Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2012 года

Полный текст постановления изготовлен 14 августа 2012 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Михайловой Т.Л.,

судей: Скрынникова В.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бауман Л.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску на решение Арбитражного суда Курской области от 29.05.2012 по делу N А35-4212/2012 (судья Горевой Д.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью фирма "Магазин N 8" (ОГРН 1024600945060 ИНН 4630001843) к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску о признании незаконным ненормативного акта налогового органа,

при участии в судебном заседании:

от налогового органа: Симоненковой А.Е., по доверенности N 07-16/000361 от 12.01.2012,

от налогоплательщика: Баранова С.В., по доверенности б/н от 10.01.2012,

Общество с ограниченной ответственностью фирма "Магазин N 8" (далее - фирма "Магазин N 8", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением (с учетом уточнений от 10.05.2012) о признании незаконным решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску (далее - налоговый орган) N 16-11/196 от 30.12.2011 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- применения налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 4 195 руб. 60 коп. за не уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности;

- начисления пени в сумме 3 495 руб. 28 коп. за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности;

- предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход в сумме 41 956 руб. 00 коп.;

- предложения уплатить начисленные суммы штрафа и пеней за не уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Решением Арбитражного суда Курской области от 29.05.2012 заявленные налогоплательщиком требования удовлетворены, решение инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску N 16-11/196 от 30.12.2011 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано незаконным в оспариваемой части.

Инспекция, не согласившись с состоявшимся судебным актом, обратилась с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции как принятого с нарушением норм материального и процессуального права, без учета фактических обстоятельств дела, и просит принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция ссылается на несоответствие выводов суда области фактическим обстоятельствам дела.

Как указывает инспекция, представленными в материалы дела документами доказывается, что фирма "Магазин N 8", арендовавшая у общества с ограниченной ответственностью "Фирма Рейтинг" для оказания услуг общественного питания торговую площадь 60,3 кв. метра, включающую в себя площадь барной стойки - 18,3 кв. метра и площадь обеденного зала - 42 кв. метра, организовала на данной площади объект общественного питания, относящийся к категории специализированных баров, имеющих залы обслуживания покупателей.

При этом, арендованные площади барной стойки и обеденного зала между собой конструктивно не были разграничены, посетители бара имели свободный доступ к барной стойке, соответственно, могли делать заказы и обслуживаться работником, работающим за барной стойкой - барменом.

Не соглашаясь с выводом суда о том, что за барной стойкой не могло осуществляться обслуживание посетителей, поскольку площадь, непосредственно прилегающая к барной стойке, не арендовалась налогоплательщиком и на ней был расположен эвакуационный проход, инспекция указывает, что акт приема-передачи к договору аренды нежилого помещения N 5/2010 от 31.12.2009, в котором указано, что площадь перед барной стойкой является эвакуационным проходом, не был представлен налогоплательщиком ни при проведении проверки, ни с возражениями на акт проверки, ни с апелляционной жалобой в управление Федеральной налоговой службы по Курской области.

Между тем, в самом договоре аренды N 5/2010 от 31.12.2009 отсутствовала ссылка на какое-либо разграничение между помещениями, арендованными разными арендодателями, что, в отсутствие конструктивного разграничения этих помещений, позволяло посетителям свободно передвигаться по всей территории объекта общественного питания.

Также инспекция ссылается на то, что сама квалификация объекта организации общественного питания как бара предполагает обслуживание посетителей именно за барной стойкой.

С учетом изложенного, инспекция полагает правомерным произведенное ею доначисление единого налога на вмененный доход исходя из общей площади арендованного налогоплательщиком нежилого помещения - 60,3 кв. метра, а решение суда, которым данное доначисление признано незаконным, подлежащим отмене.

Налогоплательщик возразил против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, и просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

Как указывается в отзыве на апелляционную жалобу, способ определения площади зала обслуживания посетителей не зависит от вида объекта общественного питания, поскольку по определению, содержащемуся в налоговом законодательстве, площадь зала обслуживания посетителей, независимо от вида объекта общественного питания, включает в себя лишь площадь, предназначенную для употребления пищи и проведения досуга.

