Резолютивная часть постановления объявлена 15.03.2017

Постановление изготовлено в полном объеме 22.03.2017

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тучковой О.Г., судей Капустиной Л.А., Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Фишер Ю.В., при участии от истца - Абрамова А.А. (доверенность от 20.06.2016 N 26); от ответчика - Арзамаскина С.Л. (доверенность от 19.05.2016 N 8); от третьего лица - Управления Федерального агентства по государственным резервам по Центральному федеральному округу - Лузановой В.В. (доверенность от 23.12.2016 N 7/1358), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма "Аграрный инвестиционный фонд" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 23.12.2016 по делу N А62-2743/2016 (судья Печорина В.А.), установил следующее.

Федеральное государственное казенное учреждение комбинат "Патриот" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Центральному федеральному округу (далее - истец, комбинат) обратилось в арбитражный суд с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма "Аграрный инвестиционный фонд" (далее - ответчик, общество) о взыскании неотработанного аванса в размере 88 464 391 руб. 16 коп., неустойки за нарушение сроков выполнения государственного контракта, начисленной по состоянию на 31.01.2016, в размере 4 288 270 руб., убытков в размере 31 630 917 руб. 09 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 4 342 779 руб. 69 коп. с начислением процентов по день уплаты суммы долга (с учетом уточнения).

В свою очередь в порядке статьи 132 АПК РФ обществом предъявлены встречные исковые требования к комбинату, Управлению Федерального агентства по государственным резервам по Центральному федеральному округу (далее - Управление, государственный заказчик) об изменении условия государственного контракта от 24.12.2013 N 170 путем продления срока выполнения работ.

Решением арбитражного суда первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма "Аграрный инвестиционный фонд" (ОГРН 1027739400490; ИНН 7713098577) в пользу Федерального государственного казенного учреждения комбинат "Патриот" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Центральному федеральному округу взыскано неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса в размере 88 464 391 руб. 16 коп., неустойка за нарушение сроков выполнения государственного контракта, начисленная по состоянию на 31.01.2016, в размере 3 608 500 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 02.02.2016 по 16.12.2016 в размере 7 001 545 руб. 65 коп. с начислением процентов на сумму 88 464 391 руб. 16 коп. до момента ее фактической уплаты, начиная с 17.12.2016 по ключевой ставке Банка России, действующей в соответствующие периоды. В остальной части иска отказано. Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

До рассмотрения дела по существу от ответчика в адрес апелляционного суда поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с командировкой представителя. Апелляционный суд отклоняет указанное ходатайство в связи со следующим.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса.

Таким образом, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Болезнь представителя общества и невозможность явки представителя основанием для применения статьи 158 АПК РФ не является, общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма "Аграрный инвестиционный фонд", являясь юридическим лицом, вправе было воспользоваться услугами другого представителя. Кроме того, в судебном заседании апелляционной инстанции интересы ответчика по первоначальному иску представлял Арзамаскин С.Л. по доверенности.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, отзывов на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Судом установлено, что Управлением на основании протокола рассмотрения заявок участников от 23.12.2013 N КР/2013-01/ЭОиКС заключен государственный контракт от 24.12.2013 N 9-118 на выполнение в рамках выполнения капитального ремонта на 2013 год и плановый период 2014-2015 г.г. строительно-монтажных работ по капитальному ремонту объектов, закрепленных на праве оперативного управления за федеральными государственными казенными учреждениями (комбинатами) Управления Федерального агентства по государственным резервам по Центральному федеральному округу с обществом с ограниченной ответственностью производственно-коммерческой фирмой "Аграрный Инвестиционный Фонд" (далее - ООО ПКФ "АИФ", генеральный подрядчик).

На основании пункта 2.1 государственного контракта от 24.12.2013 N 9-118 комбинатом заключен с генеральным подрядчиком государственный контракт от 24.12.2013 N 170, пунктом 1.1 которого предусмотрено, что генеральный подрядчик выполняет работы по контракту управления, а комбинат осуществляет приемку и оплату данных работ.

