Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышевой И.А.,

судей Бояршиновой Е.В., Арямова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тихоновой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Тандер" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23.10.2014 по делу N А47-4636/2014 (судья Федорова С.Г.).

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Оренбургской области (далее - заявитель, административный орган, Управление Роспотребнадзора по Оренбургской области, Управление) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества "Тандер" (далее - заинтересованное лицо, ЗАО "Тандер", общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (т. 1 л.д. 4-6).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 23.10.2014 (резолютивная часть решения объявлена 16.10.2014) требования заявителя удовлетворены, ЗАО "Тандер" привлечено к административной ответственности в соответствии с ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ в виде штрафа в размере 200 000 руб. (т. 2 л.д. 82-89).

ЗАО "Тандер" (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) с решением арбитражного суда не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на отсутствие в его действиях состава правонарушения.

Полагает, что копии сертификатов соответствия представлены при составлении протокола, исследованы в судебном процессе, однако, не приняты во внимание судом при вынесении решения. В акте проверки б/н от 07.04.2014 было указано, что для реализации молочной продукции в торговом зале магазина установлены открытые охлаждаемые витрины со встроенными автоматическими термометрами. Сроки реализации молочной продукции соблюдаются. Таким образом, ЗАО "Тандер", как продавец, по его мнению, исполнило свою обязанность по проверке качества реализуемой молочной продукции. Вменяемое нарушение п. 7.2 СанПиН 2.3.2.1324-03 в части несоблюдения температурного режима при хранении молочной продукции апеллянт считает недоказанным, поскольку замеров температуры не проводилось, сведения о температурном режиме на складе отсутствуют в акте обследования, протоколе об административном правонарушении. В материалы дела не представлены доказательства того, что одна и та же продукция хранилась на складе на протяжении 1,5-2 часов.

Обществу также вменяется нарушение требований п. 7.7 СП 2.3.6.1066-01, выразившееся в нарушении товарного соседства. Указанное нарушение неверно квалифицировано. Ответственность за нарушение санитарно-эпидемиологических требований, по мнению апеллянта, предусмотрена ст. 6.3 КоАП РФ. Согласно ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 6.3 КоАП РФ, не подведомственны судьям арбитражных судов.

Вывод суда о том, что обществом не обеспечена организация производственного контроля, согласно позиции подателя апелляционной жалобы, не соответствует действительности. В материалы дела представлен договор лабораторного производственного контроля, заключенного между ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Оренбургской области" и ЗАО "Тандер", протоколы лабораторных исследований.

Кроме того, общество полагает, что отбор проб проведен с нарушением законодательства, а именно ч. 3 ст. 26.5 КоАП РФ, согласно которой о взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный ст. 27.10 КоАП РФ. Указанный протокол не составлялся. Определение о назначении экспертизы не выносилось, эксперты не предупреждались об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в нарушение ч. 3 ст. 25.9 КоАП РФ.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет -сайте, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

До начала судебного заседания от ЗАО "Тандер" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В отсутствие возражений представителя заявителя, в соответствии со статьями 123, 156, 159, 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, главным специалистом-экспертом отдела надзора по гигиене питания Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Оренбургской области Кузьменковой Л.В. на основании распоряжения (приказа) органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о проведении внеплановой выездной проверки юридического лица от 03.03.2014 N 06-56-В (т. 1 л.д. 26-28) была проведена проверка в отношении ЗАО "Тандер" (юридический адрес: г. Краснодар, ул. Леваневского, д. 185 / фактический адрес: Оренбургская область, г. Оренбург, пр. Дзержинского, д. 23).

Основанием проведения указанной выше проверки явился приказ Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 20.02.2014 N 118 "О проведении внеплановых проверок качества реализуемого на потребительском рынке молока и молочной продукции", изданный в соответствии с поручением Правительства Российской Федерации - пункт 7 протокола совещания у Председателя Правительства РФ Д.А. Медведева от 06.02.2014 N ДМ-П11-7пр (в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 10 Федерального Закона РФ от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) муниципального контроля").

В ходе проверки осуществлялось обследование магазина, результаты которого отражены в актах обследования б/н от 18.03.2014 и от 01.04.2014, а также в составленном в присутствии директора гипермаркета "Магнит" - Мироненко Ф.А. акте проверки от 07.04.2014 б/н (т. 1 л.д. 18-20,29-42).

