Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 февраля 2010 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Свиридовой С.Б.,

судей Скрынникова В.А.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фефеловой М.Ю.,

при участии:

от налогового органа: Лезной О.И., главного специалиста-эксперта, доверенность N 04-11/181172 от 29.12.2008 г., удостоверение серии <...> действительно 31.12.2009 г., Федотова М.С., ведущего специалиста-эксперта, доверенность N 04-12/ от 18.12.2009 г., удостоверение серии <...> действительно до 31.12.2014 г.,

от налогоплательщика: Марщук В.И., представителя, доверенность б/н от 17.12.2009 г., паспорт <...>, Сополева А.Г., представителя, доверенность б/н от 01.12.2009 г., паспорт <...>,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску на решение Арбитражного суда Курской области от 16 октября 2009 года по делу N А35-6023/2009 (судья А.Н. Ольховиков), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Быстрый ресторан" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску о признании частично недействительным решения N 15-11/50 от 17.04.2009 года,

Общество с ограниченной ответственностью "Быстрый ресторан" (далее - ООО "Быстрый ресторан", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску (далее - ИФНС России по г. Курску, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения ИФНС России по г. Курску N 15-11/50 от 17.04.2009 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части взыскания штрафа в сумме 65 626 руб. 28 коп. по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) за неуплату налога на прибыль организаций, штрафа в сумме 656 262 руб. 84 коп. по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций, штрафа в сумме 1 083 835 руб. 60 коп. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, штрафа в сумме 9 271 416 руб. 80 коп. по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, штрафа в сумме 12 672 руб. 63 коп. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на имущество организаций, штрафа в сумме 126 726 руб. 32 коп. по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на имущество организаций, штрафа в сумме 61 974 руб. 24 коп. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого социального налога, штрафа в сумме 349 885 руб. 14 коп. по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу, штрафа в сумме 100 руб. по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление налоговых расчетов авансовых платежей по единому социальному налогу, пеней по налогу на прибыль организаций в сумме 267 902 руб. 90 коп., пеней по налогу на имущество организаций в сумме 58 374 руб. 20 коп., пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 105 751 руб. 24 коп., пеней по единому социальному налогу в сумме 263 219 руб. 53 коп., налога на прибыль организаций в сумме 984 394 руб. 27 коп., налога на добавленную стоимость в сумме 18 596 906 руб., налога на имущество организаций в сумме 235 117 руб. 08 коп., единого социального налога в сумме 984 857 руб. 97 коп. (с учетом уточнения требований).

Решением Арбитражного суда Курской области от 16.10.2009 г. уточненные требования общества удовлетворены полностью, решение инспекции N 15-11/50 от 17.04.2009 г. признано недействительным в оспариваемой части, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, налоговый орган, ссылаясь на нарушение норм материального права, обратился с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене состоявшегося решения и просит принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование апелляционной жалобы ИФНС России по г. Курску ссылается на то обстоятельство, что составление и направление акта по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля не предусмотрено ст. 100 НК РФ, следовательно, не является нарушением процедуры рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, предусмотренной ст. 101 НК РФ. Инспекция не согласна с выводом суда области о непревышении площади зала обслуживания установленного ст. 346.26 НК РФ ограничения для целей применения единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поскольку при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания в ресторане "Дача-1" налогоплательщиком не использовались эвакуационные проходы площадью 63,3 кв. м для размещения посадочных мест для посетителей и данные площади им не арендовались. Также, налоговый орган считает ошибочным вывод суда первой инстанции о правомерном применении обществом специального налогового режима при осуществлении услуг общественного питания в кафе "СИАМ". Указывает, что оплата за оказание услуг по обеспечению присутствия и продаже продукции не может рассматриваться в качестве скидки продавца.

В судебном заседании 18.12.2009 г. объявлялся перерыв до 25.12.2009 г. (с учетом выходных дней).

Представители ИФНС России по г. Курску поддержали доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, просили суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ООО "Быстрый ресторан" возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просили суд оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Как установлено судом области и следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Быстрый ресторан", по результатам которой был составлен акт N 15-11/9 от 09.02.2009 г. и принято решение N 15-11/25 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По итогам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией принято решение N 15-11/25 от 06.02.2009 г. о привлечении к налоговой ответственности.

