Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 мая 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Даниловой И.П.,

судей Мармазовой С.И., Нилоговой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Муравьевой Е.С.,

при участии:

от ООО Торговый комплекс "Надеждинский": Коньков К.А., удостоверение, доверенность от 12.05.2016;

от ООО "Строй-Инвест": Жвакин А.В., паспорт, доверенность от 04.05.2017;

иные заинтересованные лица не явились, надлежащим образом о месте и времени извещены, в том числе публично,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строй-Инвест"

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 11 февраля 2017 года

об отказе в удовлетворении заявления ООО "Строй-Инвест" о включении требования в размере 3 616 943 руб. 00 коп. в реестр требований кредиторов ООО Торговый комплекс "Надеждинский",

вынесенное судьей Койновой Н.В.,

в рамках дела N А60-47309/2015

о признании несостоятельным (банкротом) ООО Торговый комплекс "Надеждинский" (ОГРН 1126680000974, ИНН 6680001176),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО "ВРТ Групп",

Определением суда от 29.01.2016 ООО ТК "Надеждинский" введено наблюдение, временным управляющим утвержден Бобин Владимир Александрович (ИНН 665700020704), являющийся членом Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Меркурий".

Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 06.02.2016.

В арбитражный суд 11.03.2016 поступило заявление ООО "Строй-Инвест" (сдано к отправке Почтой России 07.03.2016) о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 3 616 943 руб.

Определение суда от 11.02.2017 (резолютивная часть объявлена 02.02.2017) в удовлетворении заявления ООО "Строй-Инвест" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Надеждинский" отказано.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, ООО "Строй-Инвест" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Свердловской области от 11.03.2017 года, назначить по делу дополнительную судебно-строительной экспертизу, поручив ее произведение экспертам ООО "Независимая экспертиза".

В обоснование доводов апелляционной жалобы апеллянт ссылается на то, что выводы суда не соответствуют обязательствам дела. Указывает, что судом необоснованно сделан вывод о невозможности проведения дополнительной (повторной) экспертизы в проводившем ее экспертном учреждении со ссылкой на ответ от 27.09.2016 года, в связи с чем отказано в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы. Полагает, что неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, является указание суда на не качественность работ по очистке поверхности перед покрытием огнезащитным составом. Отказав во включении в состав кредиторов, суд тем самым констатировал полное отсутствие задолженности должника перед кредитором, что противоречит имеющимся в деле доказательствам. В материалах дела имеется договор и акт приема работ по покрытию металлоконструкций огнезащитным средством "ОГРАКС".

При рассмотрении апелляционной жалобы представителем ООО "Строй-Инвест" заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В обоснование заявленного ходатайства заявитель ссылается на следующее. Всего эксперту на разрешение при проведении, в том числе повторной экспертизы было поставлено 8 вопросов. Рассмотрев перечень вопросов можно констатировать, что, во-первых, из перечня вопросов, представленных эксперту на разрешение, на вопросы 7 и 8 ответы не получены ввиду отсутствия подъемных механизмов. Во-вторых, ответ на вопрос N 5 не получен также по причине отсутствия подъемных механизмов, которые позволили бы эксперту произвести вычисление всей площади поверхности, покрытой огнезащитным составом "ОГРАКС". В отсутствие таковой возможности эксперты не смогли ответить на основной вопрос экспертизы, какова площадь покрытия огнезащитным составом всей металлической конструкции. Вместе с тем, вопрос о качестве покрытия эксперту не задавался. Договором покрытие металлоконструкций определено в квадратных метрах, но не килограммах или ином показателе, которые уже относятся к качественной составляющей. На каком основании эксперт по собственной инициативе стал производить замеры не совсем ясно. Лишь косвенно можно предположить, что причиной стало не предоставление судом в адрес эксперта договора с единицами, характеризующими измерение работ.

Представитель ООО Торговый комплекс "Надеждинский" (далее - ТК "Надеждинский" или должник) возражал против удовлетворения заявленного ходатайства о назначении.

Заявленное ООО "Строй-Инвест" ходатайство о назначении дополнительной экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьями 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии со статьей 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Таким образом, судом апелляционной инстанции может быть назначена дополнительная экспертиза в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении дополнительной экспертизы и невозможности рассмотрения дела без экспертного заключения.

Сам по себе отказ в назначении дополнительной экспертизы в суде первой инстанции не может являться безусловным основанием для ее назначения в суде апелляционной инстанции.

