Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2010 года. Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дорошковой А.Г.,

судей Игнашиной Г.Д. и Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Солдатовой Т.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-2205/2010) Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Смоленская государственная медицинская академия Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию"

на решение Арбитражного суда Смоленской области от 29.03.2010 по делу N А62-9851/2009 (судья Бажанова Е.Г.), принятое по заявлению ГОУ ВПО "Смоленская государственная медицинская академия Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области, третье лицо: ООО "Радуга-М",

о признании недействительными решения и предписания от 25.11.2009,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: не явились,

от ответчика: не явились,

от третьего лица: не явились,

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Смоленская государственная медицинская академия Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания от 25.11.2009 Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - Управление), принятых по результатам рассмотрения жалобы ООО "Радуга-М" о нарушении порядка проведения аукциона на право заключения государственного контракта.

Определением арбитражного суда от 02.02.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Радуга-М".

Решением арбитражного суда от 29.03.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, учреждение обратилось с жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

ГОУ ВПО "Смоленская государственная медицинская Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию академия" направило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

Ответчик своего представителя не направил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, имеющимся в деле. Третье лицо извещено по юридическому адресу, что подтверждается телеграммой и в соответствии со ст. 123 АПК РФ является надлежащим извещением.

Руководствуясь ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка лиц, участвующих в деле, не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, государственным заказчиком -Учреждением на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.qov.ru 10.11.2009 было размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключения контракта N 107 на выполнение работ по монтажу и наладке систем автоматической пожарной сигнализации (далее - АПС) и оповещения людей о пожаре в административно-учебном и анатомических корпусах, бассейне, библиотеке и столовой академии и разработке проекта АПС административно-учебного корпуса.

19.11.2009 в адрес учреждения и Управления поступила жалоба ООО "Радуга-М" на действия государственного заказчика при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта N 107 (т. 1 л.д. 96-97).

Как следует из ответа Учреждения от 24.11.2009 г., часть замечаний им признаны, 23.11.2009 внесены изменения в аукционную документацию (т. 1 л.д. 99-100).

Управление ФАС по Смоленской области по результатам проверки жалобы Общества признало Учреждение нарушившим положения ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и ст. 9, ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", и 25.11.2009 вынесло решение и предписание N 48-Г.З.-09 о прекращении нарушения законодательства в сфере размещения заказов (т. 1 л.д. 105).

Считая указанные решение и предписание незаконными, нарушающими его права и законные интересы, Учреждение оспорило их в арбитражном суде.

Статьей 17 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

При проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В силу части 1 статьи 83 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" автоматические установки пожаротушения и пожарной сигнализации должны монтироваться в зданиях, сооружениях и строениях в соответствии с проектной документацией, разработанной и утвержденной в установленном порядке.

Как видно из материалов дела, по лоту N 1 предусмотрено выполнение работ по монтажу и наладке систем автоматической пожарной сигнализации и оповещения людей о пожаре в административно-учебном корпусе и разработке проекта автоматической пожарной сигнализации административно-учебного корпуса (с учетом изменений, внесенных в документацию 23.11.2009).

Поскольку как на проектирование, так и на монтаж требуется отдельное разрешение (лицензия), ООО "Радуга", специализирующееся на выполнении работ по монтажу пожарной сигнализации, посчитало, что соединение в одном лоте N 1 совершенно разных видов деятельности нарушает его права и интересы, противоречит положениям ст. 17 Федерального закона о защите конкуренции.

Признав жалобу Общества обоснованной, Управление указало, что в состав лота N 1 государственный заказчик необоснованно включил технологически и функционально не связанные между собой работы, что привело к ограничению конкуренции.

Кроме того, в пункте 3.4 проекта государственного контракта, разработанного государственным заказчиком, предусмотрена возможность изменения сроков и других условий выполнения работ, что не соответствует норме ч. 5 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Согласно подпунктам 38, 39 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) лицензированию подлежали как деятельность по тушению пожаров, так и деятельность по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Порядок выдачи лицензии на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений регламентировался Положением, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 25.10.2006 г. N 625.