Данным решением ООО "Быстрый ресторан" привлечено к ответственности в виде штрафа в сумме 65 626 руб. 28 коп. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций, штрафа в сумме 656 262 руб. 84 коп. по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций, штрафа в сумме 1 083 835 руб. 60 коп. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, штрафа в сумме 9 271 416 руб. 80 коп. по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, штрафа в сумме 12 672 руб. 63 коп. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на имущество организаций, штрафа в сумме 126 726 руб. 32 коп. по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на имущество организаций, штрафа в сумме 61 974 руб. 24 коп. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого социального налога, штрафа в сумме 349 885 руб. 14 коп. по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу, штрафа в сумме 100 руб. по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление налоговых расчетов авансовых платежей по единому социальному налогу, штрафа в сумме 97 руб. 14 коп. по ст. 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих перечислению налоговым агентом, начислены пени по налогу на прибыль организаций в сумме 267 902 руб. 90 коп., пени по налогу на имущество организаций в сумме 58 374 руб. 20 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 105 751 руб. 24 коп., пени по единому социальному налогу в сумме 263 219 руб. 53 коп., пени по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент) в сумме 211 руб. 57 коп., предложено уплатить налог на прибыль организаций в сумме 984 394 руб. 27 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 18 596 906 руб., налог на имущество организаций в сумме 235 117 руб. 08 коп., единый социальный налог в сумме 984 857 руб. 97 коп., налог на доходы физических лиц (налоговый агент) в сумме 1 457 руб. 17 коп.

Основанием для принятия оспариваемого решения, послужил вывод налогового органа о том, что ООО "Быстрый ресторан" в проверяемом периоде по деятельности по организации услуг общественного питания неправомерно применяло специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поскольку площадь залов обслуживания посетителей, используемых им при оказании услуг общественного питания, превышала 150 кв. м.

В связи с этим по результатам выездной налоговой проверки обществу были доначислены налоги, уплачиваемые при применении общего режима налогообложения, исходя из суммы выручки, полученной налогоплательщиком от деятельности по оказанию услуг общественного питания, соответствующие суммы пеней, а также штрафы за неуплату налогов и непредставление в установленный законом срок соответствующих налоговых деклараций (налоговых расчетов авансовых платежей).

Не согласившись с решением налогового органа в оспариваемой части, полагая, что оно противоречит действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, ООО "Быстрый ресторан" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования общества, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 346.28 НК РФ плательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта РФ, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В силу п. 2 ст. 346.26 НК РФ указанная система налогообложения может применяться в отношении оказания услуг общественного питания при использовании зала площадью не более 150 кв. м.

Законом Курской области от 26.11.2002 г. N 54-ЗКО "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" на территории Курской области введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Согласно п. 2 ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, которая рассчитывается как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Физическим показателем для деятельности по оказанию услуг общественного питания физическим показателем определена "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)" с базовой доходностью 1000 руб. в месяц.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Таким образом, основным критерием, характеризующим площадь зала обслуживания посетителей в целях исчисления единого налога, является его фактическое использование при осуществлении деятельности в сфере оказания услуг общественного питания. При этом, размер фактически используемой для обеспечения оказания услуг общественного питания может быть определен на основании любых имеющихся у налогоплательщика правоустанавливающих документов или технических документов.

В целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект организации общественного питания документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информация, подтверждающая право пользования данным объектом, разрешение на право обслуживания посетителей.

Из смысла изложенных норм следует, что при исчислении единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности площадь зала обслуживания посетителей определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как усматривается из материалов налоговой проверки, в проверяемом периоде общество осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания в нежилом помещении на цокольном этаже нежилого здания по адресу: Курск, ул. Радищева, 7 - ресторан "Дача-1".