Стоимость всего объема работ, подлежащих выполнению по государственному контракту от 24.12.2013 N 170, составляет 835 920 000 руб.

Дополнительным соглашением от 09.04.2015 N 2 стоимость всего объема работ, подлежащих выполнению, уменьшена и составила 825 920 000 руб.

Пунктом 3.2 контракта от 24.12.2013 N 170 стоимость работ определяется проектно-сметной документацией на объект капитального строительства и включает все расходы генерального подрядчика, включая, но не ограничиваясь строительно-монтажными работами, работами связанными с применением на объекте строительной техники, поставкой, монтажом закупленного оборудования, оплатой труда его работников, уплатой налогов, сборов и других обязательных платежей, а также иные расходы, необходимые для исполнения генеральным подрядчиком его обязательств по контракту Управления.

Согласно пункту 3.6 государственного контракта от 24.12.2013 N 170 генеральный подрядчик вправе требовать выплаты авансового платежа в размере 30% от ежегодно доведенных лимитов бюджета и не более сумму предусмотренной календарным план-графиком на текущий календарный год после предоставления комбинату банковской гарантии на сумму авансового платежа.

Дополнительным соглашением от 14.05.2014 N 1 авансирование выполняемых генеральным подрядчиком работ производится комбинатом после подтверждения выполнения предусмотренных государственным контрактом работ в объеме произведенного авансового платежа (с ограничением общей суммы последующего авансирования не более 70% суммы государственного контракта).

На основании счетов ответчика платежными поручениями от 30.12.2013, 27.01.2014, 23.05.2014, 05.06.2014 истцом в соответствии с условиями контракта перечислен аванс в размере 250 776 000 руб.

Согласно пункту 5.1 контракта конечным сроком выполнения всего объема работ является 25.12.2015. В соответствии с пунктом 21.1 государственного контракта от 24.12.2013 N 9-118 контракт действует до полного выполнения сторонами своих обязательств.

В связи с нарушением обществом графика производства работ письмом от 11.12.2015 комбинат в соответствии с положениями пунктов 6.2, 19.1 государственного контракта от 24.12.2013 N 9-118 уведомил ответчика об отказе от исполнения контракта и необходимости передачи незавершенного строительством объекта и отказа от приема работ, выполненных после 26.12.2015.

Данное письмо получено ответчиком по электронной почте 11.12.2015.

В свою очередь общество обратилось к генеральному заказчику с письмом от 24.12.2015 N 500 с просьбой продлить выполнение работ, заверив об их окончании 01.02.2016.

В ответ на указанное письмо комбинатом по согласованию с управлением перенесен срок окончания работ на 31.01.2016 (письмо комбината от 25.12.2015 N 2025).

Письмом от 28.01.2016 истец уведомил ответчика об окончании срока работ, однако, 29.01.2016 ответчик произвел сдачу лишь части выполненных работ, в связи с этим по состоянию на 01.02.2016 (дата окончания работ) за ответчиком числился неотработанный аванс в размере 42 190 669 руб. 85 коп.

Контрольно-ревизионным отделом УФК по Смоленской области проведена проверка правомерности расходования средств федерального бюджета комбинатом по государственному контракту от 24.12.2013 N 170 (акт проверки от 10.08.2016), по результатам которой была установлена оплата фактически невыполненных работ на сумму 46 273 721 руб. 31 коп., что подтверждено подписанными комбинатом и обществом без разногласий корректировочными (минусовыми) актами КС-2.

Таким образом, сумма неотработанного аванса составила 88 464 391 руб. 16 коп. (42 190 669 руб. 85 коп. + 46 273 721 руб. 31 коп.), в связи с этим в соответствии с положениями статьи 1102 ГК РФ истец предъявил требования о взыскании указанной суммы с ответчика в качестве неосновательного обогащения, одновременно заявив требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на указанную сумму со 02.02.2016 до момента фактического погашения задолженности.