В частности, при обследовании было обнаружено нарушение требований СП 2.3.6.1066-01 "Санитарно-эпидемиологические требования к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов", ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию", а именно:

1. Нарушение условий хранения молочной продукции:

-в холодильной камере для хранения готовой молочной продукции нарушается товарное соседство - хранится санитарный брак, продукция не пригодная для реализации по истечению сроков хранения (мясо птицы охлажденное, зелень) совместно с готовой для реализации молочной продукцией, а также яйцо, что является нарушением требований п. 7.7 СП 2.3.6.1066-01, согласно которому не допускается совместное хранение сырых продуктов и полуфабрикатов вместе с готовыми пищевыми продуктами, хранение испорченных или подозрительных по качеству пищевых продуктов вместе с доброкачественными;

-при приемке молочной продукции от поставщика (кефир, молоко, варенец и др.), она хранится вне холодильного оборудования в коридоре в течение 1-2-х часов (с начала и до завершения обследования, с 09 час. 15 мин. по 11 час. 00 мин.);

-организацией торговли, ЗАО "Тандер", не обеспечена организация производственного контроля (программа производственного контроля на магазин не представлена. Протоколы лабораторных исследований продукции заводского производства, реализуемой в магазине за 2013-2014 г.г., не представлены).

2. В нарушение ч. 1 ст. 17 Федерального закона N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" от 12.06.2008 в магазине "Магнит" ЗАО "Тандер" по пр. Дзержинского, 23 в реализацию допущена продукция, не соответствующая требованиям качества и безопасности пищевых продуктов, (отобранная в ходе проверки для проведения лабораторных исследований от 18.03.2014):

-согласно протоколу лабораторных исследований N 02-1129-н от 31.03.2014 в кефире м. д.ж. 3,2% "Давлеканово", изготовитель ЗАО "Давлекановская Молочная Компания", 2014 - обнаружен стафилококк "S.aureus", при гигиеническом нормативе "не допускается";

-согласно протоколу лабораторных исследований N 02-1134-н от 31.03.2014, в сметане "Prezident", м. д.ж. 20%, изготовитель ОАО "Ефремовский маслосыродел комбинат", Тульская область, г. Ефремов, ул. Ленинградская, 147, дата изготовления 18.02.2014 - обнаружены БГКП (колиформы) при гигиеническом нормативе "не допускается";

-согласно протоколу лабораторных исследований N 02-1135-н от 31.03.2014, в твороге "Белое облако", м. д.ж. 5%, изготовитель ОАО "Миякинский молзавод", РБ, Миякинский район, с. Киргиз-Мияки, ул. Абдуллина, 2, дата изготовления 16.03.2014 - обнаружены БГКП (колиформы) при гигиеническом нормативе "не допускается";

-согласно протоколу лабораторных исследований N 02-1120-н от 31.03.2014 в масле "кисло-сливочном "Lurpak", изготовитель Aria Fods amba DK 8260 Vibvi Дания, дата изготовления 23.0.2014 - превышение КМАФАнМ в 6,9 раза выше гигиенического норматива.

3. Кроме того, в магазине "Магнит" ЗАО "Тандер" по пр. Дзержинского, 23 проведен отбор проб масла сладко-сливочного несоленого "Крестьянского" с целью идентификации продуктов переработки молока". В силу ст. 24 Федерального закона N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" молоко и продукты его переработки в случае, если содержащаяся в сопровождающих их документах и на этикетках информация о них не соответствует наименованиям и (или) показателям идентификации, установленным настоящим Федеральным законом, или является недостоверной, признаются фальсифицированными и подлежат принудительному отзыву.

Согласно протоколу лабораторных исследований N 02-1122-н от 04.04.14 масло сладко-сливочное несоленое "Крестьянское", изготовитель ООО "Воронежросагро", Воронежская область, дата изготовления 11.03.2014 не соответствует по содержанию нормируемого диапазона вносимых жирных кислот к миристиновой жирной кислоте молочного жира, что свидетельствует о фальсификации жировой фазы масла из коровьего молока жирами немолочного происхождения (ГОСТ Р 522253-2004 п. 7.13.2.3).

Административное правонарушение совершено 18.03.2014 в 11 час. 00 мин., 01.04.2014 в 10 час. 00 мин. в магазине гипермаркет "Магнит" по адресу: г. Оренбург, пр. Дзержинского, д. 23 В.