Инспекцией установлено, что ООО "Быстрый ресторан" в проверенном периоде не являлось собственником данного нежилого помещения, а арендовало его на основании следующих договоров аренды: в период с 01.04.2005 г. по 31.12.2005 г. на основании договора N 03 от 01.04.2005 года, согласно которому ООО "СИТИ" передает, а Общество принимает в аренду нежилые помещения площадью 400 кв. м, в том числе: 150 кв. м - зал обслуживания посетителей и 250 кв. м - подсобные и административно-бытовые помещения расположенные по адресу: г. Курск, ул. Радищева, д. 7 (копия договора приобщена к материалам дела-Том 4, л.д. 88-92); в период с 01.01.2006 по 31.12.2006 на основании договора N 2/2006 от 01.01.2006 года, согласно которому ООО "СИТИ" передает, а Общество принимает в аренду нежилые помещения площадью 408,6 кв. м, в том числе: 150 кв. м - зал обслуживания посетителей и 258,6 кв. м - подсобные и административно-бытовые помещения, расположенные по адресу: г. Курск, ул. Радищева, д. 7 7 (копия договора приобщена к материалам дела-Том 4, л.д. 96-102). Согласно дополнительному соглашению от 04.08.2006 с ООО "НИЛ" (правопреемник ООО "СИТИ") площадь передаваемого в аренду нежилого помещения составляет 402,4 кв. м, в том числе 150 кв. м - зал обслуживания посетителей и 252,4 кв. м - подсобные и административно-бытовые помещения (копия приобщена к материалам дела - Том 4, л.д. 104); в период с 30.12.2007 по 29.12.2008 на основании договора аренды нежилого помещения б\н от 26.12.2007 года, согласно которому ООО "НИЛ" передает, а Общество принимает в аренду нежилые помещения площадью 402,4 кв. м, в том числе: 150 кв. м - зал обслуживания посетителей и 252,4 кв. м - подсобные и административно-бытовые помещения, расположенные по адресу: г. Курск, ул. Радищева, д. 7 (копия приобщена -Том 4, л.д. 93-95). Согласно дополнительному соглашению N 3 от 21.07.2008 (Том 4, л.д. 107) к договору аренды от 26.12.2007 ООО "Нил" передало в аренду ООО "Быстрый ресторан" нежилые помещения цокольного этажа, площадью 318,43 кв. м, в том числе 104,45 кв. м -площадь зала обслуживания посетителей, 75 кв. м - площадь под раздачей готовой продукции, проходом к раздаче и кассовым терминалам, 133,88 кв. м - подсобные и административные помещения. При этом арендатор не принял в аренду расположенные в помещении эксплуатационные проходы к водомерному и телефонным узлам и вентиляционной камере, общей площадью 68.5 кв. м (пункт 1 соглашения).

ООО "НИЛ" и ООО "Быстрый ресторан" 21.07.2008 г. составлен "акт согласования" (Том 4, л.д. 108), в соответствии с которым стороны пришли к соглашению о том, что по договорам аренды с 01.01.2006 г. в ООО "Быстрый ресторан" арендует одно и то же помещение, площадь которого не изменялась, в течение всего периода аренды эксплуатационные проходы общей площадью 68,5 кв. м не должны были использоваться и не использовались для размещения посадочных мест для посетителей кафе и технологического оборудования.

По мнению налогового органа, наличие путей эвакуации и их площадь указаны лишь в дополнительном соглашении N 3 от 21.07.2008 г. к договору аренды от 26.12.2007 г., в связи с чем, действие данного соглашения распространяется на отношения сторон после даты его заключения, т.е. с 21.07.2008 г.

Суд первой инстанции, со ссылкой на ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации обоснованно указал, что представленные налогоплательщиком договоры аренды и дополнительные соглашения к ним подтверждают правомерность применения специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом, каких-либо правоустанавливающих документов, подтверждающих вывод инспекции об использовании обществом при оказании услуг общественного питания помещения с залом обслуживания посетителей с площадью превышающей 150 кв. м, в материалы дела не представлены.

Указание инспекции на "рабочий проект реконструкции цокольного этажа административного здания, расположенного по адресу: г. Курск, ул. Радищева, 7, под кафе", выполненный Обществом с ограниченной ответственностью "Арикон-Т" с указанием площади помещения - 191,08 кв. м, правомерно не принята судом во внимание, поскольку доказательств передачи арендатору помещения данной площадью его собственником, в материалы дела также представлено не было.

При этом, в материалах дела имеется экспертное заключение N 06501001199/1 от 23 марта 2009 года, согласно которому, в результате фактического обмера нежилого помещения по ул. Радищева, 7 в г. Курске, экспертом установлено, что площадь, занятая посадочными местами для посетителей, не превышает 150 кв. м.

Согласно ГОСТ Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения", зал предприятия общественного питания - это специально оборудованное помещение, предназначенное для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции, вместимость которого определяется нормативным числом потребителей, выраженным через число мест. Место (посадочное место) - это часть площади зала, оборудованное соответствии с нормативами для обслуживания посетителей.

