Генеральная конференция Международной организации труда,

созванная в Женеве Административным советом Международного бюро труда и собравшаяся 31 мая 2006 года на свою 95-ю сессию,

считая, что национальными законодательством, нормативными правовыми актами и коллективными договорами обеспечивается защита, которая связана с существованием трудового правоотношения между работодателем и наемным работником,

считая, что законодательство и нормативные правовые акты, а также их толкование должны соответствовать целям обеспечения достойного труда,

считая, что законодательство в области занятости и труда должно быть направлено, помимо прочего, на разрешение проблем, которые могут возникать в силу неравного положения сторон трудового правоотношения в ходе переговоров между ними,

считая, что защита работников является стержнем мандата Международной организации труда и соответствует принципам, заложенным в Декларации МОТ 1998 года об основополагающих принципах и правах в сфере труда, а также в Программе достойного труда,

учитывая трудности установления того, возникает ли трудовое правоотношение в ситуациях, когда соответствующие права и обязательства заинтересованных сторон не вполне ясны, когда предпринимаются попытки замаскировать трудовое правоотношение или когда в правовой структуре или же при толковании и применении правовой системы имеются неточности или ограничения,

отмечая, что возникают ситуации, когда договорные взаимоотношения могут приводить к лишению работников защиты, на которую они имеют право,

признавая, что государства-члены вправе рассчитывать на международное консультативное содействие в целях обеспечения защиты работников посредством национальных законодательства и практики и что такое консультативное содействие со временем не должно утрачивать своей актуальности,

признавая далее, что такая защита должна быть доступной для всех, особенно для уязвимых категорий работников, и опираться на законодательство, имеющее эффективный, действенный и всеобъемлющий характер, предусматривающее безотлагательные действия и поощряющее добровольное его соблюдение,

признавая, что национальная политика должна проводиться на основе консультаций с социальными партнерами и задавать ориентиры заинтересованным сторонам на производстве,

признавая, что национальная политика должна содействовать экономическому росту, расширению занятости и достойному труду,

считая, что процесс глобализации экономики повышает мобильность работников, нуждающихся в защите, по крайней мере против попыток обойти требования национального законодательства в отношении защиты с помощью выбора норм законодательства другой страны,

отмечая, что в условиях транснационального оказания услуг важно установить, кто считается работником в рамках трудового правоотношения, какими правами обладает этот работник и кто является работодателем,

учитывая, что трудности, возникающие в ходе установления факта существования трудового правоотношения, могут приводить к возникновению серьезных проблем для этих заинтересованных работников, их общин и общества в целом,

учитывая, что необходимо развеять неопределенность относительно существования трудового правоотношения, с тем чтобы гарантировать добросовестную конкуренцию и действенную защиту работников, являющихся стороной трудового правоотношения, причем так, чтобы эта защита соответствовала национальным законодательству или практике,

отмечая все соответствующие международные трудовые нормы, и в частности те из них, которые затрагивают особое положение женщин, а также те, которые включают вопросы, касающиеся рамок трудового правоотношения,

постановив принять ряд предложений о трудовом правоотношении, что является пятым пунктом повестки дня сессии, и

решив придать этим предложениям форму рекомендации,

принимает сего пятнадцатого дня июня месяца две тысячи шестого года следующую рекомендацию, которая может именоваться Рекомендацией 2006 года о трудовом правоотношении.

1. Государства-члены должны разрабатывать и применять национальную политику, направленную на пересмотр через надлежащие периоды времени и, в случае необходимости, на внесение ясности в сферу применения законодательства и нормативных правовых актов и их адаптацию, чтобы гарантировать эффективную защиту работников, выполняющих свою работу в условиях индивидуального трудового правоотношения.

2. Характер и масштабы защиты, обеспечиваемой работникам в рамках индивидуального трудового правоотношения, должны определяться национальными законодательством или практикой, либо и тем и другим, принимая во внимание соответствующие международные трудовые нормы. Национальные законодательство или практика, в том числе те их элементы, которые затрагивают сферу их охвата и ответственность за их реализацию, должны носить четкий и адекватный характер для обеспечения эффективной защиты работников в рамках трудового правоотношения.

3. Национальная политика должна разрабатываться и осуществляться в соответствии с национальными законодательством и практикой и на основе консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и работников.