По итогам проведенной проверки, изучив представленные обществом документы, а также акты обследования б/н от 18.03.2014 и от 01.04.2014, фотоматериалы к ним, акт проверки б/н от 07.04.2014, административный орган составил в отношении ЗАО "Тандер" с участием представителя общества Ивановой К.Ю., действовавшей по доверенности от 01.01.2014, протокол N 78 от 22.04.2014 об административном правонарушении (т. 1 л.д. 8-15).

Действия общества были квалифицированы как содержащие признаки правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ, в связи с чем административный орган обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции руководствовался выводами о подтверждении материалами дела фактов совершения обществом вмененного ему нарушения, а также о соблюдении заявителем процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении. Суд снизил размер штрафа ниже низшего предела, применив постановление Конституционного Суда Российской Федерации N 4-П от 25.02.2014.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из этой нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновный характер.

Частью 2 ст. 14.43 КоАП РФ предусмотрено, что нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, ч. 2 ст. 11.21, ст. ст. 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц, в виде штрафа от семисот тысяч до одного миллиона рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток с конфискацией предметов административного правонарушения.

Субъектом рассматриваемого правонарушения являются изготовитель, исполнитель, продавец товара.

Объективная сторона правонарушения заключается в нарушении обязательных требований к продукции и процессам ее реализации.

Таким образом, диспозицией указанной нормы охвачены, в том числе, действия продавца, нарушающие требования технических регламентов или иных обязательных требований к продукции и связанному с требованиями к продукции процессу реализации, а также действия этого лица по выпуску в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

В примечании к статье 14.43 КоАП РФ указано, что под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и ст. 14.47 названного Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11 декабря 2009 года, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с п. п. 1, 1.1, 6.2 ст. 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Объектом административного правонарушения, предусмотренного данной нормой права, являются общественные отношения, в рамках которых обеспечивается соблюдение требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Правовое регулирование отношений в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов осуществляется Федеральным законом "О качестве и безопасности пищевых продуктов" от 02.01.2000 N 29-ФЗ, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.

Обязательные требования к молоку и молочной продукции, а также к процессам производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации молока и молочной продукции установлены Федеральным законом от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (далее - Технический регламент на молоко и молочную продукцию), объектами технического регулирования которого являются молоко и молочная продукция, а также процессы производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации молока и молочной продукции (ст. 2 Технического регламента на молоко и молочную продукцию).

Согласно ч. 1 ст. 41 Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ за нарушение требований настоящего Федерального закона изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя на основании договора с ним в части обеспечения соответствия поставляемой продукции требованиям настоящего Федерального закона) несет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

В силу ч. 1 ст. 21 Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" производственный контроль осуществляется в соответствии с программой, утвержденной частью 2 статьи 20 настоящего Федерального закона.

Аналогичные требования содержатся в ст. 4, 22 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов".

Таким образом, вышеназванные нормы предусматривают обязанность общества осуществлять производственный контроль и перед реализацией продукции проверить ее качество, документы изготовителя, а также сертификаты соответствия.

В вину общества было вменено нарушение требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

В нарушении ч. 1 ст. 17 Федерального закона Российской Федерации от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" в магазине "Магнит" ЗАО "Тандер" (по адресу: г. Оренбург, пр. Дзержинского, 23), в реализацию допущена продукция, не соответствующая требованиям качества и безопасности пищевых продуктов.

В ходе проверки были выявлены нарушения требований к приемке, хранению, реализации и выполнению обязанности общества по проведению производственного контроля, а именно:

1)При проверке соблюдения гигиенических нормативов, качества и безопасности продукции установлено следующее:

- кефир м. д.ж 3,2% "Давлеканово", изготовитель ЗАО "Давлекановская Молочная Компания", Республика Башкирия, с. Давлеканово, ул. Заводская, 1, дата изготовления 14.03.2014 (в результате лабораторных исследований, оформленных протоколом N 02-1129-н от 31.03.2014 в данной продукции обнаружен стафилококк "S.aureus", при гигиеническом нормативе "не допускается"), получен от РЦ Стерлитамак ЗАО "Тандер" по товарной накладной от 995606Р38101 от 13.03.2014, поз. 258 СС С-RU.АЯ36.В.02069 от 14.12.2011-13.12.2014.