По условиям договора аренды с учетом приложения N 1 к нему, представляющего собой технический план помещения, а также акта приема-передачи арендованного помещения и приложения к нему в виде схематического отображения расположения арендуемых частей нежилого помещения, общество арендовало лишь отдельные части нежилого помещения, принадлежащего обществу "Фирма Рейтинг", в связи с чем у него отсутствовала возможность организовать обслуживание посетителей непосредственно перед барной стойкой или за ней, так как площадь, прилегающая к барной стойке, не входила в состав арендованной площади и на ней собственником помещения был организован эвакуационный проход, а сама барная стойка использовалась для хранения и приготовления продуктов.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей инспекции и налогоплательщика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску N 16-11/414 от 25.10.2011 работниками инспекции была проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью фирма "Магазин N 8" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость, земельного налога, налога на доходы физических лиц (налоговый агент), налога на доходы физических лиц (дивиденды), единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией был составлен акт выездной налоговой проверки от 02.12.2010 N 16-11/142, в котором сделан вывод о неполной уплате налогоплательщиком, в частности, единого налога на вмененный доход за 2010 год в общей сумме 41 956 руб. вследствие занижения им налоговой базы для исчисления налога - площади зала обслуживания посетителей в арендованном нежилом помещении у общества "Фирма Рейтинг".

Причиной занижения налоговой базы для исчисления единого налога явилось, как это следует из акта выездной налоговой проверки, не включение в общую площадь зала обслуживания посетителей площади 18,3 кв. метра, используемой для работы бара.

Заместитель начальника инспекции, рассмотрев материалы выездной налоговой проверки с учетом представленных на них налогоплательщиком возражений, принял решение от 30.12.2011 N 16-11/196 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым общество фирма "Магазин N 8", в частности, привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 4 195 руб. 60 коп. за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2010 год.

Также налогоплательщику предложено данным решением уплатить в бюджет пени в сумме 3 495 руб. 28 коп. за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и недоимку по единому налогу на вмененный доход в сумме 41 956 руб. 00 коп.

Решение инспекции от 30.12.2011 N 16-11/196 было обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган. Решением управления Федеральной налоговой службы по Курской области от 28.02.2011 в удовлетворении апелляционной жалобы налогоплательщику было отказано, а решение инспекции от 30.12.2011 N 16-11/196 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением инспекции от 30.12.2011 N 16-11/196 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", общество, считая, что оно нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании данного решения недействительным в части доначислений, произведенных по единому налогу на вмененный доход.

Суд области, удовлетворяя заявленные налогоплательщиком требования, обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс) налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, исчислять и уплачивать в установленные сроки законно установленные налоги, представлять в налоговый орган по месту учета налоговые декларации и расчеты в установленном порядке.

Согласно статье 52 Кодекса налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Виды налогов и сборов, уплачиваемых налогоплательщиками на территории Российской Федерации, установлены главой 2 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогов и сборов в Российской Федерации".

В частности, пунктами 7, 8 статьи 12 Налогового кодекса установлена возможность введения законодателем специальных налоговых режимов, к которым статьей 18 Кодекса отнесена, в том числе, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

На основании пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Названная система налогообложения распространяется на налогоплательщиков, осуществляющих виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 данной статьи Кодекса, в том числе, к плательщикам этого налога относятся, в частности, организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие деятельность по оказанию услуг общественного питания через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, а также через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей (подпункты 8 и 9 пункта 2 статьи 346.26 и статья 346.28 Кодекса).

Порядок введения единого налога на вмененный доход на территории Курской области и виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, были закреплены в Законах Курской области от 26.11.2002 N 54-ЗКО, действовавшем до 01.01.2006 и от 24.11.2005 N 77-ЗКО, действующем с 01.01.2006 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", которые предусматривали уплату единого налога на вмененный доход предпринимателями и организациями при оказании ими услуг общественного питания через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, а также через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Аналогичная норма закреплена в статье 346.26 Налогового кодекса, в соответствии с подпунктом 8 пункта 2 которой система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, а также через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

При этом, под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, статьей 346.27 Налогового кодекса понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

К объектам организации общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей, названная норма относит объекты организации общественного питания, не имеющие специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

К услугам общественного питания, в соответствии со статьей 346.27 Кодекса, относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктах 3 и 4 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса.

Статьей 346.29 Налогового кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, под которым статьей 346.27 Кодекса понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Кодекса физическим показателем для исчисления суммы единого налога при оказании услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, является площадь зала обслуживания посетителей в квадратных метрах; базовая доходность единицы физического показателя (кв. метра) составляет 1 000 руб. в месяц.