Также в связи с нарушением обществом сроков выполнения работ по Государственному контракту от 24.12.2013 N 170 истцом предъявлены требования в соответствии с положениями пункта 16.3 государственного контракта от 24.12.2013 N 9-118 о взыскании неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России, начисленной по состоянию на 31.01.2016, в размере 4 288 270 руб.; убытков в виде затрат на консервацию объекта в связи с неокончанием работ подрядчиком в установленный срок и вынужденным приостановлением выполнения указанных работ в следующем финансовом году более чем на шесть месяцев в связи с отсутствием финансирования в размере 3 490 000 руб., а также убытков, связанных с некачественным выполнением части работ (что подтверждено дефектными ведомостями, подписанным сторонами 16.06.2016), в размере 99 357 руб. 09 коп.

Также в связи с заявлением комбината об одностороннем расторжении контракта от 11.12.2015 истцом предъявлены требования о взыскании убытков в соответствии с положениями статьи 393.1 ГК РФ в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора, в размере 28 041 560 руб.

Общество обратилось в суд со встречным иском к комбинату, Управлению Федерального агентства по государственным резервам по Центральному федеральному округу об изменении условия государственного контракта от 24.12.2013 N 170 путем продления срока выполнения работ.

Вынося обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что государственный контракт заключен в соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии с положениями части 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 этой статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 данного Закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 этой статьи и частью 26.1 статьи 65 названного Закона.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено этим Кодексом, другими законами или договором.

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях (пункт 4 статьи 451 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами его финансирования, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Специальные нормы части 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ допускают изменение отдельных условий государственного контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон в исключительных случаях, прямо предусмотренных в нормах этой же статьи.

Изменение сроков выполнения работ не относится к числу исключительных случаев, указанных в названной норме права.

По смыслу статьи 767 ГК РФ, имеющей приоритетное значение для государственных и муниципальных контрактов при выполнении подрядных работ, изменение сроков может быть обусловлено уменьшением соответствующими государственными органами в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ.

Из материалов дела не следует, что требование об изменении срока выполнения работ обусловлено уменьшением финансирования работ.

Согласно пункту 1 статьи 451 ГК РФ изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Из содержания указанной статьи следует, что лицо, требующее изменения действующего договора, должно доказать как наличие существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, так и совокупности перечисленных в подпунктах 1 - 4 пункта 2 статьи 451 ГК РФ условий.

Указанные обществом в качестве обоснования встречного искового требования об изменении контракта обстоятельства не относятся к существенным изменениям обстоятельств в смысле статьи 451 ГК РФ, поэтому не являются основанием для изменения контракта в части условия о предмете, цене и сроке выполнения работ.

По своему содержанию положения Закона N 94-ФЗ направлены на обеспечение реализации предусмотренных законом целей регулирования соответствующих отношений, в том числе на развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности при осуществлении закупок для государственных (муниципальных) нужд, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок, а также на обеспечение равного положения физических и юридических лиц, являющихся участниками закупок. В данном случае положения статьи 451 ГК РФ в части изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств к государственным и муниципальным контрактам не применяются в силу специального регулирования данных отношений законом.

Ссылки общества на имеющиеся существенные недостатки проектно-сметной документации могут быть учтены при рассмотрении требований о взыскании неустойки с общества за нарушение сроков выполнения работ, но сами по себе в силу вышеназванных специальных положений основанием для изменения условия государственного контракта о сроке выполнения работ не являются, что исключает удовлетворение встречных требований.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований об изменении условий государственного контракта путем продления срока выполнения работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711, статьи 762 ГК РФ и разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ путем подписания акта выполненных работ.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрена возможность согласования сторонами ответственности подрядчика за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

По смыслу статей 708 и 743 ГК РФ для договора подряда существенными условиями являются условия о предмете договора и о начальном и конечном сроках осуществления работ.