"S.aureus" - золотистый стафилококк, вызывает заболевания, характеризующиеся интоксикацией, что вызывает воспалительные процессы, на фоне которых нередко обостряются хронические заболевания, с симптомами отравления (понос, рвота, тошнота).

-сметана "Prezident", м. д.ж. 20%. изготовитель ОАО "Ефремовский маслосыродельный комбинат", Тульская область, г. Ефремов. ул. Ленинградская, 147, дата изготовления 18.02.2014 (в результате лабораторных исследований, оформленных протоколом лабораторных исследований N 02-1134-н от 31.03.2014 - обнаружены БГКП (колиформы) при гигиеническом нормативе "не допускается"), получена по товарной накладной 013-00047460 от 27.04.2014 от ЗАО "Лакталис Восток", СС C-RU.AE71.B.00449 от 17.12.2011-16.12.2014;

-творог "Белое облако", м. д.ж. 5%, изготовитель ОАО "Миякинский молзавод", РБ, Миякинский район, Киргиз-Мияки, ул. Абдуллина, 2, дата изготовления 16.03.2014 (в результате лабораторных исследований, оформленных протоколом лабораторных исследований N 02-1135-н от 31.03.2014, обнаружены БГКП (колиформы) при гигиеническом нормативе "не допускается"), продукция получена от РЦ Стерлитамак ЗАО "Тандер" по товарной накладной от 16.03.2014 N 995606Р38238, поз. 256, СС С-RU.АЯ36.В.0196 от 18.08.2011-17.08.2014.

В соответствии с требованиями Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (приложение N 1), единых санитарных требований, утвержденных Решением Комиссии таможенного союза от 28.05.2010 N 299, в молочных и кисломолочных продуктах не допускается наличие бактерий группы кишечной палочки (БГКП, колиформы). БГКП-санитарно-показательные микроорганизмы. С их помощью определяются микробиологические показатели качества продуктов питания.

Наличие бактерий группы кишечной палочки в пищевых продуктах свидетельствует о несоблюдении санитарных норм при производстве товара, либо о неправильных условиях его хранения и создает угрозу жизни и здоровью граждан. При употреблении инфицированных продуктов питания возможно развитие массовых острых пищевых отравлений, кишечных инфекционных заболеваний, наносящих определенный ущерб состоянию здоровья людей, приводящих к утрате трудоспособности, вплоть до летальных исходов.

-масло "кисло-сливочное "Lurpak", изготовитель Arla Fods amba DK 8260 Vibvi Дания, дата изготовления 23.0.2014 (в результате лабораторных исследований, оформленных протоколом лабораторных исследований N 02-1120-н от 31.03.2014, установлено превышение КМАФАнМ в 6,9 раза выше гигиенического норматива), продукция получена от РЦ Стерлитамак ЗАО "Тандер" по товарной накладной от 08.02.2014 N 995606Р0816, поз. 14, СС С-DK.АЕ45.В.02448 от 03.03.2014-03.03.2015.

Высокое содержание КМАФАнМ (количество Мезофильных Аэробных и Факультативно Анаэробных Микроорганизмов) в продуктах питания может вызвать пищевое отравление с признаками диареи, гастроэнтерита.

2)В магазине "Магнит" ЗАО "Тандер" по пр. Дзержинского, 23 был также проведен отбор проб масла сладко-сливочного несоленого "Крестьянского" с целью идентификации продуктов переработки молока".

В силу ст. 24 Федерального закона N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" молоко и продукты его переработки в случае, если содержащаяся в сопровождающих их документах и на этикетках информация о них не соответствует наименованиям и (или) показателям идентификации, установленным настоящим Федеральным законом, или является недостоверной, признаются фальсифицированными и подлежат принудительному отзыву.

Из протокола лабораторных исследований N 02-1122-н от 04.04.2014 следует, что масло сладко-несоленое "Крестьянское", изготовитель ООО "Воронежросагро", Воронежская область, дата изготовления 11.03.2014 не соответствует по содержанию нормируемого диапазона вносимых жирных кислот к миристиновой жирной кислоте молочного жира, что свидетельствует о фальсификации жировой фазы масла из коровьего молока жирами немолочного происхождения (ГОСТ Р 522253-2004 п. 7.13.2.3). Поставщик продукции ЗАО "Тандер" РЦ Стерлитамак, товарная накладная N 995606Р39023 от 07.04.2014, п. 268.