При этом, в силу статьи 346.27 Кодекса, под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым в целях главы 26.3 Налогового кодекса "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект общественного питания, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно разъяснению, данному в письме Министерства финансов Российской Федерации от 3.02.2009 N 03-11-06/3/19, площадь зала обслуживания посетителей включает в себя только площадь, которая предназначена непосредственно для употребления пищи и проведения досуга. Иные помещения, например, кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения и т.д. в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения единого налога на вмененный доход включаться не должны.

Статьей 346.32 Кодекса установлено, что уплата единого налога производится налогоплательщиком по итогам налогового периода, под которым статьей 346.30 Кодекса понимается квартал, не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Исчисление налога производится по налоговой ставке в размере 15 процентов величины вмененного дохода (статья 346.31 Кодекса).

Из изложенных правовых норм следует, что в целях исчисления единого налога на вмененный доход по виду деятельности - оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, под площадью зала обслуживания посетителей понимается лишь площадь, специально оборудованная и фактически используемая для потребления посетителями готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга.

Площадь иных помещений объекта общественного питания, не предназначенных для указанных целей, не подлежит учету при исчислении единого налога на вмененный доход по названному виду деятельности.

Как следует из материалов дела, налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки в отношении общества фирма "Магазин N 8" за 2008-2010 годы было установлено, что в 2010 году общество, в частности, осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания в арендованном у общества "Фирма Рейтинг" нежилом помещении площадью 60,3 кв. метра, расположенном по адресу: г. Курск, ул. 50 лет Октября, 116 В.

Данная деятельность осуществлялась на основании заключенного между обществом "Фирма Рейтинг" (арендодатель) и обществом фирма "Магазин N 8" (арендатор) договора аренды нежилого помещения от 31.12.2009 N 5/2010, согласно которому арендодатель передал арендатору в пользование часть принадлежащего ему помещения площадью 60,3 кв. метра, в том числе, 18,3 кв. метра - барная стойка в обеденном зале для организации работы бара и проведения торговли вино-водочной продукцией и 42 кв. метра - для организации услуг общественного питания.

При этом, как установлено налоговым органом при проведении проверки и не оспаривается налогоплательщиком, за 2010 год им были представлены налоговому органу налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход, в которых в качестве величины физического показателя для исчисления налога указана площадь зала обслуживания посетителей 42 кв. метра. С площади барной стойки, составляющей 18,3 кв. метра, исчисление налога не производилось, поскольку, как утверждает налогоплательщик, обслуживание посетителей за барной стойкой им не производилось и не могло производиться по условиям заключенного договора аренды.

В обоснование указанного утверждения налогоплательщиком были представлены суду: договор аренды нежилого помещения от 31.12.2009 N 5/2010, приложение к договору аренды N 1 в виде плана сдаваемого в аренду помещения (его частей), акт приема-передачи арендованного помещения и приложение к нему в виде схемы расположения арендуемых частей нежилого помещения.

Согласно приложению N 1 к договору аренды от 31.12.2009 N 5/2010 арендуемая фирмой "Магазин N 8" у фирмы "Рейтинг" площадь 60,3 кв. метра представляет собой отдельные части нежилого помещения, расположенного, как это следует из экспликации к выписке из технического паспорта (плана объекта недвижимости) от 02.04.2009 N 24-259/2009, на втором этаже нежилого здания литер В по адресу г. Курск, ул. 50 лет Октября, д. 116в.

Арендуемым фирмой "Магазин N 8" частям помещения по экспликации соответствуют помещения N 38 площадью 7,5 кв. метров, обозначенное как "торговое", N 39 площадью 7,5 кв. метров - "торговое", а также части помещения N 28 общей площадью 216,3 кв. метра - "торговый зал".

Согласно акту приема-передачи к договору аренды от 31.12.2009 N 5/2010 и схеме расположения арендуемых частей нежилого помещения, арендуемая часть помещения N 1 представляет собой площадь 18,3 кв. метра, ограниченную барной стойкой, оборудованную кассой и витриной для выкладки продукции, холодильным оборудованием, оборудованием для разогрева и приготовления пищи, напитков.