4. Национальная политика должна, как минимум, предусматривать меры, направленные на:

a) разработку рекомендаций в адрес заинтересованных сторон, в частности работодателей и работников, по вопросу о фактическом установлении существования индивидуального трудового правоотношения, а также в отношении проведения различий между наемными и самостоятельно занятыми работниками;

b) ведение борьбы со скрытыми формами трудовых отношений в контексте, к примеру, существования других форм взаимоотношений, которые могут включать применение иных форм контрактных договоренностей, позволяющих скрыть реальный характер правового статуса, принимая во внимание, что скрытое трудовое правоотношение возникает тогда, когда работодатель обращается с конкретным лицом не как с наемным работником, причем таким образом, чтобы скрыть его или ее подлинный правовой статус как наемного работника, и что могут возникать ситуации, когда контрактные договоренности ведут к лишению работников защиты, на которую они имеют право;

c) гарантирование норм, применяемых ко всем формам контрактных договоренностей, включая те из них, которые предполагают наличие нескольких сторон, с тем чтобы наемным работникам обеспечивалась защита, на которую они имеют право;

d) обеспечение того, чтобы нормы, применяемые ко всем формам контрактных договоренностей, предполагали установление лица, ответственного за обеспечение той защиты, которая предусмотрена в них;

e) эффективное обеспечение доступа заинтересованным сторонам, в частности работодателям и работникам, к надлежащим, быстрым, недорогостоящим, справедливым и действенным процедурам и механизмам разрешения споров, касающихся существования и содержания индивидуального трудового правоотношения;

f) обеспечение соблюдения и эффективного применения законодательства и нормативных правовых актов об индивидуальном трудовом правоотношении;

g) проведение надлежащей и адекватной подготовки кадров по вопросам соответствующих международных трудовых норм, сравнительного и прецедентного права - для членов судейского корпуса, арбитров, посредников, инспекторов по труду и других лиц, несущих ответственность за решение вопросов, связанных с урегулированием споров и надзором за соблюдением национальных законодательных актов и норм в области занятости.

5. В рамках национальной политики государства-члены должны уделять особое внимание обеспечению эффективной защиты работников, особенно тех из них, которые страдают по причине отсутствия определенности в отношении существования индивидуального трудового правоотношения, включая трудящихся женщин, а также такие наиболее уязвимые категории работников, как молодые работники, пожилые работники, работники неформальной экономики, трудящиеся-мигранты и трудящиеся-инвалиды.

6. Государства-члены должны:

a) при проведении национальной политики особое внимание уделять гендерным аспектам с учетом того, что трудящиеся женщины составляют большинство работников некоторых профессий и отдельных секторов, в которых широко применяется практика скрытых трудовых отношений или где отмечается отсутствие ясности в отношении существования трудового правоотношения;

b) проводить четкую политику, нацеленную на обеспечение гендерного равенства, и осуществлять более эффективный надзор за соблюдением соответствующих законодательных актов и соглашений на национальном уровне в целях обеспечения действенного разрешения гендерных проблем.

7. В условиях транснациональных передвижений работников:

a) при разработке национальной политики государства-члены должны, на основе консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и работников, рассмотреть вопрос о проведении надлежащих мер в рамках собственной юрисдикции и, в соответствующих случаях, в сотрудничестве с другими государствами-членами, для того чтобы предусмотреть действенную защиту трудящихся-мигрантов, находящихся на их территории, которые могут пострадать в результате неопределенности в отношении существования трудового правоотношения, и не допускать ущемления их прав;

b) в том случае если работники нанимаются в одной стране для работы в другой стране, заинтересованные государства-члены могут рассмотреть вопрос о заключении двусторонних соглашений в целях предотвращения злоупотреблений и мошеннической практики, основная цель которых заключается в обходе существующего порядка, предусмотренного в целях защиты работников в рамках трудового правоотношения.

8. Национальная политика, нацеленная на защиту работников в рамках трудового правоотношения, не должна противоречить подлинно гражданским и коммерческим отношениям и при этом должна обеспечивать для лиц, являющихся сторонами трудового правоотношения, защиту, на которую они имеют право.

9. Для целей национальной политики защиты работников в условиях индивидуального трудового правоотношения существование такого правоотношения должно в первую очередь определяться на основе фактов, подтверждающих выполнение работы и выплату вознаграждения работнику невзирая на то, каким образом это трудовое правоотношение характеризуется в любом другом соглашении об обратном, носящем договорный или иной характер, которое могло быть заключено между сторонами.

10. Государства-члены должны содействовать применению четких методов, позволяющих ориентировать работников и работодателей в отношении определения существования индивидуального трудового правоотношения.

