Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2013 года

Постановление в полном объеме изготовлено 26 августа 2013 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Алферовой Е.Е.,

Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ливенцевой Н.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания": Белоусов М.Ю., представитель по доверенности N 1 от 03.07.2013; Петрищев С.Д., протокол N 1 от 25.01.2011; Михеев В.Н., представитель по доверенности б\н от 24.04.2013;

от общества с ограниченной ответственностью "СМП-686": Казначеев А.А., представитель по доверенности N 1 от 01.10.2012, Китаев А.А., представитель по доверенности б/н от 18.10.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания" (ИНН 3652010776, ОГРН 1083652001553) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 07.05.2013 по делу N А14-15412/2012 (судья Гумуржи А.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания" к обществу с ограниченной ответственностью "СМП-686" (ИНН 3652007050, ОГРН 1044800196627) об устранении недостатков,

общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания" (далее - ООО "Управляющая компания", истец) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СМП-686" (далее - ООО "СМП-686", ответчик) об обязании безвозмездно в течение 3 месяцев устранить недостатки:

- наружной отделки здания торгового центра по адресу: г. Лиски, ул. Коммунистическая, д. 21: произвести демонтаж облицовочных панелей на неповрежденной пожаром площади 2 367 кв. м; произвести монтаж на поврежденной пожаром площади вентилируемой фасадной системы (за исключением уже выполненных работ на площади 383 кв. м), произвести облицовку панелями типа Alucobond А2 на неповрежденной площади - 2 367 кв. м и на поврежденной площади - 1 233 кв. м;

- кровли здания торгового центра по адресу: г. Лиски, ул. Коммунистическая, д. 21 и выполнить работы: выравнивающую затирку цементно-песочным раствором М50 высотой 5-15 мм, грунтовку раствором битума в керосине (1:3), пароизоляцию слоем стеклорубероида "БИКРОСТ" - 3 мм, утеплитель минватой Y = 100 кг/куб. м g = 120 мм, уклонообразующий слой из бетона класса В 7,5 Y = 900 кг/куб. м толщиной 40-100 мм, грунтовка раствором битума в керосине (1/3), верхний и нижний слой кровельного ковра по ТУ 5774-003-00287852-99, засыпка слоем гравия = 50 мм; в стяжке устроить температурно-усадочные швы шириной 5 мм, разделяющие поверхность на участки 3 м X 3 м; по температурно-усадочным швам и над торцевыми стыками железобетонных плит предусмотреть укладку полос основного водоизоляционного ковра шириной 150 мм, которые должны наклеиваться точечно с одной стороны; в местах перепадов высот, указанных на плане кровли выполнить защитный слой из асфальтобетона толщиной 25 мм; в защитном слое выполнить температурно-усадочные швы шириной 4-6 мм с шагом 1,5 м, заполняемые битумной мастикой (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 07.05.2013 в иске отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Управляющая компания" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой общество просит отменить решение суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, вынести по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, судом не учтено, что примененный ответчиком материал являлся ненадлежащего качества, поскольку не соответствовал требованиям пожарной безопасности; заключения экспертиз, положенные в основу судебного акта, не носят бесспорного характера.

ООО "СМП-686" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Представители заявителя доводы жалобы поддержали, просили их удовлетворить, заявили отказ от иска в части возложения на ООО "СМП-686" обязанности произвести монтаж на поврежденной пожаром площади вентилируемой фасадной системы и облицовке панелями типа Alucobond A2 на поврежденной пожаром площади 1233 кв. м.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (ч. 5 ст. 49 АПК РФ).

В силу п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом в соответствии со ст. 49 АПК РФ.

Судебная коллегия, с учетом мнения представителя ответчика, не возражавшего против заявленного ходатайства, полагает возможным принять отказ истца от иска в части требования о возложении на ООО "СМП-686" обязанности произвести монтаж на поврежденной пожаром площади вентилируемой фасадной системы и облицовке панелями типа Alucobond A2 на поврежденной пожаром площади 1233 кв. м.

Производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

Представители истца заявили ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы для определения объема, качества и недостатков выполненных спорных работ, а также для определения способа устранения выявленных недостатков, производство которой просят поручить ФБУ Воронежский региональный центр судебной экспертизы Минюста России (394006, г. Воронеж, ул. Краснознаменная, д. 2), представив доказательства возможности произвести оплату за проведение экспертизы. Кроме того, представителями истца заявлено ходатайство о назначении судебной пожарно-технической экспертизы, проведение которой просят поручить ФГБУ "Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Курской области (305040, г. Курск, ул. 50 лет октября, д. 116 - б) на предмет соответствия наружной отделки строительным нормам и правилам.

Представители ответчика возражали против удовлетворения заявленных ходатайств о проведении экспертиз.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с ч. 3 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Согласно п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Между тем, из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции истец не заявлял ходатайств о назначении указанных выше судебных экспертиз по делу. Уважительных причин, препятствовавших подаче ходатайств о назначении экспертиз в суде первой инстанции, заявителем не приведено. Более того, часть вопросов, предложенные заявителем носят правовой характер, для их разрешения не требуется специальных познаний.

С учетом изложенного, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства о назначении по делу строительно-технической экспертизы.

Представитель ответчика просил отказать в удовлетворении жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

По делу объявлялся перерыв с 12.08.2013 по 19.08.2013.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, между ООО "СМП-686" (застройщик) и участниками долевого строительства - физическими лицами заключены договоры участия в долевом строительстве, в соответствии с предметами которых застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) нежилое помещение - универсальный магазин "Торговый центр "Лиски" и после разрешения на ввод в эксплуатацию указанного магазина передать объект долевого строительства участнику, а последний обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию универсального магазина.

Согласно п. 1.3 договоров застройщик в соответствии с проектной документацией после получения разрешения на ввод в эксплуатацию универсального магазина должен передать участнику объект - торговую площадь с определенными характеристиками.

В соответствии с разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 30.12.2008 администрация городского поселения город Лиски Воронежской области, руководствуясь статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, разрешила ответчику ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства Универсальный магазин "Торговый центр "Лиски", расположенного по адресу Воронежская область, г. Лиски, ул. Коммунистическая, 21.

Истец является организацией, с которой собственники помещений в торговом центре, расположенном по адресу Воронежская область, г. Лиски, ул. Коммунистическая, 21, заключили договор управления общим имуществом, в соответствии с условиями которого компания по заданию собственника в течение согласованного срока, за плату, обязуется оказывать собственнику услуги и выполнять работы по управлению, надлежащему содержанию и ремонту общего имущества, заключать договоры на предоставление коммунальных услуг с поставщиками таких услуг, а также вправе представлять перед третьими лицами интересы собственников в судебных и иных инстанциях, выступая при этом от своего имени, но за счет собственников (Т. 2 л.д. 89-91).

10 июня 2012 г. в результате пожара была повреждена вентилируемая фасадная система торгового центра. По факту пожара возбуждено уголовное дело, в рамках которого проведено экспертное исследование, согласно выводам которого материал, использованный застройщиком для наружной отделки стен торгового центра - панели алюминиевые композитные относятся к горючим материалам, группой горючести Г4 по ГОСТ 30244-94.

В период с 2010 по 2013 г.г. истцом также были обнаружены течи кровли торгового центра.

Истец неоднократно предлагал ответчику устранить допущенные при строительстве недостатки.

В связи с тем, что ответчик выявленные недостатки не устранил, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми исковыми требованиями.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2010 N 5441/10, отношения между застройщиком и дольщиками регулируются Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ).

В силу части 1 статьи 7 Закона N 214-ФЗ застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

В соответствии с частью 2 названной статьи в случае, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) указанных в части 1 данной статьи обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика: 1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 2) соразмерного уменьшения цены договора; 3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Гарантийный срок для объекта долевого строительства не может составлять менее чем пять лет (часть 5 статьи 7 Закона N 214-ФЗ).