Часть помещения N 2 расположена на подиуме высотой от пола 0,96 метра и имеет площадь 27 кв. метров, оборудована столами и стульями для организации услуг общественного питания, размещения и обслуживания посетителей.

Часть помещения N 3 представляет собой две капитальные кабинки площадью 7,5 кв. метров каждая, оборудованные столами и скамьями для организации услуг общественного питания, размещения и обслуживания посетителей.

Также на схеме расположения арендуемых частей нежилого помещения выделена часть помещения N 4, представляющая собой прилегающий непосредственно ко всем трем арендуемым частям помещения эвакуационный проход, принадлежащий арендодателю. Как указано в акте приема-передачи, часть N 4 не является арендуемой площадью по договору N 5/2010 от 31.12.2009 и арендатор обязался в течение срока аренды не занимать часть 4 мебелью и оборудованием.

В пояснениях, представленных по делу, фирма "Магазин N 8" указала, что части арендуемого помещения N 2 площадью 27 кв. метров и N 3 площадью 15 кв. метров (7,5 кв. метра + 7,5 кв. метра) используются для обслуживания посетителей, т.е., на этой площади посетители принимают пищу и проводят досуг.

Что касается части 1 арендуемого помещения площадью 18,3 кв. метра, то данная площадь, по пояснениям налогоплательщика, не принимает участия в обслуживании посетителей, так как за барной стойкой расположено рабочее место бармена, выставлены спиртные напитки, за ней же осуществляется разогрев и приготовление пищи, напитков, а также за барной стойкой находится проход в подсобное помещение.

Посетители доступа к барной стойке не имеют, так как непосредственно к ней со стороны торгового зала (помещение N 28, частью которого является барная стойка) прилегает эвакуационный проход - часть помещения N 4, который общество при заключении договора аренды обязалось не занимать мебелью и оборудованием, вследствие чего перед стойкой не имеется ни стульев, ни столов.

С противоположной стороны к барной стойке непосредственно прилегают помещения N 21- "коридор" по экспликации к выписке из технического паспорта (плану объекта недвижимости), помещение N 23 - "коридор", помещение N 24 - "коридор", за которыми расположены лестничная клетка (помещение N 22), "моечная" и "кухня" - помещения N 25 и 26 соответственно.

Проанализировав представленные инвентаризационные, технические и правоустанавливающие документы в их совокупности, апелляционная коллегия полагает, что фактически барная стойка является частью комплекса подсобных помещений, предназначенных не для непосредственного обслуживания посетителей и организации их досуга, а для обеспечения функционирования арендуемой площади в качестве объекта организации общественного питания, т.е., по своему функциональному назначению барная стойка в рассматриваемой ситуации не может быть включена в площадь обслуживания посетителей.

С учетом изложенного апелляционная коллегия соглашается с выводом суда области о том, что налоговым органом не представлено доказательств использования барной стойки для непосредственного обслуживания посетителей, которые употребляли бы там пищу или напитки.

Данный вывод согласуется с толкованием понятия площади зала обслуживания посетителей, данным в письме Министерства финансов России от 3.02.2009 N 03-11-06/3/19, в котором прямо указано, что такие помещения, как кухня, место кассира, место раздачи и подогрева готовой продукции (что имеет место в рассматриваемой ситуации), подсобные помещения и т.д. в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения единого налога на вмененный доход включаться не должны.

Также в материалах дела имеется протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 01.11.2011 N 16-27/182, составленный работниками налогового органа в ходе проведения выездной налоговой проверки, из которого следует, что на момент осмотра в осматриваемом помещении находится барная стойка с вино-водочной продукцией и столы и стулья в обеденном зале.

При этом, фактов обслуживания посетителей за барной стойкой и фактов употребления посетителями непосредственно за барной стойкой пищи или напитков, также как и фактов нахождения непосредственно перед стойкой стульев либо столов, за которыми могло бы производиться обслуживание посетителей, на момент осмотра налоговым органом установлено не было.

Допрошенная в качестве свидетеля в ходе выездной налоговой проверки Обухова Е.К., являющаяся, как это следует из акта выездной налоговой проверки, главным бухгалтером общества фирма "Магазин N 8", пояснила, что обществом не производилось исчисление единого налога с площади барной стойки, так как она не использовалась для обслуживания посетителей (протокола допроса от 22.11.2011 N 16-26/249).