11. В целях содействия определению существования индивидуального трудового правоотношения государства-члены должны в рамках своей национальной политики, о которой идет речь в настоящей Рекомендации, рассмотреть возможность:

a) выделения более обширного набора средств для определения существования трудового правоотношения;

b) установления правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков;

c) определения, на основе предварительных консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и работников, что работники, обладающие определенными характеристиками, должны в целом или в рамках отдельного сектора считаться либо наемными работниками, либо самостоятельно занятыми работниками.

12. Для целей национальной политики, о которой идет речь в настоящей Рекомендации, государства-члены могут предусмотреть четкое определение условий, применяемых для установления факта существования трудового правоотношения, например таких, как подчиненность или зависимость.

13. Государства-члены должны предусмотреть возможность определения в своих законодательных и нормативных правовых актах, либо иными средствами, конкретных признаков существования трудового правоотношения. К таким признакам могли бы относиться следующие элементы:

a) тот факт, что работа: выполняется в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны; предполагает интеграцию работника в организационную структуру предприятия; выполняется исключительно или главным образом в интересах другого лица; выполняется лично работником; выполняется в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее; имеет определенную продолжительность и подразумевает определенную преемственность; требует присутствия работника; предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу;

b) периодическая выплата вознаграждения работнику; тот факт, что данное вознаграждение является единственным или основным источником доходов работника; осуществление оплаты труда в натуральном выражении путем предоставления работнику, к примеру, пищевых продуктов, жилья или транспортных средств; признание таких прав, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск; оплата стороной, заказавшей проведение работ, поездок, предпринимаемых работником в целях выполнения работы; или то, что работник не несет финансового риска.

14. Разрешение споров, касающихся существования и содержания индивидуального трудового правоотношения, должно быть прерогативой судов по трудовым вопросам или иных трибуналов, либо осуществляться арбитражными органами, к которым работники и работодатели должны иметь беспрепятственный доступ, в соответствии с национальными законодательством и практикой.

15. Компетентный орган должен принимать меры в целях обеспечения соблюдения и применения законодательных и нормативных правовых актов, касающихся индивидуального трудового правоотношения, в отношении различных аспектов, рассматриваемых в настоящей Рекомендации, например, посредством служб инспекции труда и их сотрудничества с органами социального обеспечения и налоговыми службами.

16. Что касается трудового правоотношения, национальные органы регулирования вопросов труда и подчиненные им структуры должны осуществлять регулярный мониторинг своих программ и процедур надзора за соблюдением. Особое внимание должно уделяться профессиям и секторам, в которых значительную долю составляют трудящиеся женщины.

17. В рамках своей национальной политики, о которой идет речь в настоящей Рекомендации, государства-члены должны разрабатывать эффективные меры, нацеленные на искоренение побудительных причин, способствующих скрытию факта существования трудового правоотношения.

18. В рамках своей национальной политики государства-члены должны, помимо прочего, содействовать повышению роли коллективных переговоров и социального диалога в качестве средств нахождения решений вопросам, затрагивающим сферу трудового правоотношения на национальном уровне.

19. Государства-члены должны сформировать надлежащий механизм или использовать существующий механизм для мониторинга развития ситуации на рынке труда и в сфере организации труда, а также для разработки рекомендаций относительно принятия и осуществления мер, касающихся индивидуального трудового правоотношения, в рамках своей национальной политики.

20. Наиболее представительные организации работодателей и работников должны быть представлены на равной основе в рамках механизма для мониторинга развития ситуации на рынке труда и в сфере организации труда. Кроме того, в рамках этого механизма с этими организациями следует проводить консультации по мере возникновения необходимости и, в случае возможности и целесообразности, - на основе докладов экспертов или технических исследований.

21. По мере возможности, государства-члены должны осуществлять сбор информации и статистических данных, а также проводить исследования по вопросу об изменении структуры и условий труда на национальном и отраслевом уровнях, в которых бы учитывались факторы распределения между мужчинами и женщинами, а также другие соответствующие аспекты.

22. Государства-члены должны формировать специальные национальные механизмы в целях обеспечения эффективного установления факта существования трудовых отношений в рамках транснационального предоставления услуг. Следовало бы предусмотреть возможность поддержания систематических контактов и обмен информацией по данному вопросу с другими государствами.

23. Настоящая Рекомендация не пересматривает Рекомендацию 1997 года о частных агентствах занятости (188), а также не может пересматривать Конвенцию 1997 года о частных агентствах занятости (181).

The General Conference of the International Labour Organization,

Having been convened at Geneva by the Governing Body of the International Labour Office, and having met in its Ninety-fifth Session on 31 May 2006, and

Considering that there is protection offered by national laws and regulations and collective agreements which are linked to the existence of an employment relationship between an employer and an employee, and

Considering that laws and regulations, and their interpretation, should be compatible with the objectives of decent work, and

Considering that employment or labour law seeks, among other things, to address what can be an unequal bargaining position between parties to an employment relationship, and

Considering that the protection of workers is at the heart of the mandate of the International Labour Organization, and in accordance with principles set out in the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work, 1998, and the Decent Work Agenda, and

Considering the difficulties of establishing whether or not an employment relationship exists in situations where the respective rights and obligations of the parties concerned are not clear, where there has been an attempt to disguise the employment relationship, or where inadequacies or limitations exist in the legal framework, or in its interpretation or application, and

Noting that situations exist where contractual arrangements can have the effect of depriving workers of the protection they are due, and

Recognizing that there is a role for international guidance to Members in achieving this protection through national law and practice, and that such guidance should remain relevant over time, and

Further recognizing that such protection should be accessible to all, particularly vulnerable workers, and should be based on law that is efficient, effective and comprehensive, with expeditious outcomes, and that encourages voluntary compliance, and

Recognizing that national policy should be the result of consultation with the social partners and should provide guidance to the parties concerned in the workplace, and

Recognizing that national policy should promote economic growth, job creation and decent work, and

Considering that the globalized economy has increased the mobility of workers who are in need of protection, at least against circumvention of national protection by choice of law, and

Noting that, in the framework of transnational provision of services, it is important to establish who is considered a worker in an employment relationship, what rights the worker has, and who the employer is, and

Considering that the difficulties in establishing the existence of an employment relationship may create serious problems for those workers concerned, their communities, and society at large, and

Considering that the uncertainty as to the existence of an employment relationship needs to be addressed to guarantee fair competition and effective protection of workers in an employment relationship in a manner appropriate to national law or practice, and

Noting all relevant international labour standards, especially those addressing the particular situation of women, as well as those addressing the scope of the employment relationship, and

Having decided upon the adoption of certain proposals with regard to the employment relationship, which is the fifth item on the agenda of the session, and

Having determined that these proposals shall take the form of a Recommendation;

adopts this fifteenth day of June of the year two thousand and six the following Recommendation, which may be cited as the Employment Relationship Recommendation, 2006.

1. Members should formulate and apply a national policy for reviewing at appropriate intervals and, if necessary, clarifying and adapting the scope of relevant laws and regulations, in order to guarantee effective protection for workers who perform work in the context of an employment relationship.

2. The nature and extent of protection given to workers in an employment relationship should be defined by national law or practice, or both, taking into account relevant international labour standards. Such law or practice, including those elements pertaining to scope, coverage and responsibility for implementation, should be clear and adequate to ensure effective protection for workers in an employment relationship.

3. National policy should be formulated and implemented in accordance with national law and practice in consultation with the most representative organizations of employers and workers.

4. National policy should at least include measures to:

(a) provide guidance for the parties concerned, in particular employers and workers, on effectively establishing the existence of an employment relationship and on the distinction between employed and self-employed workers;

(b) combat disguised employment relationships in the context of, for example, other relationships that may include the use of other forms of contractual arrangements that hide the true legal status, noting that a disguised employment relationship occurs when the employer treats an individual as other than an employee in a manner that hides his or her true legal status as an employee, and that situations can arise where contractual arrangements have the effect of depriving workers of the protection they are due;

(c) ensure standards applicable to all forms of contractual arrangements, including those involving multiple parties, so that employed workers have the protection they are due;

(d) ensure that standards applicable to all forms of contractual arrangements establish who is responsible for the protection contained therein;

(e) provide effective access of those concerned, in particular employers and workers, to appropriate, speedy, inexpensive, fair and efficient procedures and mechanisms for settling disputes regarding the existence and terms of an employment relationship;

(f) ensure compliance with, and effective application of, laws and regulations concerning the employment relationship; and

(g) provide for appropriate and adequate training in relevant international labour standards, comparative and case law for the judiciary, arbitrators, mediators, labour inspectors, and other persons responsible for dealing with the resolution of disputes and enforcement of national employment laws and standards.

5. Members should take particular account in national policy to ensure effective protection to workers especially affected by the uncertainty as to the existence of an employment relationship, including women workers, as well as the most vulnerable workers, young workers, older workers, workers in the informal economy, migrant workers and workers with disabilities.

6. Members should:

(a) take special account in national policy to address the gender dimension in that women workers predominate in certain occupations and sectors where there is a high proportion of disguised employment relationships, or where there is a lack of clarity of an employment relationship; and

(b) have clear policies on gender equality and better enforcement of the relevant laws and agreements at national level so that the gender dimension can be effectively addressed.