ГОСТ Р 50764-95 "Услуги общественного питания" устанавливает классификацию услуг общественного питания, общие требования к качеству услуг и обязательные требования по безопасности услуг, оказываемых в сфере общественного питания. Указанный стандарт применяется предприятиями общественного питания с целью обеспечения безопасности для жизни и здоровья потребителей и охраны окружающей среды.

В пункте 6.2.2 стандарта указано, что условия обслуживания при предоставлении услуг должны соответствовать требованиям действующей нормативной документации по уровню шума, архитектурно-планировочным и конструктивным решениям, показателям электро-, пожаро-, и взрывоопасности, требованиям СНиП 2.08.02-89. Таким образом, выполнение указанных условий является обязательным при оказании услуг общественного питания.

Согласно требованиям пожарной безопасности (СНиП 2.08.02-89) в помещении должны быть эвакуационные пути (проходы) и выходы. СНиП указывают, как должны располагаться эвакуационные пути, их расположение относительно конфигурации зала, их размеры и т. д

Пути эвакуации не могут считаться проходами между столами, т.к. согласно пп 6.2 и 6.5 СНиП 21-01-97 "Пожарная безопасность зданий и сооружений" эвакуация осуществляется по путям эвакуации через эвакуационные выходы. Выходы не соответствующие п. 6.9 при организации и проектирования процесса эвакуации из всех помещений и зданий не учитываются. Согласно п. 6 СНиП 21-01-97 защита людей на путях эвакуации обеспечивается комплексом объемно-планировочных, эргономических, инженерно-технических и организационных мероприятий. В соответствии с п. 53 ППБ 01-03 "Правила пожарной безопасности Российской Федерации" при эксплуатации эвакуационных путей и выходов запрещается: загромождать эвакуационные пути и выходы (в том числе проходы, коридоры, двери) различными материалами, оборудованием, мусором и другими предметами. Согласно п. 54 ППБ001-03 при эксплуатации эвакуационных путей и выходов должно быть обеспечено соблюдение проектных решений и требований нормативных документов по пожарной безопасности (в том числе по освещенности, количеству, размерам и объемно - планировочным решениям эвакуационных путей и выходов).

В соответствии с п. 43 ППБ 01-03 "Правила пожарной безопасности в РФ" при определении максимально допустимого количества людей в помещении (зрительные, обеденные, выставочные, торговые, биржевые и другие залы) следует принимать расчетную площадь, приходящуюся на одного человека, в размере 0,75 кв. м /чел. При этом размеры путей эвакуации и эвакуационных выходов должны обеспечивать эвакуацию людей за пределы зальных помещений в течение необходимого времени. В зданиях и сооружениях (кроме жилых домов) при единовременном нахождении на этаже более 10 человек должны быть разработаны и на видных местах вывешены планы (схемы) эвакуации людей в случае пожара, а также предусмотрена система (установка) оповещения людей о пожаре (п. 16 ППБ 01-03), а именно, схема помещения с указанием целевого использования каждой его части, план - схема эвакуации людей из помещении, из которого было бы видно, что в момент эвакуации люди могут находиться только в определенной части помещения.

Факт выделения путей эвакуации в помещении кафе "Дача 1" подтвержден "Планом эвакуации" (Том 9, л.д. 113), согласованным с Управлением государственного пожарного надзора МЧС России по Курской области и инспекцией не оспаривается.

Таким образом, следует признать ошибочным включение инспекцией площади эвакуационных проходов в общую площадь зала обслуживания посетителей. В связи с чем, суд области пришел к правильному выводу, что площадь помещения, отводимая под пути эвакуации, не должна включаться в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения единого налога на вмененный доход.

Кроме того, в ходе проверки инспекцией было установлено, что в проверяемом периоде общество осуществляло деятельность по организации услуг общественного питания в нежилом помещении по адресу: г. Курск, ул. К. Маркса, д. 59 - ресторан "Сиам".

По результатам проверки инспекцией сделан вывод о неправомерном применении налогоплательщиком специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности в отношении оказания услуг общественного питания в данном нежилом помещении.

Так, общество в проверяемом периоде осуществляло деятельность по организации услуг общественного питания в ресторане "Сиам", расположенном по адресу: г. Курск, ул. К. Маркса, 59. Данное нежилое помещение было принято налогоплательщиком во временное пользование от ООО "Стайл" по договорам субаренды.