Указанное свидетельствует о том, что налоговым органом при проведении проверки не было добыто доказательств, свидетельствующих о наличии у налогоплательщика обязанности по исчислению единого налога на вмененный доход со всей арендуемой им площади 60,3 кв. метра.

Также, в нарушение положений статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, таких доказательств не было представлено и суду, в то время как налогоплательщик представленными им доказательствами обосновал размер фактически используемой им площади для обслуживания посетителей в арендуемом помещении, и эта площадь согласуется с величиной физического показателя, использовавшегося им для исчисления единого налога на вмененный доход по виду деятельности оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров за 2010 год.

Довод налогового органа о непредставлении налогоплательщиком при проведении в отношении него выездной налоговой проверки и при осуществлении досудебной процедуры разрешения спора акта приема-передачи к договору аренды нежилого помещения N 5/2010 от 31.12.2009, разграничивающего арендуемые части помещения, не может быть принят апелляционной коллегией в качестве обоснованного.

Как следует из разъяснения, данного в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", арбитражный суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса при проведении в отношении него выездной налоговой проверки и рассмотрении материалов проверки.

Представленные налогоплательщиком документы соответствуют понятию доказательства, содержащемуся в статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются относимыми (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса) и допустимыми (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса) доказательствами по рассматриваемому делу.

Будучи оцененными судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса в совокупности с иными представленными сторонами доказательствами, они позволили достоверно установить обстоятельства осуществления обществом фирма "Магазин N 8" деятельности по оказанию услуг общественного питания.

Следует отметить при этом, что информация, содержащаяся в акте приема-передачи арендованного помещения по договору аренды нежилого помещения от 31.12.2009 N 5/2010 и в схеме расположения арендуемых частей нежилого помещения, соответствует требованиям нормативно-технической документации, предъявляемым к осуществлению деятельности по оказанию услуг общественного питания и к помещениям, в которых такая деятельность осуществляется.

Так, как правильно указал суд, в соответствии с пунктом 5.5 Национального стандарта Российской Федерации "Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания" ГОСТ Р 50762-2007, действующего с 01.01.2009, на предприятиях общественного питания должны быть предусмотрены аварийные выходы, лестницы, инструкции о действиях в аварийной ситуации, а также хорошо заметные информационные указатели, обеспечивающие свободную ориентацию потребителей как в обычной, так и в чрезвычайной ситуации.

Пунктом 5.1. ГОСТ Р 50762-2007 установлено, что на предприятиях общественного питания любого типа и класса должны обеспечиваться безопасность жизни и здоровья потребителей и сохранность их имущества.

Согласно установленным СНиП 2.08.02-89 (с 01.01.2010 переименован в СНиП 31-06-2009) "Общественные здания и сооружения" требованиям пожарной безопасности, в помещении должны быть эвакуационные пути (проходы) и выходы. Названный подзаконный акт устанавливает также, как должны располагаться эвакуационные пути относительно конфигурации зала, их размеры и другие требования.

Пунктом 6.2 и 6.5 СНиП 21-01-97 "Пожарная безопасность зданий и сооружений" установлено, что эвакуация осуществляется по путям эвакуации через эвакуационные выходы. Согласно пункту 6 СНиП 21-01-97, защита людей на путях эвакуации обеспечивается комплексом объемно-планировочных, эргономических, инженерно-технических и организационных мероприятий.

В соответствии с пунктом 53 Правил пожарной безопасности Российской Федерации (ППБ 01-03), действовавших до 01.01.2012, при эксплуатации эвакуационных путей и выходов запрещается загромождать эвакуационные пути и выходы (в том числе проходы, коридоры, двери) различными материалами, оборудованием, мусором и другими предметами. Пункт 54 Правил пожарной безопасности устанавливает, что при эксплуатации эвакуационных путей и выходов должно быть обеспечено соблюдение проектных решений и требований нормативных документов по пожарной безопасности (в том числе по освещенности, количеству, размерам и объемно-планировочным решениям эвакуационных путей и выходов).

Таким образом, обустройство в арендуемом фирмой "Магазин N 8" нежилом помещении эвакуационного прохода обусловлено необходимостью соблюдения правил пожарной безопасности, носящих обязательный характер.

Следовательно, общество в силу обязательности этих правил не имело оснований и возможности использовать эвакуационный проход для обслуживания посетителей.