Превышение установленных границ соотношения массовых долей жирных кислот свидетельствует о замене жировой фазы масла из коровьего молока жирами немолочного происхождения.

Употребление подобной продукции, содержащей жиры растительного и животного происхождения с высоким уровнем транс-изомеров, может вызывать различные заболевания. Кроме того, отдельные категории населения нуждаются в получении жиров животного происхождения в силу состояния здоровья, физиологических особенностей. Поскольку в составе реализуемого продукта указано только коровье масло, информация о наличии в продукте смеси жиров растительного и животного происхождения отсутствует, потенциальные покупатели лишены возможности отличить указанный продукт от натурального масла, заявленного на упаковке. В указанной ситуации лица с отягощенным аллергостатусом могут приобрести данный продукт, содержащий опасные для их жизни компоненты, способные вызвать в случае его употребления разной интенсивности аллергическую реакцию.

Доводы апеллянта о нарушении административным органом порядка проведения исследований не могут быть приняты во внимание коллегией судей апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Пункты 2.23 - 2.28 СанПин 2.3.2.1078-01 устанавливают порядок исследований и испытаний, проводимых в рамках производственного контроля индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, действующими в сфере изготовления и оборота пищевых продуктов.

Указанный порядок не распространяется на исследования, проводимые в рамках государственного санитарно-эпидемиологического надзора и контроля за соответствием пищевых продуктов обязательным требованиям (п. 2.29).

Поскольку отбор проб для лабораторных исследований проводился в рамках плановой выездной проверки в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", у административного органа отсутствовала необходимость соблюдения процедур, предусмотренных названным СанПин и КоАП РФ, вследствие чего апелляционный суд отклоняет доводы общества о наличии со стороны административного органа процессуальных нарушений как основанные на неверном толковании норм материального права.

3)Кроме того, были выявлены нарушения условий хранения молочной продукции: в холодильной камере для хранения готовой молочной продукции нарушалось товарное соседство: хранился санитарный брак, продукция, не пригодная для реализации по истечению сроков хранения, (мясо птицы, зелень) совместно с готовой для реализации молочной продукцией, а также яйцо, что является нарушением требований п. 7.7. СП 2.3.6.1066-01, согласно которому не допускается совместное хранение сырых продуктов и полуфабрикатов вместе с готовыми пищевым продуктами, хранение испорченных или подозрительных по качеству пищевых продуктов вместе с доброкачественными.

4)В силу ст. 17 Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" реализации подлежат продукты переработки молока, соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов и настоящего Федерального закона.

Пунктом 7.2 СП 2.3.6.1066-01 установлено, что хранение и реализация скоропортящихся продуктов, за исключением продукции, требующей более жестких режимов хранения, осуществляется при температуре не выше 6°С.

СанПиН 2.3.2.1324-03 "Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов" установлено, что хранение скоропортящихся продуктов допускается при температуре 4+/-2 С.

В ходе проверки установлено, что в нарушение приведенных норм права после приемки молочной продукции от поставщика (кефир, молоко, варенец и др.) она хранилась вне холодильного оборудования в коридоре в течение 1-2-х часов (с начала и до завершения обследования, с 09:15-11:00 час).

Довод апеллянта об отсутствии нарушения условий хранения при приемке молочной продукции не может быть принят во внимание, исходя из следующего.

В соответствии с приложением N 2 СанПиН 2.3.2.1324-03 условия хранения пищевых продуктов - оптимальные параметры окружающей среды (температура, влажность окружающего воздуха, световой режим и др.) и правила обращения (меры предохранения от порчи вредителями, насекомыми, грызунами; меры сохранения целостности упаковки и др.), необходимые для обеспечения сохранности присущих пищевым продуктам органолептических, физико-химических свойств и показателей безопасности. Скоропортящимися являются пищевые продукты, требующие для сохранения качества и безопасности специальных температурных и/или иных режимов и правил, без обеспечения которых они подвергаются необратимым изменениям, приводящим к вреду для здоровья потребителей или порче.

К скоропортящимся, в том числе, относятся продукты переработки молока, жировые и жиросодержащие продукты, термизированные кисломолочные продукты и стерилизованные молочные продукты.