Согласно материалам дела, 01.06.2006 года между ООО "Стайл" и ООО "Быстрый ресторан" заключен договор субаренды нежилых помещений N 2-ДСС, согласно которому ООО "Стайл" передает, а общество принимает в субаренду (во временное владение и пользование) нежилые помещения, расположенные на третьем этаже в "Торговом комплексе", расположенном по адресу: г. Курск, ул. К. Маркса, 59, площадью 182,9 кв. м для размещения административных и складских помещений (срок действия договора субаренды 7 лет со дня подписания).

Также, 01.06.2006 года между ООО "Стайл" и ООО "Быстрый ресторан" был заключен договор субаренды нежилых помещений N 3-ДСС (Том 4, л.д. 52-56) согласно которому ООО "Стайл" передает, а общество принимает в субаренду (во временное владение и пользование) нежилые помещения, расположенные на третьем этаже в "Торговом комплексе", расположенном по адресу: г. Курск, ул. К. Маркса, 59, площадью 149,6 кв. м для организации общественного питания с правом торговли пивом (срок действия договора субаренды с 01.06.2006 г. по 01.05.2007 г.).

01.05.2007 года между ООО "Стайл" и ООО "Быстрый ресторан" был заключен договор субаренды нежилых помещений (б/н) (Том 4, л.д. 57-63), согласно которому ООО "Стайл" передает, а общество принимает в субаренду (во временное владение и пользование) нежилые помещения, расположенные на третьем этаже в "Торговом комплексе", расположенном по адресу: г. Курск, ул. К. Маркса, 59, площадью 149,6 кв. м для организации общественного питания с правом торговли пивом (срок действия договора субаренды с 01.05.2007 г. по 31.12.2007 г.).

01.01.2008 года между ООО "Стайл" и ООО "Быстрый ресторан" был заключен договор субаренды нежилых помещений (Том 4, л.д. 47-51), согласно которому ООО "Стайл" передает, а общество принимает в субаренду (во временное владение и пользование) нежилые помещения, расположенные на третьем этаже в "Торговом комплексе", расположенном по адресу: г. Курск, ул. К. Маркса, 59, площадью 149,6 кв. м для организации общественного питания с правом торговли пивом (срок действия договора субаренды с 01.01.2008 г. по 30.11.2008 г.). 30.04.2008 ООО "Стайл" и ООО "Быстрый ресторан" пришли к соглашению (Том 4, л.д. 87) о внесении в договор субаренды от 01.01.2008 г. изменений в части площади передаваемого в аренду помещения, установив ее в размере 195,9 кв. м, в том числе зал обслуживания посетителей площадью 81,4 кв. м.

Анализ указанных договоров и дополнительных соглашений к ним позволяет сделать вывод о правомерности применения обществом специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности, поскольку не содержат сведений об использовании заявителем зала обслуживания посетителей с площадью, превышающей 150 кв. м.

Из оспариваемого решения инспекции видно, что обществом на основании вышеназванных договоров аренды использовался зал обслуживания посетителей площадью 94,85 кв. м. Вместе с тем, налоговым органом сделан вывод, что обществом наряду с арендованным помещением в целях обслуживания посетителей использовались помещения (части помещения), арендованные ООО "Быстрый ресторан +" и индивидуальным предпринимателем Каплиным А.И. Данные помещения (части помещения) также находились на третьем этаже торгового комплекса расположенном по ул. К. Маркса, 59, в г. Курске.

Части помещения, арендованные ООО "Быстрый ресторан +", ООО "Быстрый ресторан" и ИП Каплиным А.И., граничили между собой, что послужило основанием для вывода инспекции об использовании заявителем помещения (частей помещения), арендованных названными лицами. При этом инспекция сослалась на взаимозависимость Общества, ООО "Быстрый ресторан +", индивидуального предпринимателя Каплина А.И., и в расчете использовала площадь помещения (179,08 кв. м), арендованного ООО "Быстрый ресторан+" у ООО "Стайл", а также площадь помещения (232,36 кв. м), арендованного ИП Каплиным А.И. у ООО "Стайл".

По мнению налогового органа, площадь зала обслуживания посетителей, использовавшегося обществом, необходимо рассчитывать путем сложения площади зала в границах договоров аренды между ООО "Стайл" и ООО "Быстрый ресторан" (94,85 кв. м), площади зала обслуживания в границах договоров аренды между ООО "Стайл" и ИП Каплиным А.И., а также между ООО "Стайл" и ООО "Быстрый ресторан+" (81,40 кв. м). При расчете площади инспекция сослалась на экспертное заключение N 06501001199 от 23 марта 2009 года (Том 8, л.д. 23-27).