В силу части 7 статьи 7 Закона N 214-ФЗ застройщик не несет ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они произошли вследствие нормального износа такого объекта долевого строительства или его частей, нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, действующим законодательством в пределах гарантийного срока установлена презумпция вины застройщика в недостатках (дефектах) объекта долевого строительства, в связи с чем бремя доказывания указанных в приведенной норме обстоятельств лежит на застройщике.

По делу об обязании безвозмездно устранить недостатки наружной отделки и кровли здания торгового центра.

Истец считает, что ответчиком не качественно выполнены работы по изготовлению наружной отделки стен фасадного центра, что привлекло к повреждению данной отделки в результате пожара.

Из представленного в материалы в дела проекта строительства универсального магазина "Торговый центр "Лиски" по улице Коммунистической в г. Лиски Воронежской области (том 1. Общая пояснительная записка. Исходные данные) следует, что "Фасад у здания предусмотрен вентилируемым из негорючих строительных материалов (НГ). По пожарной опасности строительные конструкции вентфасада относятся к классу КО (непожароопасные)" (л. 6 проекта). Наружные стены выполняются с облицовкой вентфасадом типа "Алюкобонд" (стены инженерного блока) и с навесным вентфасадом типа "Алюкобонд" (торговый блок и блок офисов с кофетериями, л. 12. проекта). Таким образом, в проектной документации на объект нет указания на обязанность выполнения облицовки фасада объекта именно материалом - "Алюкобонд А2".

В отношении универсального магазина "Торговый центр "Лиски", расположенного по адресу: Воронежская область, г. Лиски, ул. Коммунистическая, д. 21 заместителем главы администрации городского поселения г. Лиски 26.12.2008 утвержден документ о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации и инспекцией государственного строительного надзора Воронежской области 29.12.2008 выдано заключение о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Отдел по строительству и архитектуре администрации городского поселения город Лиски в письме от 04.10.2012 N 234 указал, что построенный ответчиком вентилируемый фасад торгового центра соответствует проектной документации и ему присвоен класс пожарной опасности КО (непожароопасные).

Отдел по надзорной деятельности по Лискинскому району Управления государственного пожарного надзора в письме от 13.10.2012 N 448 указал, что работы по облицовке наружных стен торгового комплекса выполнены в соответствии с проектной документацией, прошедшей государственную экспертизу. В результате проверочных мероприятий было установлено, что в очаге пожара пожарная нагрузка была представлена деревянными изделиями поддона, упаковкой, что является нарушением пункта 74 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.04.2012 N 390 "О противопожарном режиме".

В материалы дела представлены экспертные заключения от 22.10.2012 и от 15.11.2012, выполненные открытым акционерным обществом "Центр нормативов и качества строительства", в соответствии с которыми применение конструкций вентилируемых фасадов с использованием композитных панелей на основе алюминия типа "Алюкобонд" не запрещено действующими требованиями пожарной безопасности при соблюдении соответствующих условий и материал "Алюкобонд" может использоваться как облицовочный материал в фасадных вентиляционных системах типа FS300.

С учетом изложенного, судом верно указано, что представленное истцом заключение комиссионной экспертизы N УА/40-12, проведенной федеральным государственным бюджетным учреждением "Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Курской области" о том, что представленные фрагменты алюминиевой композитной панели относятся к группе горючих материалов группы горючести Г4 по ГОСТ 30244-94 не противоречат иным представленным в материалы дела доказательствам.

Вместе с тем, из экспертных заключений от 22.10.2012 и от 15.11.2012 следует, что сами по себе горючие панели могут быть использованы при монтаже фасадных систем, имеющих класс пожарной опасности КО (непожароопасные).

Кроме того, ответчиком монтажная система смонтирована в соответствии с проектной документацией, прошедшей государственную экспертизу.

Ссылка истца на предписание от 11.09.2012 N 251/1/1 по устранению нарушений требований пожарной безопасности правомерна не принята судом первой инстанции, поскольку Федеральный закон от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" вступил в действие после введения торгового центра в эксплуатацию.