Также апелляционной коллегией отклоняется и утверждение налогового органа о том, что использование налогоплательщиком барной стойки для обслуживания посетителей подтверждается самим фактом квалификации спорного объекта организации общественного питания как бар.

Пункт 4.2. ГОСТ Р 50762-2007 "Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания" устанавливает классификацию предприятий общественного питания по следующим типам: ресторан, бар, кафе, столовая, закусочная, предприятие быстрого обслуживания, буфет, кафетерий, кофейня, магазин кулинарии.

При определении типа предприятия общественного питания учитывают следующие факторы:

- ассортимент реализуемых кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, их разнообразие и сложность изготовления;

- техническую оснащенность (материальную базу, инженерно-техническое оснащение и оборудование, состав помещений, архитектурно-планировочные решения и т.д.);

- методы и формы обслуживания;

- время обслуживания потребителей (время ожидания, предоставления и потребления услуги);

- профессиональную подготовку и уровень квалификации персонала;

- условия обслуживания (комфортность зала, мебели, этику персонала, эстетику оформления, интерьер и т.д.).

Из пункта 4.4. ГОСТ Р 50762-2007 следует, что бар - предприятие общественного питания, оборудованное барной стойкой и реализующее в зависимости от специализации алкогольные и (или) безалкогольные напитки, горячие и прохладительные напитки, коктейли, холодные и горячие закуски и блюда в ограниченном ассортименте, покупные товары.

Бары различают:

- по ассортименту реализуемой продукции и способу приготовления продукции общественного питания - бар винный, пивной, кофейный, десертный, молочный, коктейль-бар, гриль-бар, суши-бар и пр.;

- по специфике обслуживания потребителей и (или) организации досуга (развлечений) - видео-бар, варьете-бар, диско-бар, кино-бар, танцевальный бар, лобби-бар, бар "Ночной клуб" и др.;

- по местонахождению - в жилых и общественных зданиях, в том числе в отдельно стоящих зданиях, зданиях гостиниц, вокзалов; в культурно-развлекательных и спортивных объектах; в зонах отдыха;

- по интересам потребителей (клубный бар, спорт-бар).

Вместе с тем, названный стандарт не содержит указания на то, что обслуживание посетителей в баре должно в обязательном порядке осуществляться за барной стойкой.

Следовательно, то обстоятельство, что организованный обществом фирма "Магазин N 8" объект общественного питания является баром, само по себе не свидетельствует об использовании барной стойки для непосредственного обслуживания посетителей.

В рассматриваемом случае налогоплательщиком доказано, что у арендуемой им барной стойки было иное функциональное назначение, вследствие чего стойка не использовалась для обслуживания посетителей.

Налоговым органом доказательств обратного суду представлено не было.

С учетом изложенного, суд области пришел к обоснованному выводу о правильном определении налогоплательщиком площади зала обслуживания посетителей и об отсутствии у налогового органа оснований для доначисления налогоплательщику по результатам выездной налоговой проверки единого налога на вмененный доход в сумме 41 956 руб. 00 коп.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации в случае уплаты причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен уплатить пени. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Так как условием начисления пеней является несвоевременная уплата налога, с учетом вывода суда об отсутствии у налогового органа оснований для доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 41 956 руб. 00 коп., у него также не имелось оснований и для начисления пеней за несвоевременную уплату названного налога в сумме 3 495 руб. 28 коп.

Статьей 106 Налогового кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Пункт 1 статьи 122 Налогового кодекса предусматривает ответственность за неуплату или неполную уплату налога, допущенную в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

В силу статьи 108 Налогового кодекса никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Статьей 109 Кодекса установлено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии обстоятельств, перечисленных в данной норме (обстоятельства, исключающие привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения), в том числе, при отсутствии события налогового правонарушения.

Поскольку материалами дела не установлено наличие оснований для доначисления обществу единого налога на вмененный доход в сумме 41 956 руб. 00 коп., в его действиях отсутствует событие и состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, налоговым органом был необоснованно начислен штраф за неуплату налога в сумме 4 195 руб. 60 коп.

Исходя из того, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела по существу, установлены арбитражным судом области на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Курской области отмене не подлежит.

С учетом результата рассмотрения дела и положений подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, в силу которого налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 16, 17, 110, 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Решение Арбитражного суда Курской области от 29.05.2012 по делу N А35-4212/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий два месяца со дня вступления в законную силу.