Площадь зала обслуживания посетителей в границах договоров аренды между ООО "Стайл" и ООО "Быстрый ресторан" (94,85 кв. м) определена налоговым органом путем сложения площади зала, занятой посадочными местами для посетителей с учетом проходов между столами (72,22 кв. м) и площади зала, занятой предметами интерьера (22,63 кв. м), при этом исключены площади эвакуационных проходов. Аналогичным образом была определена площадь зала обслуживания посетителей в границах договоров аренды между ООО "Стайл" и ИП Каплиным А.И., а также между ООО "Стайл" и ООО "Быстрый ресторан +" (81,40 кв. м), а именно путем суммирования площади зала, занятой посадочными местами с учетом проходов между столами (54,10 кв. м) и площади зала, занятой предметами интерьера (27,30 кв. м).

В результате инспекцией площадь зала обслуживания посетителей определена в размере 176,25 кв. м (94,85 + 81,4). Таким образом, размер площади зала обслуживания посетителей определен расчетным путем, формально исходя из площади по договорам аренды ООО "Быстрый ресторан+" и ИП Каплина А.И.

Инспекция в оспариваемом решении указывает, что части помещения, арендуемые ООО "Быстрый ресторан +", ИП Каплиным А.И. и ООО "Быстрый ресторан", разделены легкими металлическими перегородками, на этих частях находятся идентичными по форме и стилю столы и стулья. Также инспекция ссылается на показания свидетелей, подтвердивших, что посетители принимали пищу на всех столиках, расположенных на площади от раздачи до "Суши-бара", рабочий персонал убирал данную территорию, т.е. фактически для обслуживания использовались часть помещения, арендованная названными лицами. Факт использования части помещения, арендованной другими лицами, подтвержден представленными в материалы дела протоколами допроса свидетелей.

Вместе с тем, сведений о размере площади, арендованной ООО "Быстрый ресторан +" и Каплиным, занятой столами и использовавшейся заявителем, в материалы дела не представлено.

Представленные в материалы дела протоколы осмотра, протоколы допросов, заключения эксперта, составленные в 2009 году, не могут подтверждаться обстоятельства о фактической площади зала обслуживания, имевшей место в 2006-2008 годах. Данное обстоятельство не опровергается и инспекцией, указывающей в оспариваемом решении, пояснениях по делу, что в ресторане "Сиам" отсутствуют стационарные посадочные места, расположение столов, стульев, предметов интерьера изменялось в проверяемом периоде и во время проверки.

Относительно спора сторон об обоснованности включения инспекцией в размер площади зала обслуживания посетителей площади, занятой предметами интерьера, суд первой инстанции правомерно, с учетом положений ст. 346.27 НК РФ указал, что площадь помещения, занятая предметами интерьера, не должна включаться в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения единого налога на вмененный доход.

Рассматривая настоящий спор по существу, с учетом установленных обстоятельств дела, суд области пришел к правомерному выводу о том, что бесспорных доказательств оказания обществом услуг общественного питания на площади, превышающей 150 кв. м, инспекцией не представлено.

Также инспекцией сделан вывод о неправомерной неуплате налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, единого социального налога (расчет доначисленных сумм налогов по данному эпизоду приобщен к материалам дела - Том 10, л.д. 27-29). Основанием послужил вывод налогового органа о получении Обществом выручки в сумме 1 065 000 руб. от оказания услуг по "обеспечению рекламной поддержки, присутствия и продаже продукции заказчика в категории пиво во всех торговых точках исполнителя" (стр. 21 оспариваемого решения - Том 1, л.д. 34).

Судом установлено, что ООО "Быстрый ресторан" (исполнитель) были заключены следующие договоры с ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" (заказчик), ИП Воропаевым В.Д. (официальный дистрибьютор ОАО "Пивоваренная компания "Балтика - (заказчик): договор N 1 от 15.12.2005 года (Том 10, л.д. 31-33), согласно которому исполнитель обязуется в течение одного года с даты подписания договора обеспечить присутствие и продажу продукции заказчика в ресторане "Сиам", расположенном по адресу: г. Курск, ул. К. Маркса, 59 (пункт 1.1), выполнять работы по рекламе продукции заказчика в рамках рекламных программ исполнителя, в объеме и на условиях, предусмотренных данным договором (пункт 2.2). Оплата по данному договору была произведена на расчетный счет Общества в филиале ЗАО "Газэнергопромбанк" в размере 440 000 руб.; договор N 01/1 от 15.02.2007 года, согласно которому исполнитель обязуется в течение одного года с даты подписания договора обеспечить присутствие и продажу продукции заказчика в ресторане "Сиам", расположенном по адресу: г. Курск, ул. К. Маркса, 59, в ресторане "Дача", расположенном по адресу: г. Курск, ул. Радищева, 7А, ресторане "Дача-2", расположенном по адресу: г. Курск, пр-т Хрущева, 5, ресторане "Дача-3", расположенном по адресу: г. Курск, ул. Садовая, 5, а также обеспечить присутствие и продажу продукции Заказчика во вновь открывающихся заведениях исполнителя; также заказчик поручает исполнителю выполнять работы по рекламе продукции заказчика в рамках рекламных программ исполнителя, в объеме и на условиях, предусмотренных данным договором. Оплата по данному договору была произведена на расчетный счет Общества в филиале ЗАО "Газэнергопромбанк" в размере 440 000 руб.; договор б/н от 01.04.2008 года, согласно которому исполнитель обязуется в течение одного года с даты подписания договора обеспечить присутствие и продажу продукции заказчика во всех торговых точках исполнителя, а также во вновь открывающихся заведениях исполнителя; также заказчик поручает исполнителю выполнять работы по рекламе продукции заказчика в рамках рекламных программ исполнителя, в объеме и на условиях, предусмотренных данным договором. Оплата по данному договору была произведена на расчетный счет Общества в филиале ЗАО "Газэнергопромбанк" в размере 175 000 руб.

Согласно условиям данных договоров, "Исполнитель" обязался обеспечивать присутствие и продажу продукции заказчика в категории "пиво" на территории всех заведений исполнителя, в ассортименте, согласованном сторонами, обеспечивать рекламную поддержку по согласованию с заказчиком, закупать продукцию заказчика в ассортименте согласно приложению к договору, предоставлять доступ представителям заказчика для контроля за исполнением условий договоров. Сторонами в соответствии с данными договорами и приложениями к ним было определен ассортимент продукции и ее количество. Также сторонами была утверждена форма акта о выполнении плана закупок.

Стороны подписали акты выполненных работ: N 3 от 02.03.2006 г., N 2 от 06.02.2007 г., N 5 от 01.06.2007 г., N 11 от 10.09.2007 г., N 3 от 14.01.2008 г., N 10 от 20.06.2008 г., в которых со ссылкой на реквизиты договора указали наименование выполненных работ: "обеспечение присутствия и продажи продукции заказчика по договору...". В платежных поручениях заказчик указывал назначение платежа: "за продвижение продаж продукции" и "обеспечение присутствия и продажи продукции". Общая сумма денежных средств, перечисленная заказчиками (ОАО "Пивоваренная компания "Балтика", ИП Воропаев В.Д.) составила 1 065 000 руб.

По мнению налогового органа, полученные обществом денежные средства являются выручкой от оказания услуг по рекламной поддержке, в связи с чем, подлежит обложению налогами по общей системе налогообложения.

Признавая указанный довод инспекции необоснованным, суд области правомерно указал на следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", реклама-информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 ФЗ от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе").

Оспариваемое решение не содержит ссылок на доказательства, подтверждающие распространение обществом рекламы, не представлены они и в ходе судебного разбирательства.

Согласно статье 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон и существа смешанного договора. В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, а при неясности условий определяется общий смысл договора и действительная воля сторон с учетом цели договора.

В вышеперечисленных договорах общество обязалось обеспечивать присутствие и продажу продукции заказчика в категории "пиво" на территории всех заведений исполнителя, в ассортименте, согласованном сторонами, обеспечивать рекламную поддержку по согласованию с заказчиком.

По результатам выполнения договорных обязательств были составлены акты выполненных работ с формулировкой "обеспечение присутствия и продажи продукции". Доказательств выполнения иных работ (услуг), предусмотренных договорами N 1 от 15.12.2005 г., N 01/1 от 15.02.2007 г., от 01.04.2008 г., их оплаты, в материалы дела не представлено.

