Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2024 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Корсаковой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новокрещеновой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СпецКомплект-ДТ" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 13.03.2024 по делу N А76-23534/2023.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "СпецКомплект-ДТ" - Вотинова Т.Ю. (доверенность от 28.07.2023, диплом),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Тукмакова А.Р. (доверенность от 18.01.2024, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "СпецКомплект-ДТ" (далее - заявитель, ООО "СпецКомплект-ДТ", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения по жалобе N 074/07/3-860/2023 от 26.04.2023.

Судом первой инстанции привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, МАОУ "СОШ N 56 г. Челябинска имени Н.В. Ковшовой" (далее - заказчик, учреждение), ГУ МЧС по Челябинской области, ООО "УралПолимерЛак".

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявления отказано.

ООО "СпецКомплект-ДТ", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, заявление удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает на недопустимость требования заказчика в аукционной документации в отношении материала (мастика) об обязательной пожарной сертификации, поскольку мастика не является готовым кровельным покрытием, указанное требование существенно сужает круг потенциальных участников закупки и ограничивает свободную конкуренцию. ГУ МЧС России по Челябинской области, предоставляя ответ на запрос Управления, допустило техническую ошибку, пропустив слово "рулонные". Согласно техническому заданию не указан формат кровли, как рулонный. Имеющаяся классификация кровельных материалов относит рулонные материалы, которые являются кровельными и гидроизоляционными по отдельному типу материалов, при производстве которых используется картон (аналог), обеспечивающие его рулонность. Мастика "Стандарт" не является рулонным кровельным материалом, это не мягкий, а жидкий материал. Продукция марки "Стандарт" прошла все лабораторные испытания в лабораториях, аккредитованных Росаккредитацией, сертификаты выданы на основании протоколов испытаний, недействительными не признаны. Общество заявляло ходатайство о привлечении лица, проводившего лабораторные испытания, однако судом немотивированно отклонено ходатайство о привлечении названных лиц, а также ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В письменных пояснениях и отзыве на апелляционную жалобу Управление и ООО "УралПолимерЛак" ссылались на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба ООО "СпецКомплект-ДТ" на действия МАОУ "СОШ N 56 г. Челябинска" при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на капитальный ремонт кровли здания (извещение N 32312223903).

В жалобе обществом указано, что мастика не является рулонным кровельным материалом, а требования по обязательной сертификации распространяются на рулонные кровельные покрытия в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2020 года N 3646-р "Об утверждении списка продукции, которая для помещения под таможенные процедуры, предусматривающие возможность отчуждения или использования этой продукции в соответствии с ее назначением на территории Российской Федерации, подлежит обязательному подтверждению соответствия требованиям Федерального закона". Однако согласно техническому заданию не указан формат кровли как рулонный, а из локального сметного расчета не следует, что мастика является финишным покрытием. Согласно Решению Коллегии Евразийской экономической комиссии от 8 октября 2019 года N 170 "Перечень продукции, в отношении которой подача таможенной декларации сопровождается представлением документа об оценке соответствия (сведений о документе об оценке соответствия) требованиям технического регламента Евразийского экономического союза "О требованиях к средствам обеспечения пожарной безопасности и пожаротушения (ТР ЕАЭС 043/2017)" данные материалы могут использоваться без обязательной сертификации. Таким образом, по мнению общества, действия заказчика по установлению требования о наличии обязательной пожарной сертификации направлены на ограничение конкуренции в пользу производителя мастики "Абрин" ООО "УралПолимерЛак".

При рассмотрении дела, комиссия Управления установила, что 24.03.2023 на официальном сайте в Единой информационной системе www.zakupki.gov.ru МАОУ "СОШ N 56 г. Челябинска" размещена закупочная документация в порядке Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках) на проведение аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на заключение договора на капитальный ремонт кровли здания.

Согласно пункту 1.1 проекта договора подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы, перечисленные в приложении 1 к Договору "Сведения об объектах закупки" (далее - работ), а Заказчик обязуется принять и оплатить эти работы в соответствии с условиями Договора.

В соответствии с пунктом 1.3 проекта договора перечень и объем работ, подлежащих выполнению, требования к качеству выполняемых Подрядчиком работ, а также требования к порядку и способу их выполнения Подрядчиком, определяются Договором, в том числе приложением 4 "Техническое задание" к Договору.

Так, предметом договора является оказание услуг по капитальному ремонту кровли (ОКПД 2 - 43.91.19.110), а не поставка товара, но данная работа выполняется с учетом поставляемого товара (приложение 4 Технического задания).