Срок действия договора (статья 425 ГК РФ) не является существенным условием договора подряда, он лишь указывает на срок, в течение которого существует обязательство, предусмотренное договором.

В связи с этим апелляционный суд не принимает во внимание как необоснованный довод жалобы о том, что контракты Управления и комбината являются действующими на сегодняшний день.

Как следует из материалов дела, условиями государственного контракта срок выполнения работ установлен 25.12.2015, подписанным сторонами графиком также согласованы промежуточные сроки выполнения работ.

К моменту окончания срока выполнения работ, установленного контрактом, подрядчиком, несмотря на полученный аванс, объем предусмотренных проектно-сметной документацией работ выполнен не в полном объеме.

В связи с окончанием установленного предельного срока выполнения работ по договору подряда прекратилось встречное предоставление подрядчиком против выполненных Комбинатом условий по перечислению аванса. Таким образом, начиная с 02.02.2016, право сохранить за собой авансовые платежи у подрядчика прекратилось и на основании пункта 1 статьи 1102 ГК РФ возникло обязательство по возврату денежных средств заказчику.

В соответствии с положениями части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Из материалов дела следует, что между комбинатом и ООО "РегионТехСтрой" заключен государственный контракт от 12.08.2011 N 7 "На выполнение проектных работ", согласно пункту 1.1 которого по заданию комбината ООО "РегионТехСтрой" принимает на себя обязательства собственными и/или привлеченными силами и средствами осуществить работы по разработке проектной документации по капитальному ремонту холодильного комплекса комбината и обеспечить получение по проектной документации положительного заключения государственной экспертизы.

Пунктами 1, 2 государственного контракта от 12.08.2011 N 7 определен состав проектной документации, которая должна соответствовать требованиям пункта 12 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, постановлению Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", а также утвержденному заданию на проектирование.

Комбинатом получены положительные заключения государственной экспертизы: о достоверности сметной стоимости объекта капитального строительства, финансирование которого осуществляется с привлечением средств федерального бюджета от 18.10.2012 N 36-1-6-0046-12, проведенной ГАУ ВО "Центр Госэкспертизы по Воронежской области"; на проектную документацию без сметы по объекту капитального ремонта "Капитальный ремонт холодильного комплекса ФГКУ комбинат "Патриот" Росрезерва от 28.12.2011 N 67-1-2-0398-11, проведенной ОГАУ "Управление Государственной экспертизы по Смоленской области".

Спор между сторонами в части непринятия к оплате работ по монтажу слаботочных систем (видеонаблюдение, ЛСО, охранно-пожарная сигнализация) по актам КС-2 от 25.01.2016 сводится к тому, что указанные работы выполнены на основании измененной проектно-сметной документации, не утвержденной разработчиком ООО "РегионТехСтрой" и не прошедшей государственную экспертизу.

В судебном заседании 15.12.2016 истцом представлено письмо ООО "РегионТехСтрой" от 02.11.2016 N 261, которым подтвержден тот факт, что в связи с отсутствием согласования изменений со стороны заказчика, Управления ГО и ЧС по Смоленской области, Управления Ростехнадзора по Смоленской области, отсутствием заключения уполномоченного государственного органа о примененных в локальных сметных расчетах расценках на оборудование, программное обеспечение, материалы, ООО "РегионТехСтрой", как лицом, осуществляющим авторский надзор и строительный контроль за проведением работ и разработчиком проекта, изменения в проектно-сметную документацию в указанной части не вносились. Тот факт, что указанные изменения также не прошли государственную экспертизу, не оспаривалось и ответчиком в судебном заседании.

Таким образом, приняв на себя предпринимательский риск по выполнению работ в соответствии с изменениями проектно-сметной документации, не согласованной с заказчиком, проектировщиком, не прошедшей государственную экспертизу, общество, как подрядчик, не вправе настаивать на приемке работ, выполненных вне пределов переданной заказчиком для выполнения работ технической документации.