Таким образом, поскольку выплата денежных средств заказчиком не связана с выполнением каких-либо конкретных работ (оказанием услуг), была обусловлена приобретением определенного количества продукции, полученные обществом денежные средства являлись по своей природе ценовой скидкой.

При изложенных обстоятельствах следует признать верным вывод суда первой инстанции об отсутствии у инспекции правовых оснований для квалификации денежных средств в сумме 1 065 000 руб., как выручки от оказания рекламных услуг и доначисления налогов по общей системе налогообложения.

Кроме того, признавая недействительным оспариваемое решение инспекции, суд первой инстанции обоснованно указал на нарушение налоговым органом ст. 101 НК РФ.

Акт налоговой проверки составляется уполномоченными должностными лицами налоговых органов по результатам выездной налоговой проверки в соответствии с пунктам 1 и 2 статьи 100 НК РФ.

При этом в акте должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса РФ, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (п. п. 12, 13 п. 3 ст. 100 НК РФ).

Пунктом 5 статьи 100 НК РФ предусмотрено вручение акта налоговой проверки налогоплательщику. Исходя из положения п. 6 ст. 100 НК РФ, направление акта является основанием для составления налогоплательщиком возражений на него, которые он вправе представить в налоговый орган в 15 дней со дня получения документа.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста (п. 4 ст. 101 НК РФ), а также решен вопрос о необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых (п. 6 ст. 101 НК РФ).

В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля сведения также относятся к материалам налоговой проверки, являются доказательствами совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения либо свидетельствуют об обратном, в связи с чем, должны быть предоставлены налогоплательщику для ознакомления и обеспечения права налогоплательщика представить свои объяснения.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ).

Из смысла взаимосвязанных положений статей 100 и 101 Налогового кодекса следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Учитывая изложенное, решение о привлечении плательщика к ответственности во всех случаях должно основываться на результатах, отраженных в акте проверки.

Судом установлено, что приводя данные о площади в оспариваемом решении (стр. 23 - Том 1, л.д. 36, стр. 26 - Том 1, л.д. 39), инспекция ссылается на результаты экспертизы, полученные в результате дополнительных мероприятий налогового контроля. Из этого следует, что выводы оспариваемого решения инспекция основаны на фактическом обмере площади помещений, произведенном экспертом Курской торгово-промышленной палаты (экспертные заключения N 06501001199/1 и N 06501001199 от 23 марта 2009 года - Том 8, л.д. 21-27).

В акте выездной налоговой проверки от 09.02.2009 г. N 15-11/9 (Том 2 л.д. 16-51) инспекция указывает на превышение площади 150 кв. м, не ссылаясь при этом на конкретные экспертные заключения. Так, в отношении ресторана "Дача" инспекция указывает на площадь 169,5 кв. м (стр. 7 акта - Том 2, л.д. 22), в отношении ресторана "Сиам" инспекция в акте не приводит данных о площади, причем заключает, что площадь превышала 150 кв. м, что является нарушением положений ст. 101 НК РФ.

Доказательств того, что обществу вручались документы, полученные инспекцией по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, либо налогоплательщик иным образом уведомлялся о результатах проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля и соответствующих выводах проверяющих, суду не представлено.

Таким образом, в рассматриваемом случае налогоплательщику не была предоставлена возможность представить свои возражения (объяснения) по данным документам, а также относительно выводов инспекции, основанных на полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля документах, что свидетельствует о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

С учетом фактических обстоятельств дела и приведенных норм материального права, суд апелляционной инстанции считает, что в нарушение указанных процессуальных норм инспекцией не были представлены доказательства законности принятого решения N 15-11/50 от 17.04.2009 г., вследствие чего данный ненормативный правовой акт налогового органа правомерно признан недействительным судом первой инстанции в оспариваемой части.

Доводы апелляционной жалобы, по сути повторяют доводы, заявленные инспекцией в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, и которые обоснованно отклонены судом первой инстанции по основаниям изложенным выше.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Курской области отмене не подлежит.

Учитывая результат рассмотрения апелляционной жалобы, а также то обстоятельство, что на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 337.37 Налогового кодекса РФ налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд в качестве истца и ответчика, оснований для взыскания или возврата государственной пошлины апелляционная коллегия не усматривает.

Руководствуясь статьями 16, 17, 258, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Решение Арбитражного суда Курской области от 16 октября 2009 года по делу N А35-6023/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.