Из технического задания заказчика следует, что мастика "Абрин" или эквивалент на основе хлорсульфированного полиэтилена должна иметь назначение: гидроизоляционная, предназначена для устройства мягких кровель; вид основных исходных компонентов: битумно-полимерные; характер отверждения: отверждающаяся (в том числе вулканизирующаяся), двухкомпонентная; класс мастики по способу применения: холодная; основа: ХСПЭ (хлорсульфированный полиэтилен); биостойкость: есть; повышенная устойчивость к атмосферному и химическому воздействию: есть; покрытие из мастики должно иметь показатели, соответствующие ГОСТ 30693-2000 Мастики кровельные и гидроизоляционные; сертификат соответствия пожарной безопасности (обязательная сертификация); класс пожарной безопасности не менее КМ1.

18.04.2023 Комиссия Управления в ходе рассмотрения жалобы общества направила запрос в Главное управление МЧС России по Челябинской области о разъяснении применения/не применения обязательной сертификации соответствия пожарной безопасности на мастику с учетом требований технического задания заказчика.

21.04.2023 Главное управление МЧС России по Челябинской области в ответе указало, что согласно статье 145 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" (далее - Закон N 123-ФЗ) обязательному подтверждению соответствия требованиям пожарной безопасности подлежат объекты защиты (продукция) общего назначения и пожарная техника, требования пожарной безопасности к которым устанавливаются настоящим Федеральным законом и (или) техническими регламентами, принятыми в соответствии с Федеральным законом "О техническом регулировании, содержащими требования к отдельным видам продукции. Обязательное подтверждение соответствия осуществляется в форме декларирования соответствия или в форме обязательной сертификации.

В соответствии с частью 2 статьи 134 Закона N 123-ФЗ требования пожарной безопасности к применению строительных материалов в зданиях и сооружениях устанавливаются применительно к показателям пожарной опасности этих материалов, приведенным в таблице 27 приложения к настоящему Федеральному закону. Для кровельных материалов необходимы показатели по группам горючести, распространения пламени и воспламеняемости. Данные показатели применяются и для гидроизоляционных материалов при их применении в качестве поверхностного слоя кровли. Техническая документация на строительные материалы должна содержать информацию о показателях пожарной опасности эти материалов, приведенных в таблице 27 приложения к Федеральному закону, а также о мерах пожарной безопасности при обращении с ними.

Кроме этого, распоряжением Правительства Российской Федерации от 29.12.2020 N 3646-р утвержден список продукции, которая подлежит обязательному подтверждению соответствия требованиям Технического регламента о требованиях пожарной безопасности, в числе которого кровельные и гидроизоляционные материалы.

Таким образом, кровельные материалы и гидроизоляционные материалы подлежат обязательному подтверждению соответствия требованиям пожарной безопасности с указанием в технической документации соответствующих показателей пожарной безопасности (т. 1, л.д. 130).

Комиссия Управления сделала вывод, что из буквального толкования Распоряжения, следует, что сертификации подлежат не только рулонные кровельные материалы, но и гидроизоляционные материалы.

Комиссия Управления указала, что установленные заказчиком в аукционной документации требования не препятствуют участию в закупке нескольким хозяйствующим субъектам, в равной мере применяются ко всем участникам закупки, пришла к выводу, что требование к товару мастика, указанное в документации является правовой обязанностью заказчика, следовательно, в действиях заказчика отсутствуют признаки нарушения Закона о закупках и Закона о конкуренции, признала жалобу ООО "СпецКомплект-ДТ" необоснованной.

Не согласившись с указанным решением Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что действующее законодательство Российской Федерации требует обязательное подтверждение соответствия пожарной безопасности к кровельным материалам и гидроизоляционным материалам, а в данном случае к такой категории материалов относится мастика, необходимая МАОУ "СОШ N 56 г. Челябинска", то соблюдение заказчиком таких требований законодательства не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупках. Кроме того, в локальном сметном расчете у заказчика расчет произведен применительно к мастике "Абрин", что не обязывает участников закупки предоставлять товары этой марки в силу обозначения "или эквивалент" в техническом задании, в связи с чем Управление пришло к правильному выводу, что указанное не ограничивает число участников закупки,

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Порядок, предусмотренный статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", является самостоятельной административной процедурой рассмотрения жалоб на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

В настоящем случае жалоба ООО "СпецКомплект-ДТ" рассмотрена антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

Как следует из документации аукциона в электронной форме, закупка проведена в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Как следует из жалобы ООО "СпецКомплект-ДТ" в антимонопольный орган, мастика не является рулонным кровельным материалом, а требования по обязательной сертификации распространяются на рулонные кровельные покрытия в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2020 года N 3646-р.

На основании части 1 статьи 145 Федеральный закон от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" подтверждение соответствия объектов защиты (продукции) требованиям пожарной безопасности на территории Российской Федерации осуществляется в добровольном или обязательном порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Добровольное подтверждение соответствия объектов защиты (продукции) требованиям пожарной безопасности осуществляется в форме добровольной сертификации.

Обязательное подтверждение соответствия объектов защиты (продукции) требованиям настоящего Федерального закона осуществляется в форме декларирования соответствия или в форме обязательной сертификации (части 2 и 3 статьи 145 Закона N 123-ФЗ).

Как установлено в части 4 статьи 145 Закона N 123-ФЗ, обязательному подтверждению соответствия требованиям пожарной безопасности подлежат объекты защиты (продукция) общего назначения и пожарная техника, требования пожарной безопасности к которым устанавливаются настоящим Федеральным законом и (или) техническими регламентами, принятыми в соответствии с Федеральным законом "О техническом регулировании", содержащими требования к отдельным видам продукции.

Распоряжением Правительства РФ от 29.12.2020 N 3646-р утвержден Список продукции, которая для помещения под таможенные процедуры, предусматривающие возможность отчуждения или использования этой продукции в соответствии с ее назначением на территории Российской Федерации, подлежит обязательному подтверждению соответствия требованиям Федерального закона "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" (далее - Распоряжение N 3646-р).

В список продукции, утвержденный Распоряжением N 3646-р, включены кровельные и гидроизоляционные материалы: материалы рулонные кровельные и гидроизоляционные (материалы мягкие кровельные и изоляционные) (системы, включающие в себя хотя бы один материал из указанных кодов) применительно к кодам ТН ВЭД ЕАЭС:

3919 90 000 0;

3920 10 810 0;

3920 51 000 0

3920 59 900 0

3920 61 000 0

3920 63 000 0

3920 69 000 0

3920 91 000 0

3920 92 000 0

3920 93 000 0

3920 99 210 0

3920 99 280 0

3920 99 520 0

3921 11 000 0

3921 12 000 0

3921 13 100 0

3921 19 000 0

3921 90 100 0

3921 90 410 0

3921 90 600 0

6807 10 000.

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 14.09.2021 N 80 утверждена Единая товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД ЕАЭС).

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3919 90 000 0 - Плиты, листы, пленка, лента, полоса и прочие плоские формы, из пластмасс, самоклеящиеся, в рулонах или не в рулонах, прочие.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3920 относится к "Плиты, листы, пленка и полосы или ленты, прочие, из пластмасс, непористые и неармированные, неслоистые, без подложки и не соединенные аналогичным способом с другими материалами".

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3920 10 810 0 - синтетическая бумажная масса в виде влажных листов, полученная из несвязанных тонко разветвленных фибрилл полиэтилена, смешанная или несмешанная с волокнами целлюлозы в количестве не более 15%, содержащая растворенный в воде поливиниловый спирт в качестве увлажняющего агента.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3920 51 000 0 - из полиметилметакрилата.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3920 61 000 0 - прочие.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3920 63 000 0 - из ненасыщенных полиэфиров сложных.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3920 69 000 0 - из полиэфиров сложных прочих.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3920 91 000 0 - из поливинилбутираля.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3920 92 000 0 - из полиамидов.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3920 93 000 0 - из амино-альдегидных смол.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3920 99 210 0 - из прочих пластмасс: из продуктов конденсации или продуктов полимеризации с перегруппировкой, химически модифицированных или немодифицированных: - полиимидный лист и полоса или лента, непокрытые или покрытые только пластмассой.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3920 99 280 0 - из прочих пластмасс: из продуктов конденсации или продуктов полимеризации с перегруппировкой, химически модифицированных или немодифицированных: прочие.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3920 99 520 0 - из прочих пластмасс: лист из поливинилфторида; пленка из поливинилового спирта биаксиально ориентированная, содержащая 97 мас.% или более поливинилового спирта, без покрытия, толщиной не более 1 мм.

Код 3921 относится к "Плиты, листы, пленка и полосы или ленты из пластмасс, прочие.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3921 11 000 0 - из полимеров стирола.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3921 12 000 0 - из полимеров винилхлорида.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3921 13 100 0 - из полиуретанов: - гибкие.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3921 19 000 0 - из прочих пластмасс.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3921 90 100 0 - из полиэфиров сложных.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3921 90 410 0 - слоистые высокого давления с декорированной поверхностью с одной или обеих сторон.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 3921 90 600 0 - из продуктов полиприсоединения.

Код ТН ВЭД ЕАЭС товарной позиции 6807 10 000 1 имеет ссылку на товар - изделия из асфальта или аналогичных материалов (например, из нефтяного битума или каменноугольного пека) в рулонах материалы кровельные или облицовочные.

Согласно пункту 3.3. "ГОСТ 30693-2000. Межгосударственный стандарт. Мастики кровельные и гидроизоляционные. Общие технические условия" в зависимости от вида основных исходных компонентов мастики подразделяют на:

битумные;

битумно-эмульсионные;

битумно-резиновые;

битумно-полимерные;

полимерные.

Таким образом, с учетом требований части 4 статьи 145 Закона N 123-ФЗ, Распоряжения N 3646-р, ГОСТ 30693-2000 обязательному подтверждению соответствия требованиям пожарной безопасности подлежат как материалы кровельные в рулонах, так и гидроизоляционные материалы (материалы мягкие кровельные и изоляционные) в рулонах и или не в рулонах, включающие, в себя хоть один материал из вышеуказанных кодов (битумные, полимерные компоненты).

В связи с чем вывод Управления, поддержанный судом первой инстанции, о том, что из буквального толкования Распоряжения N 3646-р, следует, что сертификации подлежат не только рулонные кровельные материалы, но и гидроизоляционные материалы, является правильным.

Также верным является вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что установленные заказчиком в аукционной документации требования не препятствуют участию в закупке нескольким хозяйствующим субъектам, в равной мере применяются ко всем участникам закупки, следовательно, в действиях заказчика отсутствуют признаки нарушения Закона о закупках и Закона о конкуренции.

По смыслу части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен указать функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки, а в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)".

В силу пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны:

1) требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика

Закон N 223-ФЗ обязывает заказчика включать в документацию о конкурентной закупке требования к безопасности товара, работ, предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Как указывалось выше, обязательному подтверждению соответствия требованиям пожарной безопасности подлежит материал - "мастика "Абрин" на основе хлорсульфированного полиэтилена или эквивалент".

Из технического задания заказчика следует, что мастика "Абрин" или эквивалент на основе хлорсульфированного полиэтилена должна иметь назначение: гидроизоляционная, предназначена для устройства мягких кровель; вид основных исходных компонентов: битумно-полимерные; характер отверждения: отверждающаяся (в том числе вулканизирующаяся), двухкомпонентная; класс мастики по способу применения: холодная; основа: ХСПЭ (хлорсульфированный полиэтилен); биостойкость: есть; повышенная устойчивость к атмосферному и химическому воздействию: есть; покрытие из мастики должно иметь показатели, соответствующие ГОСТ 30693-2000 Мастики кровельные и гидроизоляционные; сертификат соответствия пожарной безопасности (обязательная сертификация); класс пожарной безопасности не менее КМ1.

В данном случае при описании материала - "мастики "Абрин" или эквивалента на основе хлорсульфированного полиэтилена", используемого при выполнении работ, заказчиком указаны его функциональные свойства, технические, качественные и эксплуатационные характеристики, а также возможность использования эквивалента названного материала при обязательном соблюдении требования о безопасности материала, заключающегося в его обязательной сертификации.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, исходя из положений статей 309, 721, 783 ГК РФ, качество и объем услуг должны соответствовать условиям договора, а также иным обязательным требованиям к качеству и безопасности, предусмотренным для услуг данного рода законодательством Российской Федерации, иными правовыми актами органов государственной власти Российской Федерации, отвечать требованиям действующих государственных стандартов, санитарных норм, ведомственных приказов и других нормативных актов. Закон о закупках не содержит запрета устанавливать условия о соответствии услуг определенным нормативно-техническим документам, в которых содержатся необходимые требования к ним, а также качественные и технические характеристики этих услуг.

В данном случае следует учитывать, что объектом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту кровли в общеобразовательном учреждении, соответственно, заказчик в аукционной документации с учетом соответствия результата работ требованиям к безопасности указал на необходимость использования материала при выполнении работ, имеющего обязательную сертификацию.