Кроме того, как пояснил в судебном заседании представитель ответчика, часть предъявленной к оплате по спорным актам стоимости приходится на стоимость оборудования, монтаж которого фактически не завершен (оборудование находится в упакованном виде на строительной площадке).

С учетом того обстоятельства, что в соответствии с условиями контракта приемке подлежит смонтированное оборудование в рабочем состоянии (что также соответствует требованиям пункта 11.5 РД 78.145-93 от 12.01.1993, стандарта СТО СМК 71.12.12 от 06.07.2013, в соответствии с которыми приемка в эксплуатацию технических средств сигнализации без проведения комплексной наладки и апробирования не допускается), частично выполненные подрядчиком работы по проведению кабельной линии и затраты по приобретению оборудования в соответствии с неутвержденной проектно-сметной документацией потребительской ценности для заказчика не имеют, в связи с этим им обоснованно отклонены акты о приемке выполненных работ в указанной части. При этом в судебном заседании представитель истца подтвердил, что в связи с неподписанием актов от 25.01.2016 заказчик не имеет намерения удерживать у себя приобретенное подрядчиком оборудование и готов к его возврату при предъявлении последним соответствующих требований.

От предложения суда по назначению судебной экспертизы, в том числе по вопросу объема выполненных работ по монтажу слаботочных систем и их соответствия предъявляемым требованиям, ответчик отказался, тем самым приняв на себя предусмотренный статьей 9 АПК РФ риск последствий, связанных с непредставлением доказательств по делу.

На основании изложенного, материалами дела подтвержден размер неосновательного обогащения подрядчика в виде неотработанного аванса в размере 88 464 391 руб. 16 коп., в связи с этим в соответствии с положениями статьи 1102 ГК требования истца в указанной части удовлетворены судом первой инстанции правомерно.

Апелляционный суд отклоняет как несостоятельный довод жалобы о том, что нарушение срока окончания работ произошло по вине комбината, на основании следующего.

Начало проведения строительных работ на здании холодильного комплекса было спланировано обществом с апреля 2014 года, т.е. дата передачи объекта не послужила основанием нарушения согласованного сторонами плана-графика выполнения работ. Кроме того, в ответ на письма комбината от 28.02.2014 N 328, от 03.03.2014 N 351 на необходимость начала проведения работ общество просило перенести ссылаясь на то, что это не повлияет на сроки сдачи объекта.

Статьей 743 ГК РФ определено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

За весь период строительства общество ни разу не сообщало о существенности вносимых в проект изменений, которые влекли бы за собой невозможность производства проектных работ, и соответственно не приостанавливало выполнение каких-либо работ.

Довод жалобы о том, что замена марки компрессора повлекло за собой нарушение срока сдачи объекта, также является необоснованным, в связи с этим не принимается апелляционным судом во внимание.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, поставка и монтаж обществом компрессорного оборудования, принятого комбинатом установленным порядком, и его оплатой прекращает обязательства сторон в данной части контракта.

В адрес комбината 19.06.2015 от общества поступил акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2 о монтаже холодильного оборудования по смете N 02-02-02 на сумму 66 263 958 руб. 90 коп. В п. 2 сметы указывалось на поставку компрессора винтового аммиачного "Howden WRV163-145" с высокой ступенью в количестве 3 шт. стоимостью 40 418 573 руб. 08 коп. Данный акт был принят и оплачен без замечаний, т.е. обязательства общества по поставке компрессора было прекращено.

Согласно положениям части 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В силу положений части 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с положениями пункта 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

На основании изложенного с ответчика, начиная с 02.02.2016 (следующий день после даты окончания работ по договору подряда) до даты фактического возврата неосновательного обогащения правомерно начислены проценты, размер которых в соответствии с произведенным судом расчетом за период с 02.02.2016 по 16.12.2016 составляет 7 001 545 руб. 65 коп.

