеется.

Требования о прекращении строительства, основанные на нормах п. 1 ст. 1065 Гражданского кодекса РФ, подлежат рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства.

При таком положении решение суда по настоящему делу не препятствует прокурору избрать иной способ защиты права, соответствующий установленному им в акте проверки нарушенному праву и характеру нарушения, в том числе ставить вопрос о привлечении к гражданско-правовой, административной или уголовной ответственности.

Вместе с тем судебная коллегия усматривает необходимость изменить решение суда, исключив из его мотивировочной части вывод о том, что ООО "Мосэксперт" и Мосгорэкспертиза являются конкурирующими организациями, а также вывод о невозможности составления заключения Мосгорэкспертизы за три дня, поскольку предметом спора не являлись отношения, регулируемые Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а вопросы о времени, необходимом для составления заключения, не подтверждены суждением специалиста в области нормирования труда.

Руководствуясь ст. 311, п. 4 ч. 2 ст. 310 КАС РФ, судебная коллегия по административным делам Московского городского суда

решение Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 27 ноября 2017 года изменить, исключив из его мотивировочной части вывод суда о том, что ООО "Мосэксперт" и Мосгорэкспертиза являются конкурирующими организациями, а также вывод о невозможности составления заключения Мосгорэкспертизы за три дня; в остальной части указанное решение Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 27 ноября 2017 года оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения.