Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Можеевой Е.И., судей Мордасова Е.В., Сентюриной И.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яценко С.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Казанского Василия Вячеславовича на решение Арбитражного суда Калужской области от 06.04.2012 по делу N А23-4267/2011 (судья Осипенко С.А.), принятое по иску индивидуального предпринимателя Казанского Василия Вячеславовича (г. Калуга, ОГРН 304402718200199) к товариществу собственников жилья "Пролетарская 41" (г. Калуга, ОГРН 1104028001417, ИНН 4028002333), третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, Городская Управа города Калуга, Казанская Татьяна Аркадьевна, об установлении частного сервитута, при участии: от истца - Казанского В.В. (паспорт); Мальковой С.Ю. (доверенность от 18.06.2010); Зуева А.С. (доверенность от 23.11.2011), от ответчика - Чернова В.Г. (протокол собрания от 12.12.2010); Мюнц Н.С. (доверенность от 06.02.2012), в отсутствие третьих лиц, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Казанский Василий Вячеславович обратился в Арбитражный суд Калужской области с иском к товариществу собственников жилья "Пролетарская 41" об установлении частного сервитута на земельном участке многоквартирного жилого дома N 41 по ул. Пролетарской в г. Калуге с кадастровым номером 40/26/000259/0016, определении местоположения земельного участка, обремененного правами Казанского В.В., в соответствии с рисунком N 1.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Городская Управа города Калуга, Казанская Татьяна Аркадьевна, г. Калуга.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковые требования и просил установить частный сервитут на земельном участке многоквартирного жилого дома N 41 по ул. Пролетарской в г. Калуге с кадастровым номером 40/26/000259/0024 - предоставить собственнику земельного участка с кадастровым номером 40/26/000259/0016 Казанскому В.В. право ограниченного пользования земельным участком многоквартирного жилого дома N 41 по ул. Пролетарской в г. Калуге площадью 117 кв. м на условиях: бессрочно, с оплатой из расчета возмещения ответчику расходов на оплату земельного налога за часть земельного участка с установленным сервитутом, по ставке земельного налога, ежегодно на основании счета ответчика, безналичным путем, с правом истца беспрепятственно осуществлять доступ в виде прохода, проезда автомашин для его производственной деятельности на обремененный сервитутом земельный участок, а также возможность проезда спец. машин (пожарной и иной техники).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 06.04.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с данным судебным актом, ИП Казанский В.В. обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование своих доводов заявитель ссылается на то, что суд неправомерно отказал в приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А23-1057/2012. Указывает на неправильное применение судом нормы статьи 36 ЖК РФ. Отмечает, что материалы дела подтверждают невозможность эксплуатации принадлежащего истцу на праве собственности объекта - здания торгово-офисного центра иным образом, чем с использованием спорной части участка ответчика. Обращает внимание на то, что суд первой инстанции не дал объективной оценки представленному в материалы дела экспертному заключению КП "БТИ" N 30/14593-11.

В судебном заседании 03.07.2012 объявлен перерыв до 11 часов 40 минут 06.07.2012.

В судебном заседании апелляционной инстанции истец заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, производство которой просил поручить ООО Калужская Лаборатория Судебной Экспертизы "Эксперт-Версия", на разрешение эксперта поставить следующие вопросы: может ли Казанский В.В. в установленном законом порядке эксплуатировать здание магазина "Каприз" с пристройками по адресу: г. Калуга, ул. Рылеева, 4, при отсутствии погрузочно-разгрузочных выходов; возможно ли организовать иные погрузочно-разгрузочные выходы в существующем здании магазина "Каприз"; возможно ли устройство иного подъезда для осуществления погрузочно-разгрузочных работ кроме существующего со стороны ул. Пролетарская, 41 г. Калуги, проходящего через земельный участок с кадастровым N 40/26/000259/24 (ул. Пролетарская, 41) и примыкающего к участку Каданского В.В. с кадастровым N 40/26/000259616; определить расположение, конфигурацию и площадь необходимого подъезда для осуществления погрузочно-разгрузочных работ; определить соразмерную плату за использование подъезда для осуществления погрузочно-разгрузочных работ.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" также указано, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку указанное ходатайство в суде первой инстанции не заявлялось и доказательства невозможности его заявления истцом не представлены, апелляционный суд, руководствуясь статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его удовлетворения.

В судебном заседании ИП Казанский В.В. и его представители поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение Арбитражного суда Калужской области от 06 апреля 2012 года по делу N А23-4267/2011 отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ТСЖ "Пролетарская 41" возражали против доводов апелляционной жалобы, просили оспариваемый судебный акт оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, о времени и месте рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как установлено судом первой инстанции, истец согласно свидетельствам о государственной регистрации права от 15.12.2010 является собственником земельного участка площадью 1240 кв. м, расположенного по адресу: г. Калуга, ул. Рылеева, д. 4, кадастровый N 40/26/00 02 59/0016 и расположенного на нем двухэтажного магазина площадью 1253 кв. м, инв. N 8407 лит. Б, Б1, Б2, Б3.

Земельный участок кадастровый N 40/26/000259/24 под жилым домом по ул. Пролетарской, д. 41, общей площадью 4200 кв. м +/-23 кв. м с 14.03.2011 является общей долевой собственностью собственников помещений указанного дома.

Указанные земельные участки являются смежными, что подтверждается кадастровым планом территории, граница одного является частью границы другого участка.

Ссылаясь на невозможность эксплуатации принадлежащего ему здания, для обеспечения проезда и прохода к нему с запасного выхода, в том числе для обеспечения проезда спецтехники, а также то, что ответчик уклоняется от заключения соглашения о сервитуте, истец обратился в суд с настоящим иском.

Рассмотрев данный спор, суд первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказал. Свой вывод мотивировал отсутствием оснований, предусмотренных статьей 274 Гражданского кодекса Российской Федерации, для установления сервитута.

Данный вывод суда первой инстанции является правильным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 274 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник недвижимого имущества (земельного участка, другой недвижимости) вправе требовать от собственника соседнего земельного участка, а в необходимых случаях и от собственника другого земельного участка (соседнего участка) предоставления права ограниченного пользования соседним участком (сервитута).

Сервитут может устанавливаться для обеспечения прохода и проезда через соседний земельный участок, прокладки и эксплуатации линий электропередачи, связи и трубопроводов, обеспечения водоснабжения и мелиорации, а также других нужд собственника недвижимости, которые не могут быть обеспечены без установления сервитута.

Сервитут устанавливается по соглашению между лицом, требующим установление сервитута, и собственником соседнего участка и подлежит регистрации в порядке, установленном для регистрации прав на недвижимое имущество. В случае недостижения соглашения об установлении или условиях сервитута спор разрешается судом по иску лица, требующего установления сервитута (пункт 3 статьи 274 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2012 N 11248/11 по делу N А45-12892/2010, по смыслу пункта 1 статьи 274 Гражданского кодекса Российской Федерации сервитут может быть установлен судом в исключительных случаях, когда предоставление этого права является единственным способом обеспечения основных потребностей истца как собственника недвижимости.

Как следует из материалов дела, истец указывал на то, что установление сервитута необходимо для организации функционирования магазина, осуществления разгрузочных работ, а также в целях противопожарной безопасности. При этом свои требования предприниматель основывал на положениях статьи 67 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", статье 23 Правил пожарной безопасности в Российской Федерации.

В подтверждение данных обстоятельств истец представил заключение КП "БТИ" N 30/14593-11, дополнительное заключение КП "БТИ", технический паспорт объекта, проектную документацию на объект.

Согласно заключению КП "БТИ" N 30/14593-11 для обеспечения исполнения требований действующих нормативов пожарной безопасности и возможности использования запасного выхода строения магазина, расположенного по адресу: г. Калуга, ул. Рылеева, д. 4, по его функциональному назначению (погрузочно-разгрузочные работы) на земельном участке многоквартирного жилого дома N 41 по ул. Пролетарской в г. Калуге с кадастровым номером 40/26/000259/24 необходимо установить частный земельный сервитут, то есть предоставить собственнику земельного участка с кадастровым номером 40/26/000259/0016 Казанскому В.В. право ограниченного пользования земельным участком многоквартирного жилого дома.

Площадь земельного участка ответчика для проезда к запасному входу составляет 117 кв. м и указана на плане - приложении к заключению, площадь и конфигурация части земельного участка определена в соответствии с фактическим местоположением подъезда к запасному выходу и с учетом требований пункта 6 статьи 67 Федерального закона "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности".

В дополнение к экспертному заключению N 30/14593-11 указано, что устройство второго въезда на расстоянии 10 м восточнее существующего и на расстоянии 47 метров от края проезжей части ул. Рылеева невозможно технически в связи с прохождением трассы кабельных линий напряжением 6 кВ без устройства дополнительной защиты; невозможно без нарушения требований действующих норм СП 42.13330.2011, пункт 11.6, 11.23, так как на расстоянии 60 м от края проезжей части ул. Рылеева имеется оборудованный въезд во двор многоквартирного дома N 41 по ул. Пролетарской и подъезд к запасному выходу торгово-офисного здания; нецелесообразно экономически в связи с необходимостью демонтажа подпорной стенки и вырубки многолетних деревьев.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, представленные в материалы дела, суд области пришел к правильному выводу, что спорный участок со стороны улицы Пролетарской не является проездом и истцом не доказан тот факт, что данное асфальтовое покрытие устраивалось в качестве подъезда к объекту истца.

Довод заявителя жалобы о том, что факт существования дороги подтверждается заключением кадастрового инженера КП "БТИ" Булычева Е.В. N 1 от 21.06.2012, подлежит отклонению.

В соответствии с Федеральным законом от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" под автомобильной дорогой понимается объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог (пункт 1 статьи 3 Закона N 257-ФЗ).

Частью 11 статьи 5 Закона N 257-ФЗ установлено, что автомобильными дорогами общего пользования местного значения городского округа являются автомобильные дороги общего пользования в границах городского округа, за исключением автомобильных дорог общего пользования федерального, регионального или межмуниципального значения, частных автомобильных дорог. Перечень автомобильных дорог общего пользования местного значения городского округа может утверждаться органом местного самоуправления городского округа.

Согласно части 9 статьи 6 Закона N 257-ФЗ к собственности городского округа относятся автомобильные дороги общего и необщего пользования в границах городского округа, за исключением автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального значения, частных автомобильных дорог.

Таким образом, признаками автомобильной дороги местного значения является, нахождение ее в собственности городского округа и включение в перечень автомобильных дорог местного значения.

Доказательства, свидетельствующие о том, что спорный проезд значится в перечне автомобильных дорог общего пользования местного значения, относящихся к собственности муниципального образования "Город Калуга", в материалах дела отсутствуют и заявителем жалобы не представлены.

При этом вышеуказанное заключение кадастрового инженера КП "БТИ" таким доказательством не является.

Более того, вышеуказанное заключение подписано кадастровым инженером Булычевым Е.В. Полномочия указанного лица на выдачу подобных заключений заявителем жалобы ничем документально не подтверждены.

Вывод суда области об отсутствии препятствий для осуществления противопожарной безопасности также является правильным.

Как правильно указал суд первой инстанции, проезд специального автотранспорта (МЧС, скорая помощь, милиция, пожарные машины) на территорию различных объектов, осуществляется в соответствии с Правилами пожарной безопасности в Российской Федерации, установленными приказом МЧС РФ от 18 июня 2003 года N 313, которые являются обязательными для применения и исполнения органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, их должностными лицами, предпринимателями без образования юридического лица, гражданами Российской Федерации, иностранными гражданами, лицами без гражданства (далее - граждане) в целях защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, охраны окружающей среды. Установление специального ограниченного права (сервитута) для осуществления проезда указанного автотранспорта не требуется.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что положения статьи 67 Федерального закона N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" являются требованием пожарной безопасности при градостроительной деятельности и не применяются при решении вопроса об установлении сервитута на земельный участок.

Невозможность функционирования магазина и осуществления погрузочно-разгрузочных работ без установления сервитута на земельный участок ответчика, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истцом также не доказана.

В частности, из технического паспорта объекта следует, что здание является двухэтажным, состоит из двух изолированных частей, имеющих самостоятельные центральные входы со стороны улицы Рылеева.

Необходимость устройства второго выхода для погрузочно-разгрузочных работ и невозможность их осуществления через центральный вход здания ничем документально не подтверждена.

Ссылка заявителя жалобы на то, что указанное является требованием СНиП II-77-80, которым определено, что при торговой площади магазина более 400 кв. м должно быть минимум одно разгрузочное место и разгрузка товара через торговый зал запрещена, подлежит отклонению, поскольку данный документ утратил силу в связи с изданием постановления Госстроя СССР от 24.02.1988 N 31. С 1 января 1990 года постановлением Госстроя СССР от 16.05.1989 N 78 введен в действие СНиП 2.08.02-89. В свою очередь СНиП 2.08.02-89 утратил силу с 1 января 2010 в связи с изданием приказа Минрегиона РФ от 01.09.2009 N 390, утвердившего настоящий документ в новой редакции, изменив его номер на СНиП 31-06-2009.

Кроме того, строительные нормы и правила СНиП II-77-80 "Магазины", исходя из пункта 1.1 данного документа, должны соблюдаться при проектировании вновь строящихся и реконструируемых зданий и помещений магазинов, за исключением зданий и помещений магазинов автомобилей и магазинов производственных фирм.

Запрета на разгрузку товара через торговый зал данный документ также не содержит.

Строительные нормы и правила СНиП 2.08.02-89 "Общественные здания и сооружения" и СНиП 31-06-2009 "Общественные здания и сооружения" также распространяются на проектирование общественных зданий и сооружений, а также помещений общественного назначения, встроенных в жилые здания.

Следовательно, ни СНиП II-77-80, ни СНиП 2.08.02-89 и СНиП 31-06-2009 не подлежат применению к рассматриваемому спору.

Иные правовые акты, требующие наличия запасного выхода в магазине для осуществления погрузочно-разгрузочных работ и запрещающие производство данных работ через центральный вход, заявителем жалобы не приведены.

Более того, документальные доказательства, свидетельствующие о том, что спорное здание фактически функционирует как магазин и производится погрузка и разгрузка товара, в материалах дела отсутствуют.

Из представленных самим истцом в материалы дела фотографий усматривается, что спорный участок фактически используется для размещения личного автотранспорта Казанского В.В.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что, проводя реконструкцию своего здания и пристраивая новые помещения, истец должен был сам действовать разумно и добросовестно с учетом норм пожарной безопасности и вышеуказанных обстоятельств.

При таких обстоятельствах отказ в удовлетворении иска является обоснованным.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А23-1057/2012, является несостоятельным, поскольку согласно части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела. В данном случае предмет спора по делу N А23-1057/2012 (признание незаконным и отмене распоряжения городской управы города Калуги от 02.12.2010 N 15397-р) не связан с предметом спора по настоящему делу, следовательно, разрешение заявленного иска возможно и до вступления в силу окончательного судебного акта по другому делу.

Ссылка заявителя жалобы на то, что право на пользование спорным земельным участком возникло у Казанского В.В. ранее 01.03.2005 и, что при вынесении судебного акта суд не учел положений пункта 5 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации, не заслуживает внимания, поскольку сам по себе факт пользования истцом спорным земельным участком не имеет правового значения для настоящего дела, так как это обстоятельство не входит в предмет доказывания по настоящему спору. Кроме того, документальные доказательства, подтверждающие законность пользования спорным земельным участком, заявителем жалобы не представлены.

Действительно, в соответствии с пунктом 5 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом, может быть обременен правом ограниченного пользования другими лицами, Не допускается запрет на установление обременения земельного участка в случае необходимости доступа других лиц к объектам, существовавшим до введения в действие настоящего Кодекса.

Вместе с тем, лицо, требующее установления сервитута, должно подтвердить необходимость предоставления ему права ограниченного пользования чужим имуществом для обеспечения своих нужд. Возможность установления сервитута допустима, если интересы собственника недвижимого имущества не могут быть обеспечены иным способом. При этом необходимым условием установления сервитута является отсутствие возможности обеспечения потребностей заинтересованного лица иным способом.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции не дал объективной оценки представленному в материалы дела экспертному заключению КП "БТИ" N 30/14593-11, противоречит содержанию оспариваемого судебного акта.

Более того, указанное экспертное заключение получено истцом вне рамок настоящего дела и не является заключением эксперта, данным в соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Эксперты, подготовившие это заключение, в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Документы, подтверждающие компетенцию данных экспертов на проведение строительно-технической экспертизы, также суду не представлены.

Соответственно, данный документ является иным письменным доказательством по делу, не имеющим заранее установленной силы, достоверность которого проверяется судом путем сопоставления с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Безусловных оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены принятого решения.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

решение Арбитражного суда Калужской области от 06.04.2012 по делу N А23-4267/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине отнести на заявителя жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.