Так как в соответствии со ст. 24 Федерального закона от 21.12.1994 N 69-ФЗ "О пожарной безопасности" в целях обеспечения предупреждения и тушения пожаров выполняются проектные работы, то выдача лицензий на эти работы осуществлялось в соответствии с Положением о лицензировании деятельности по тушению пожаров, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 25.10.2006 г. N 625, и Методическими указаниями по выдаче специальных разрешений (лицензий) в области энергетики РД-34-38.128-95 (утв. Минтопэнерго РФ 22.08.1995 г.).

В соответствии с п. 7 ст. 8 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности, прекращается лицензирование отдельных видов деятельности, в том числе деятельности по производству названных работ.

Вместе с тем, Федеральным законом от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" не установлены требования по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий, в связи с чем МЧС РФ в письме от 11.03.2010 N 19-1-15-1282 разъяснил, что лицензирование данного вида деятельности осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ.

Кроме того, МЧС РФ указало, что необходимо создание саморегулируемых организаций с возможной заменой лицензирования этого вида деятельности на механизм саморегулирования, что подразумевает наличие членства исполнителя работ в саморегулируемой организации, специализирующейся в области пожарной безопасности.

Относительно работ по проектированию системы пожаротушения и пожарной сигнализации, то Управление полагает, что они вошли в Перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденный Приказом Минрегиона России от 09.12.2008 N 274 во исполнение ч. 5 ст. 8 Федерального закона от 22.07.2008 N 148-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (предусматривает прекращение выдачу лицензий).

Поэтому, по мнению Управления, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.05.2008 N 405 "О некоторых вопросах деятельности Министерства регионального развития Российской Федерации" до внесения соответствующих изменений в нормативные акты выдача лицензий в области проектирования системы пожарной сигнализации осуществляет Минрегионразвития РФ.

Между тем Управлением ФАС не учтено, что указанным постановлением на Минрегионразвития возложена обязанность по лицензированию в области проектирования, строительства и инженерных изысканий для осуществления проектных монтажных, пусконаладочных работ в рамках строительной деятельности (на строящихся объектах). А с 1 января 2009 г. предоставление лицензий на осуществление указанных видов деятельности прекращено.

Таким образом, довод Управления о необходимости получения самостоятельной лицензии на осуществление проектных работ либо вступления в самостоятельную саморегулируемую организацию, специализирующуюся именно в области проектирования пожарной сигнализации, что препятствует участию в аукционе по лоту N 1, не основан на конкретных правовых нормах. В оспариваемых актах не обосновано требование о том, что для выполнения каждого вида работ необходимо членство в самостоятельных саморегулируемых организациях, не исключая тем самым возможность выполнения на одном и том же объекте двух видов работ по лоту N 1 одной организацией - членом саморегулируемой организации, специализирующейся как в области проектирования, так и монтажа системы пожарной сигнализации.

Поскольку в соответствии со ст. 24 Федерального закона о пожарной безопасности выполнение проектных работ и монтаж систем и средств противопожарной защиты являются мерами обеспечения предупреждения пожаров, то они функционально взаимосвязаны. Только то обстоятельство, что они относятся к разным группам (классам) услуг, не опровергает возможность объединения их в предмете контракта как взаимосвязанных.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданский кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами.

Пунктом 1 ст. 766 ГК РФ установлено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с п. 1 ст. 767 ГК РФ при уменьшении соответствующим государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ.

Из п. 3.4 проектов государственных контрактов следует, что при уменьшении соответствующими органами в установленном порядке средств государственного бюджета, выделанных для финансирования подрядных работ, стороны согласуют новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ.

Условие этого пункта не противоречит закону, так как буквально воспроизводит содержание части 1 статьи 767 Гражданского кодекса РФ, предполагающего, что обязанность по изменению иных условий выполнения работ будет вытекать именно по причине уменьшения бюджетного финансирования. В случае, если это обстоятельство не будет иметь место, то изменение условий контракта (в т.ч. и относительно сроков) беспредметно.