При рассмотрении требований истца о взыскании неустойки суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ законом или договором может устанавливаться неустойка (в виде штрафа или пеней) - денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В силу части 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Пунктом 16.3 государственного контракта от 24.12.2013 N 9-118 установлена ответственность подрядчика за невыполнения обязательств по контракту в установленные контрактом сроки. Неустойка исчисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения таких обязательств. Размер такой неустойки устанавливается 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы неисполненного обязательства.

В соответствии с положениями части 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В связи с нарушением сроков (промежуточных и окончательного) выполнения работ истцом начислена неустойка, размер которой уточнен в судебном заседании 15.12.2016 и составляет 4 288 270 руб.

Ответчиком в судебное заседание представлен контррасчет неустойки, размер которой составляет 1 407 090 руб.

Разногласия в расчетах заключаются в следующем: ответчик начальной датой просрочки принимает конечный срок по договору подряда - 25.12.2015, истец - промежуточный срок, установленный согласованным сторонами графиком; по локальным сметным расчетам 02-01-20, 02-01-21, 02-01-22, 02-01-23, 02-01-24, 02-01-25 "монтаж слаботочных систем" ответчик в графе "Выполненные работы" учитывает сумму 4 801 840 руб. (по не принятым комбинатом актам от 25.01.2016), а также в графе 7 "Согласованные с заказчиком изменения" сумму 3 240 740 руб. (по изменениям сметной документации, не согласованной с заказчиком и проектировщиком (как это описано выше); по локальному сметному расчету 03-01-01 "Реконструкция РП-15" ответчик исключает ответственность подрядчика в связи с неисполнением заказчиком обязанности по передаче надлежащей проектно-сметной документации; по локальному сметному расчету 05-01-01 "Благоустройство" ответчик также исключает ответственность подрядчика в связи с неисполнением заказчиком обязанности по передаче надлежащей проектно-сметной документации.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями государственного контракта от 24.12.2013 N 170 сторонами согласованы планы-графики выполнения работ на 2014 год, 2015 год, в связи с этим правомерно признан обоснованным довод истца об исчислении неустойки по каждому виду работ с определением даты просрочки исполнения обязательства в соответствии со сроками, установленными планом-графиком.

Вместе с тем, в указанной части суд пришел к верному выводу о необходимости исчисления неустойки по локальному сметному расчету 02-01-28 "Общеустроительные работы автомобильной и ж.д. рамп" с 25.12.2015, исходя из следующего.

В указанной части истец начальной датой для начисления неустойки определяет 31.10.2015 (в соответствии с планом-графиком), вместе с тем из материалов дела следует, что за три дня до окончания работ письмом от 27.10.2015 (т. 2, л.д. 73) комбинат уведомил подрядчика о необходимости внесения крупных изменений в подлежащие выполнению работы, с учетом изложенного выполнение работ к установленному промежуточному сроку по вине комбината было невозможным, что свидетельствует о том, что датой расчета неустойки необходимо считать расчета предложенную ответчиком - 25.12.2015 (конечная дата выполнения работ по договору подряда). Разница в начисленной неустойке составляет 88 470 руб. (98 120 руб. (расчет истца) - 9 650 руб. (расчет ответчика).

По локальным сметным расчетам 02-01-20, 02-01-21, 02-01-22, 02-01-23, 02-01-24, 02-01-25 "монтаж слаботочных систем" суд первой инстанции по вышеуказанным основаниям (выполнение работ по неутвержденным изменениям в проектно-сметную документацию) правомерно отклонил доводы ответчика об уменьшении стоимости невыполненных работ, применив, однако, при этом положения статьи 404 ГК РФ.