Таким образом, с учетом письма Отдела по надзорной деятельности по Лискинскому району Управления государственного пожарного надзора от 13.10.2012 N 448 о причинах пожара, суд считает, что не нашел своего подтверждения довод истца о наличии недостатков качества выполненных ответчиком работ по монтажу наружной отделки здания торгового центра, расположенного по адресу: Воронежская область, г. Лиски, ул. Коммунистическая, д. 21.

Истцом также заявлено о том, что ответчиком при строительстве кровли были допущены недостатки, что приводит к протечке кровли и залитию помещений.

В подтверждение данного обстоятельства истцом в материалы дела представлены за период с 2010 по 2012 г.г. претензии в адрес ответчика и акты о залитии помещений (т. 1 л.д. 41-47, 50, 52-53, 58-59, 62-65, 68-69, 72-75), а также гарантийное письмо ответчика от 26.01.2011 N 13/65.

В соответствии с актом от 26.12.2011 ответчиком произведен ремонт согласно схеме протечек, указанных в письме от 11.04.2011 N 28. Течи устранены.

Кроме того, ответчиком представлен акт от 30.07.202 о проведении работ по ремонту кровли торгового центра.

После указанных событий, претензий от истца в адрес ответчика по проточки кровли до обращения в суд не поступало.

Как указано ранее, в отношении универсального магазина "Торговый центр "Лиски", расположенного по адресу: Воронежская область, г. Лиски, ул. Коммунистическая, д. 21 заместителем главы администрации городского поселения г. Лиски 26.12.2008 утвержден документ о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации.

В материалы дела было представлено письмо главного инженера проекта ООО СП "Регион" Иконина С.В. от 28.11.2012 N 6, в соответствии с которым фактически кровля торгового центра выполнена с соблюдением требований проекта.

Согласование изменения проекта с ООО СП "Регион" подтверждается письмом от 28.10.2006 N 23/9.

Также ответчиком представлен акт от 15.03.2013, составленный с участием третьих лиц, о том, что кровля торгового центра выполнена согласно проекту и ее состояние удовлетворительное.

Представленный истцом акт от 16.04.2013 обоснованно не принят арбитражным судом, так как ответчиком представлен акт от 16.04.2013, имеющий замечание инспектора архитектурно-строительного надзора, участвовавшего в осмотре кровли о том, что кровля торгового центра выполнена в соответствии с согласованными с проектной организацией изменениями и ее состояние удовлетворительное.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что акты освидетельствования скрытых работ не имеют правового значения.

При этом, как обоснованно отмечено судом области, в представленных в материалы дела актах, составленных после обращения в суд, не указана причина возникновения течи кровли. Само по себе наличие течи кровли не свидетельствует о том, что данная течь возникла из-за того, что кровля смонтирована в соответствии с измененным проектом, а не первоначальным.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

В силу статьи 104 АПК РФ и подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации в случае прекращения производства по делу арбитражным судом государственная пошлина за рассмотрение дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций подлежит возврату из федерального бюджета.

Поскольку судом апелляционной инстанции принят частичный отказ истца от заявленных требований, ООО "Управляющая компания" из федерального бюджета подлежит возвращению государственная пошлина в размере 1000 руб., уплаченная при подаче иска по платежному поручению N 233 от 23.08.2012, в размере 500 руб. - уплаченная при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 128 от 24.08.2012.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания" от искового требования в части возложения на общество с ограниченной ответственностью "СМП-686" обязанности произвести монтаж на поврежденной пожаром площади вентилируемой фасадной системы и облицовке панелями типа Alucobond A2 на поврежденной пожаром площади 1233 кв. м.

Производство по делу N А14-15412/2012 по иску ООО "Управляющая компания" в указанной части прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Воронежской области от 07.05.2013 по делу N А14-15412/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания" (ИНН 3652010776, ОГРН 1083652001553) - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания" (ИНН 3652010776, ОГРН 1083652001553) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб., уплаченную при подаче иска по платежному поручению N 233 от 23.08.2012.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания" (ИНН 3652010776, ОГРН 1083652001553) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 500 руб., уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 128 от 24.08.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.