7. In the context of the transnational movement of workers:

(a) in framing national policy, a Member should, after consulting the most representative organizations of employers and workers, consider adopting appropriate measures within its jurisdiction, and where appropriate in collaboration with other Members, so as to provide effective protection to and prevent abuses of migrant workers in its territory who may be affected by uncertainty as to the existence of an employment relationship;

(b) where workers are recruited in one country for work in another, the Members concerned may consider concluding bilateral agreements to prevent abuses and fraudulent practices which have as their purpose the evasion of the existing arrangements for the protection of workers in the context of an employment relationship.

8. National policy for protection of workers in an employment relationship should not interfere with true civil and commercial relationships, while at the same time ensuring that individuals in an employment relationship have the protection they are due.

9. For the purposes of the national policy of protection for workers in an employment relationship, the determination of the existence of such a relationship should be guided primarily by the facts relating to the performance of work and the remuneration of the worker, notwithstanding how the relationship is characterized in any contrary arrangement, contractual or otherwise, that may have been agreed between the parties.

10. Members should promote clear methods for guiding workers and employers as to the determination of the existence of an employment relationship.

11. For the purpose of facilitating the determination of the existence of an employment relationship, Members should, within the framework of the national policy referred to in this Recommendation, consider the possibility of the following:

(a) allowing a broad range of means for determining the existence of an employment relationship;

(b) providing for a legal presumption that an employment relationship exists where one or more relevant indicators is present; and

(c) determining, following prior consultations with the most representative organizations of employers and workers, that workers with certain characteristics, in general or in a particular sector, must be deemed to be either employed or self-employed.

12. For the purposes of the national policy referred to in this Recommendation, Members may consider clearly defining the conditions applied for determining the existence of an employment relationship, for example, subordination or dependence.

13. Members should consider the possibility of defining in their laws and regulations, or by other means, specific indicators of the existence of an employment relationship.Those indicators might include:

(a) the fact that the work: is carried out according to the instructions and under the control of another party; involves the integration of the worker in the organization of the enterprise; is performed solely or mainly for the benefit of another person; must be carried out personally by the worker; is carried out within specific working hours or at a workplace specified or agreed by the party requesting the work; is of a particular duration and has a certain continuity; requires the worker's availability; or involves the provision of tools, materials and machinery by the party requesting the work;

(b) periodic payment of remuneration to the worker; the fact that such remuneration constitutes the worker's sole or principal source of income; provision of payment in kind, such as food, lodging or transport; recognition of entitlements such as weekly rest and annual holidays; payment by the party requesting the work for travel undertaken by the worker in order to carry out the work; or absence of financial risk for the worker.

14. The settlement of disputes concerning the existence and terms of an employment relationship should be a matter for industrial or other tribunals or arbitration authorities to which workers and employers have effective access in accordance with national law and practice.

15. The competent authority should adopt measures with a view to ensuring respect for and implementation of laws and regulations concerning the employment relationship with regard to the various aspects considered in this Recommendation, for example, through labour inspection services and their collaboration with the social security administration and the tax authorities. 16. In regard to the employment relationship, national labour administrations and their associated services should regularly monitor their enforcement programmes and processes. Special attention should be paid to occupations and sectors with a high proportion of women workers.

17. Members should develop, as part of the national policy referred to in this Recommendation, effective measures aimed at removing incentives to disguise an employment relationship.

18. As part of the national policy, Members should promote the role of collective bargaining and social dialogue as a means, among others, of finding solutions to questions related to the scope of the employment relationship at the national level.

19. Members should establish an appropriate mechanism, or make use of an existing one, for monitoring developments in the labour market and the organization of work, and for formulating advice on the adoption and implementation of measures concerning the employment relationship within the framework of the national policy.

20. The most representative organizations of employers and workers should be represented, on an equal footing, in the mechanism for monitoring developments in the labour market and the organization of work. In addition, these organizations should be consulted under the mechanism as often as necessary and, wherever possible and useful, on the basis of expert reports or technical studies.

21. Members should, to the extent possible, collect information and statistical data and undertake research on changes in the patterns and structure of work at the national and sectoral levels, taking into account the distribution of men and women and other relevant factors.

22. Members should establish specific national mechanisms in order to ensure that employment relationships can be effectively identified within the framework of the transnational provision of services. Consideration should be given to developing systematic contact and exchange of information on the subject with other States.

23. This Recommendation does not revise the Private Employment Agencies Recommendation, 1997 (No. 188), nor can it revise the Private Employment Agencies Convention, 1997 (No. 181).