Как следует из протокола совместного совещания от 22.09.2015 (т. 4, л.д. 76), разработанное комбинатом техническое задание на изменение проектно-сметной документации (т. 4, л.д. 83)), в проектно-сметную документацию подлежали внесению изменения, при этом с учетом срока выполнения работ (31.10.2015) осуществление работ без надлежащего оформления изменений (согласование с проектировщиком, прохождение государственной экспертизы) было невозможным. С учетом того обстоятельства, что изменения в проектно-сметную документацию в указанной части заказчиком (в чьи обязанности входит передача соответствующей видам работ проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу) оформлены надлежащим образом не были, отсутствуют основания для предъявления подрядчику претензий в связи с невыполнением указанных видов работ в установленный контрактом срок.

При этом в соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 15.07.2014 N 5467/14, продолжение подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применить положения статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности подрядчика, если имеется вина кредитора.

На основании изложенного, в указанной части расчет неустойки правомерно уменьшен на 306 820 руб. (176 530 руб. (с 31.10.2015 по 31.12.2015) + 130 290 руб. (с 01.01.2016 по 31.01.2016)).

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о необходимости уменьшения размера неустойки в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ по локальному сметному расчету 03-01-01 "Реконструкция РП-15", исходя из следующего.

Из протокола совместного совещания от 14.11.2014 (т. 3, л.д. 89), письма проектировщику о внесении изменений от 28.11.2014 (т. 3, л.д. 94) следует, что проектно-сметная документация в указанной части имела существенные недостатки (т. 3, л.д. 91), в частности: проектная документация не соответствует стадии Р; в проекте отсутствует информация про камеры трансформаторов; отсутствует план компоновки оборудования (разрезы помещения РУ-6кВ); отсутствуют разрезы помещения и схема электрическая РУ-0,4 кВ; отсутствуют расчеты установок защиты; отсутствует план прокладки кабелей и кабельный журнал; не приведена схема электрическая принципиальная собственных нужд; не приведен план осветительной сети; отсутствует план силовой сети; отсутствует план заземления.

В материалы дела представлено сопроводительное письмо комбината от 16.09.2015 о передаче подрядчику для использования в работе измененной проектно-сметной документации, что подтверждает первоначальное несоответствие такой документации. С учетом того обстоятельства, что планом-графиком производства работ предусмотрен срок выполнения работ по указанному сметному расчету 5 месяцев, указанный срок подлежит исчислению с даты передачи проектно-сметной документации и истекает 16.02.2016, то есть за пределами периода начисления неустойки, предъявленного истцом. Таким образом, размер начисленной истцом неустойки правомерно уменьшен на 284 480 руб. (185 110 руб. (с 30.09.2015 по 31.12.2015) + 99 370 руб. (с 01.01.2016 по 31.01.2016)).

Суд первой инстанции правомерно признал необоснованным довод ответчика о внесении изменений в техническую документацию в отношении работ, подлежащих выполнению по локальному сметному расчету 05-01-01 "Благоустройство", так как из расчета неустойки, предложенного истцом, следует, что неустойка начислена за пять дней с 25.12.2015 по 31.12.2015, а внесение изменений в техническое задание, на которое ссылается ответчик, произошло 27.10.2015, т.е. за два месяца до окончания срока работ, при этом обществом не представлены доказательства того, что предложенные заказчиком изменения были столь значительны, что не позволили окончить работу в установленный срок. При этом из материалов дела следует, что 28.12.2015, то есть после окончания срока проведения работ по контракту, ответчик обращался к комбинату с предложением о замене состава покрытия (асфальтированное на бетонное), что подтверждает довод истца о неготовности результата работ в установленный срок с учетом также того обстоятельства, что работы по благоустройству (в частности, покрытие) должны осуществляться после окончания всех иных работ, то есть практически являются завершающей стадией. В связи с нарушением подрядчиком срока выполнения иных работ, работы по благоустройству не были завершены по причинам, не зависящим от Комбината, в связи с чем в указанной части требования истца о взыскании неустойки являются обоснованными.

На основании изложенного с ответчика в пользу истца правомерно взыскана неустойка в размере 3 608 500 руб. (4 288 270-88 470-30 6820-284 480).