Суд отмечает, что заказчик, будучи образовательным учреждением, при формировании аукционной документации руководствовался собственными нуждами с учетом социальной значимости объекта и требованиями к безопасности результата выполненных работ по капитальному ремонту кровли.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Установленные заказчиком требования к результату работ не влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, Управление обоснованно указало, что все требования к функциональным, техническим характеристикам товаров по всем пунктам технического задания Заказчика раскрыты подробно, не ограничивают конкуренцию и не препятствуют участию в закупке нескольким хозяйствующим субъектам, в равной мере применяются ко всем участникам закупки.

С учетом изложенного, антимонопольным органом жалоба ООО "СпецКомплект-ДТ" правомерно признана необоснованной.

Также в обоснование доводов апелляционной жалобы апеллянт указывает на то, что в материалы настоящего дела представлено экспертное заключение, полученное в рамках рассмотрения дела Арбитражного суда Челябинской области N А76-28223/2021 (т. 1, л.д. 67-93).

Как указывает апеллянт, согласно заключению эксперта от 26.09.2022 N 09-19-2022, материалы и сертификаты N РОСС RU.32079.04СПБ1.ОС04.465, N РОСС RU.32079.04СПБ1.OC04.360 соответствуют требованиям пожарной безопасности, установленным муниципальным контрактом и требованиям пожарной безопасности, предъявляемым российским законодательством.

Между тем, апеллянт не учитывает следующее.

Предметом исследования в рамках дела N А76-28223/2021 являлось фактическое соответствие выполненных работ требования муниципального контракта, в том числе в области пожарной безопасности. Экспертом исследовался вопрос о группе пожарной безопасности материала. При этом экспертом был учтен факт представления ООО "СпецКомплект-ДТ" сертификатов на материалы в порядке добровольной сертификации на мастику полимерно-битумную кровельную гидроизоляционную на основе хлорсульфированного полиэтилена "Стандарт".

Между тем в рамках настоящего дела установлено, что согласно аукционной документации заказчику требовался для выполнения работ материал, имеющий обязательную сертификацию в области пожарной безопасности.

Таким образом, установленные в рамках дела N А76-28223/2021 обстоятельства не имеют какого-либо значения для рассмотрения настоящего дела.

По аналогичным основаниям суд апелляционной инстанции находит необоснованным ссылку апеллянта на отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

Так, ООО "СпецКомплект-ДТ" просило перед экспертом поставить вопрос: "По результатам сравнения технических характеристик мастик на основе хлосульфированного полиэтилена "Абрин" и "Стандарт" определить соответствие мастики "Стандарт" требованиям закупочной документации номер извещения 32312223903" (т. 2, л.д. 101-102).

Однако в рамках настоящего спора подлежит разрешению вопрос о правомерности установления заказчиком требования об обязательной сертификации к используемому подрядчиком материалу, а не вопрос сравнения технических характеристик двух материалов.

Суд также не находит оснований для привлечения в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "СП Стандарт", ООО "Сертпромэксперт" (т. 2, л.д. 121).

В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Из анализа указанных положений закона следует, что третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем материально-правовым отношением, которое является предметом разбирательства в суде. Основанием для вступления в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленной взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

Исходя из смысла приведенной правовой нормы привлечение третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, является правом, а не обязанностью суда (определение Верховного Суда Российской Федерации от 17.10.2017 N 304-КГ17-11116).

Для привлечения лиц к участию в деле необходимо, чтобы судебный акт не просто затрагивал права и обязанности этих лиц, а был принят непосредственно об их правах и обязанностях.

При этом судебный акт может быть признан вынесенным о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если им устанавливаются права или обязанности этого лица либо возлагаются обязанности на это лицо по установленным судом правоотношениям.

Предметом рассмотрения настоящего спора являются публичные правоотношения между потенциальным участником закупки, заказчиком и контролирующим органом.

Следовательно, все последствия признания либо отказа в признании недействительным решения антимонопольного органа, повлекут последствия только для названных лиц.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, уплачивается юридическими лицами в размере 3000 рублей.

В соответствии с разъяснениями, изложенными пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", при обжаловании судебных актов по делам, указанным в подпункте 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина уплачивается в размере 50% от указанных размеров, то есть в размере 1500 рублей.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату ООО "СпецКомплект-ДТ" из федерального бюджета

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

решение Арбитражного суда Челябинской области от 13.03.2024 по делу N А76-23534/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СпецКомплект-ДТ" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СпецКомплект-ДТ" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 137 от 15.04.2024 государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1 500 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.