В суде первой инстанции рассмотрено ходатайство ООО "Строй-Инвест" о назначении дополнительной экспертизы и отказано в его удовлетворении со ссылкой на то, что ООО "Независимая экспертиза" не может провести повторную комиссионную строительно-техническую экспертизу по рассматриваемому обособленному спору, в связи с отсутствием эксперта нужного профиля и необходимой приборной базой для проведения экспертизы). При этом суд также указал, что за время, предоставленное судом для подготовки к рассмотрению ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, ООО "Строй-Инвест" не представлено сведений о стоимости, сроках проведения дополнительной экспертизы, о внесении в депозит суда денежных средств для оплаты экспертизы.

С учетом обстоятельств и предмета настоящего спора, доказательств, представленных в материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы судом первой инстанции отказано правомерно, основания для ее назначения на стадии апелляционного производства отсутствуют, поскольку в настоящем случае суд полагает возможным рассмотреть дело по представленным сторонами доказательствам, в том числе с учетом представленного в материалах дела экспертного заключения от 07.11.2016 года N 11/349 э - 16, дать правовую оценку без назначения дополнительной экспертизы, которая приведет к затягиванию сроков рассмотрения дела по существу.

Представитель ООО "Строй-Инвест" представил на обозрение суда дополнительные документы.

Указанные документы судом обозревались и возвращены представителю ООО "Строй-Инвест" в судебном заседании.

Представитель ООО "Строй-Инвест" доводы апелляционной жалобы поддерживает в полном объеме, просит апелляционную жалобу удовлетворить, определение отменить.

Представитель ООО ТК "Надеждинский" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает определение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 03.06.2015 между ООО "Строй-Инвест" (исполнитель) в лице директора Шубиной Анны Владимировны, и ООО ТК "Надеждинский" (заказчик) в лице директора Галкина Юрия Владимировича, подписан договор подряда N 8, согласно которому, подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работу, указанную в п. 1.2 настоящего договора и сдать ее результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (п. 1.1. договора).

В силу п. 1.2. договора, подрядчик обязуется выполнить следующие работы в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к настоящему договору): отделочные работы по очистке от лакокрасочных покрытий и огнезащитное покрытие металлической конструкции по адресу: 624980, г. Серов, ул. Станционная, 13А.

Срок выполнения работ с 17.06.2015 до 31.08.2015 (п. 1.3. договора).

Согласно п. 2.1. договора, сумма договора составляет 3616943 руб., НДС не облагается.

Сторонами подписан акт о приемке выполненных работ от 30.08.2015 N 11 на сумму 3616943 руб.

Заявитель ссылается на то, что должником обязанность по оплате выполненных работ не исполнена, задолженность по договору подряда N 8 от 03.06.2015 составляет 3616943 руб.

В обоснование требования заявителем также представлены:

- договор субподряда N 8/1 от 03.06.2015, заключенный между ООО "Строй-Инвест" (подрядчик) в лице директора Шубиной Анны Владимировны, и ООО "ВРТ Групп" (субподрядчик) в лице генерального директора Брюханова Антона Владимировича, согласно которому, подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить следующие виды работ: огнезащитное покрытие металлической конструкции по адресу: 624980, г. Серов, ул. Станционная, 13А. Срок выполнения работ с 17.06.2015 до 31.08.2015 (п. 3.2. договора). Стоимость работ 433920 руб., в том числе НДС 18% (п. 3.4. договора).

- договор субподряда с применением высотных работ N 11/1 от 03.08.2015, заключенный между ООО "Строй-Инвест" (подрядчик), в лице директора Шубиной Анны Владимировны, и ООО "ВРТ Групп" (субподрядчик) в лице генерального директора Брюханова Антона Владимировича, согласно которому, подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить следующие виды работ: огнезащитное покрытие металлической конструкции установленных поверх каркаса здания крытого рынка (балки для усиления каркаса), по адресу: 624980, г. Серов, ул. Станционная, 13А. Срок выполнения работ с 31.08.2015 по 30.09.2015 (п. 3.2. договора). Стоимость работ 89400 руб., в том числе НДС 18%.;

- Приемо-сдаточный акт на выполнение огнезащитных работ от 28.08.2015.