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пунктам 69, 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 Постановления N 7).

Согласно пункту 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

При рассмотрении дела ответчиком доказательства явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства не представлено, в связи с чем требования истца в указанной части обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в размере 3 608 500 руб.

В соответствии с положениями статьи 393.1 ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Если кредитор не заключил аналогичный договор взамен прекращенного договора (пункт 1 настоящей статьи), но в отношении предусмотренного прекращенным договором исполнения имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой.

В данном случае, предъявляя требования о взыскании убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой в размере 28 041 560 руб., истец ссылается на уведомление комбината от 11.12.2015 об одностороннем отказе от исполнения договора подряда со стороны комбината. Вместе с тем, односторонний отказ от договора в случаях, предусмотренных договором или законом, должен быть явно выражен и не оставлять возможности для двоякого толкования соответствующего уведомления. В данном случае содержание письма от 11.12.2015 (т. 1, л.д. 81) не позволяет сделать соответствующий вывод именно об одностороннем отказе, так как указанное письмо содержит лишь напоминание подрядчику о сроке окончания работ, предусмотренных контрактом - 25.12.2015 и о необходимых действиях, которые необходимо совершить обществу в связи с передачей заказчику незавершенного объекта.

Кроме того, в связи с совершением комбинатом после 11.12.2015 действий, направленных на продолжение отношений (согласие комбината на продление срока выполнения работ до 01.02.2016, приемка работ по актам КС-2, составленным в январе 2016 года) односторонний отказ (даже если бы он был явно выражен в письме от 11.12.2015) нельзя признать состоявшимся (Определение ВАС РФ от 09.11.2010 N ВАС-12600/09).

На основании изложенного, в связи с несовершением сторонами действий, направленных на досрочное прекращение договора, требование истца о взыскании убытков в соответствии с положениями статьи 393.1 ГК РФ правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения как необоснованное.

В остальной части основания для наступления убытков (в связи с необходимостью проведения работ по консервации объекта и устранению недостатков в соответствии с дефектной ведомостью), их размер 3 589 357 руб. 09 коп. (3 490 000 руб. + 99 357 руб. 09 коп.) истцом подтверждены, однако, в соответствии с положениями части 1 статьи 394 ГК РФ, учитывая в данном случае зачетный характер неустойки, размер которой превышает сумму предъявленных убытков, требования истца в указанной части правомерно оставлены без удовлетворения.

Довод жалобы о том, что комбинат является ненадлежащим истцом по делу в связи с тем обстоятельством, что Государственный контракт от 24.12.2013 N 9-118 заключен с иным лицом - Управлением Росрезерва по ЦФО, отклоняется апелляционным судом как необоснованный, исходя из следующего.

В соответствии с условиями государственного контракта от 24.12.2013 N 9-118 комбинату делегируется часть функций по приемке выполненных работ (пункт 4.1), оплате, в том числе выплаты аванса (пункт 4.4), проверке качество работ (подпункт 5 пункта 6.1, пункты 10.2, 10.4), предъявлению требований о выплате неустойки (пункт 16.3).

Исходя из положений п. 1 ст. 711, ст. 762 ГК РФ и разъяснений, изложенных в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ путем подписания акта выполненных работ. Пунктом 3.3 контракта комбината предусмотрено, что оплата генеральным подрядчиком работ производится комбинатом на основании акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2. Указанные акты за выполненные работы подписывались комбинатом и обществом.

С учетом изложенного, и в связи с неполным выполнением обществом своих обязательств по реконструкции холодильника, находящегося на территории комбината, комбинат в силу закона обладает правом на обращение в суд в качестве истца к обществу в защиту своих нарушенных прав.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, сводятся к немотивированному несогласию с позицией суда первой инстанции, не подтверждают неправильное применение судом норм материального и процессуального права, в связи с этим не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

решение Арбитражного суда Смоленской области от 23.12.2016 по делу N А62-2743/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.