Согласно п. 1.5 СанПиН 2.3.2.1324-03 продукты, требующие для обеспечения безопасности специальных температурных и/или иных режимов и правил, без обеспечения которых они могут привести к вреду для здоровья человека, следует считать скоропортящимися и особо скоропортящимися продуктами, которые подлежат хранению в условиях холода и предназначены для краткосрочной реализации.

В соответствии с п. 1.6 СанПиН 2.3.2.1324-03 пищевые продукты при их изготовлении и обороте (производстве, хранении, транспортировке и обороте) должны храниться при условиях, обеспечивающих сохранение их качества и безопасности в течение всего срока годности.

Таким образом, скоропортящаяся продукция, в том числе молочные продукты, подлежат хранению в условиях холода в течение всего срока годности.

Из акта обследования, акта проверки и объяснений директора магазина следует, что молочная продукция хранилась в зоне приемки без использования холодильного оборудования не менее двух часов.

Кроме того, сам факт нахождения молочной продукции в помещении вне холодильной камеры в течение более 1,5-2 часов уже свидетельствует о допущении обществом нарушений температурного режима.

5)Обществом не была обеспечена организация производственного контроля, поскольку программа производственного контроля на проверяемый магазин не представлена. Протоколы лабораторных исследований продукции заводского производства, реализуемой в магазине за 2013-2014 г.г., не представлены, что нарушает п. 14.1, а также п. 1, 2 ст. 20 Федерального закона Российской Федерации от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию".

В соответствии с п. 2.23 СанПиН 1078-01 индивидуальные предприниматели и юридические лица, действующие в сфере изготовления, ввоза и оборота пищевых продуктов, должны осуществлять производственный контроль, в том числе лабораторные исследования и испытания, показателей безопасности пищевой ценности пищевых продуктов на соответствие требованиям настоящих Санитарных правил согласно санитарным правилам по организации проведению производственного контроля.

В данном случае производственный контроль фактически не проводился.

Довод апеллянта об отсутствии обязанности проводить контроль по каждому магазину отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку условия хранения, реализации на всех объектах (магазинах) юридического лица разные, оборудование и рабочие места в каждом магазине отличаются, следовательно, программа производственного контроля должна охватывать все объекты, а контроль должен проводится на всех объектах (магазинах) юридического лица.

Из имеющихся в деле доказательств судом первой инстанции верно установлено, что нарушения, допущенные обществом, в полном объеме подтверждается представленными в материалы дела документами, а именно:

1.протоколом об административном правонарушении N 78 от 22.04.2014;

2.актом проверки N б/н от 07.04.2014;

3.актами обследования от 18.03.2014, от 01.04.2014;

4.протоколами лабораторных исследований N 02-1120-н от 04.04.2014, N 02-1122-н от 04.04.2014, N 02-1134-н от 04.04.2014, N 02-1135-н от 04.04.2014, N 02-1129-н от 31.03.2014.

При изложенных обстоятельствах, суд обоснованно признал доказанным факт наличия в деяниях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В данном случае вина общества выражается в том, что ЗАО "Тандер", являясь организацией торговли, осуществляющей деятельность по розничной реализации пищевых продуктов и иных товаров в магазине "Магнит" по адресу: г. Оренбурге пр.Дзержинского, 23, не приняло зависящие от него меры по соблюдению действующих санитарно-эпидемиологических правил, устанавливающих требования к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам (хранения и реализации), нарушив требования Федерального закона от 12.06.08 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию", выпустило в обращение пищевые продукты, не соответствующие установленным требованиям, употребление которых создает угрозу причинение вреда здоровью граждан, без предварительного контроля за их качеством, нарушило условия хранения и реализации продукции.

Довод апеллянта о неверной квалификации нарушения отклоняется как основанный на неверном толковании норм материального права.

Таким образом, основания для переоценки вывода суда первой о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Привлечение к ответственности состоялось в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности.

При выборе меры наказания суд первой инстанции воспользовался принадлежащим ему правом, применив положения постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, и назначил обществу наказание ниже низшего предела, указанного в санкции статьи.

Оснований для переоценки данного вывода у коллегии судей апелляционного суда не имеется, тем более, что обоснованность назначения наказания ниже низшего предела административным органом не оспаривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23.10.2014 по делу N А47-4636/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Тандер" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.