Таким образом, в настоящем пункте не предусмотрено право подрядчике на одностороннее изменение условий контракта, в связи с чем суд не усматривает конкуренций норм ГК РФ и Федерального закона N 94-ФЗ в правовом регулировании указанного условия государственного контракта.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа обоснованны, действия Заказчика нарушают права и интересы ООО "Радуга" как потенциального участника аукциона.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

Исходя из буквального содержания названной нормы в системной взаимосвязи с положениями главы 8 Закона о размещении заказов право на обжалование действий (бездействие) заказчика имеет участник размещения заказа, претендующий на заключение государственного или муниципального контракта.

Как указано в части 5 статьи 17 Закона, внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме, в том числе в форме электронного документа, заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней со дня поступления указанного запроса заказчик, уполномоченный орган обязаны направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику, в уполномоченный орган не позднее чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе (часть 1 статьи 24 Закона).

Разъяснение положений документации об аукционе и внесение в нее изменений осуществляются в соответствии со статьей 24 Закона с учетом особенностей, установленных частью 9 статьи 34 Закона (часть 8 статьи 34 Закона).

По смыслу приведенных нормативных положений лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт. В зависимости от способа размещения заказа это может быть подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки.

Сами по себе ознакомление претендента с документацией в электронном виде (без извещения в той или иной форме заказчика либо уполномоченного органа о своих намерениях, притязаниях) и его обращение в контролирующий орган или суд (сразу, без открытого выражения воли перед этими лицами) не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы поданной надлежащим субъектом (часть 1 статьи 57 Закона).

Государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав. Вместе с тем ничем не ограниченный контроль может мешать реализации общественных отношений, охраняемых законом. Поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в правоотношения, породить те или иные злоупотребления в сфере размещения заказов. При этом оценку подобным негативным актам целесообразно проводить как до, так и после размещения заказов и с учетом перспективы серьезных социальных последствий дестабилизации сложившихся прав и обязанностей значительного круга лиц. В связи с этим статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

Между тем, как установлено апелляционным судом и следует из названного решения, доказательств того, что общество является лицом, претендующим на заключение контракта, предпринявшим какие-либо действия, свидетельствующие о намерении ООО "Радуга-М" участвовать в конкурсе, антимонопольным органом не представлено.

При таких обстоятельствах у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы ООО "Радуга-М" и, соответственно, для проведения внеплановой проверки порядка размещения заказа и вынесения по результатам ее рассмотрения обжалуемых решения и предписания.

В связи с этим суд апелляционной инстанции пришел к выводу о признании решения и предписания антимонопольного органа от 25.11.2009 по делу N 48-Г.З.-09 не соответствующими закону и согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признал указанные акты недействительными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Смоленская государственная медицинская академия Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию" по госпошлине в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе относятся на Управление Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области. Подлинное пл. поручение на оплату госпошлины при подаче апелляционной жалобы заявителем не представлено.

Излишне уплаченная госпошлина в размере 1000 руб. подлежит возврату, поскольку согласно разъяснению, данному в п. 1 Информационного письма ВАС РФ от 11.05.2010 N 139, при подаче апелляционной жалобы по рассмотренной категории споров юридические лица уплачивают госпошлину в сумме 1000 рублей.

Дело рассмотрено в судебном заседании 10.06.2010, после перерыва 18.06.2010.

Руководствуясь ч. 2 ст. 269, ч. 1 ст. 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

Решение Арбитражного суда Смоленской области от 29.03.2010 по делу N А62-9851/2009 отменить.

Признать недействительными решение от 25.11.2009 и предписание от 25.11.2009 Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области по делу N 48-Г.З.-09.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (214000, г. Смоленск, ул. Октябрьской революции, д. 14-а) в пользу Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Смоленская государственная медицинская академия Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию" (214019, г. Смоленск, ул. Крупской, д. 28) 1 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить Государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Смоленская государственная медицинская академия Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию" (214019, г. Смоленск, ул. Крупской, д. 28) из федерального бюджета 1 000 рублей госпошлины, излишне уплаченной по заявке на кассовый расход от 19.04.2010 N 2197.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок со дня изготовления постановления в полном объеме.