На требование ООО "Строй-Инвест" заявлены возражения арбитражным управляющим должника, которые сводятся к тому, что в результате визуального осмотра металлоконструкции по адресу г. Серов, ул. Станционная, 13 А, можно сделать вывод о покрытии металлоконструкции грунтовкой, состояние которой не позволяет утверждать, что в августе 2015 (дата акта КС-2) проводились какие-либо работы по покрытию конструкции огнезащитным материалом.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 31.05.2016 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено общества с ограниченной ответственностью "Проектная мастерская "Вектор" Романенко Валерию Николаевичу (620135, г. Екатеринбург, ул. Стачек, д. 59).

В арбитражный суд 05.07.2016 поступили результаты судебной строительно-технической экспертизы, согласно которому, экспертом сделаны следующие выводы:

Вопрос 1. Покрывался ли металлический каркас здания крытого рынка по адресу Свердловская обл., г. Серов, ул. Станционная, 13А материалом огнезащитным терморасширяющимся "Огракс-ВСК" или "ВУП-ЗР"?

Ответ на вопрос 1: Металлический каркас здания крытого рынка, по адресу Свердловская обл., г. Серов, ул. Станционная, 13А, покрывался огнезащитным терморасширяющимся составом. Доподлинно определить марку нанесенного огнезащитного материала ("Огракс-ВСК" или "ВУП-ЗР") - практически невозможно, в силу схожести физических и химических свойств материалов "Огракс-ВСК" и "ВУП-ЗР".

Вопрос 2. Были ли нанесены оба материала на металлический каркас здания крытого рынка по адресу Свердловская обл., г. Серов, ул. Станционная, 13А?

Ответ на вопрос 2: Металлический каркас здания крытого рынка, по адресу Свердловская обл., г. Серов, ул. Станционная, 13А, покрывался одной маркой огнезащитного терморасширяющегося состава. Доподлинно определить марку нанесенного огнезащитного материала, как и было сказано в ответе на вопрос N 1, практически невозможно в силу схожести физических и химических свойств материалов "Огракс-ВСК" и "ВУП-ЗР".

Вопрос 3. При положительном ответе на первый вопрос, в какой период времени было произведено нанесение материала "Огракс-ВСК" на металлический каркас здания крытого рынка?

Ответ на вопрос 3: Нанесение огнезащитного состава на металлические конструкции здания было выполнено более одного месяца назад: огнезащитный состав высох полностью. Точнее установить период времени, в который было нанесено покрытие практически невозможно, так как срок, в течение которого материалы "Огракс-ВСК" и "ВУП-ЗР" сохраняют свои полезные свойства, составляет 20-25 лет.

Вопрос 4. При положительном ответе на первый вопрос, в какой период времени было произведено нанесение материала "ВУП-ЗР" на металлический каркас здания крытого рынка?

Ответ на вопрос 4: Нанесение огнезащитного состава на металлические конструкции здания было выполнено более одного месяца назад: огнезащитный состав высох полностью. Точнее установить период времени, в который было нанесено покрытие практически невозможно, так как срок, в течение которого материалы "Огракс-ВСК" и "ВУП-ЗР" сохраняют свои полезные свойства, составляет 20-25 лет.

Вопрос 5. Каковы фактические объемы выполненных работ по покрытию металлического каркаса здания крытого рынка по адресу Свердловская обл., г. Серов, ул. Станционная, 13А материалом огнезащитным терморасширяющимся "Огракс-век"?

Ответ на вопрос 5: Фактическая площадь поверхности металлических конструкций, покрытых огнезащитным терморасширяющимся составом, составляет 1026,4 м. Толщина слоя огнезащитного состава составляет, в среднем 0,4 мм.

Вопрос 6. Стоимость работ по очистке поверхности металлического каркаса здания крытого рынка по адресу Свердловская обл., г. Серов, ул. Станционная, 13А от лакокрасочных покрытий с применением смывки (протравочного состава) "Radical-Abbeizer, по покрытию данной конструкции материалом огнезащитным терморасширяющимся "Огракс-ВСК"?

Ответ на вопрос 6: Стоимость работ по очистке поверхности металлического каркаса здания крытого рынка, по адресу Свердловская обл., г. Серов, ул. Станционная, 13А, от лакокрасочных покрытий с применением смывки (протравочного состава) "Radical-Abbeizer" составляет 1 550 947,16 руб., в текущих ценах, Локальный сметный расчет N 1 см в Приложении В.

Стоимость работ по покрытию данной конструкции материалом огнезащитным терморасширяющимся "Огракс-ВСК" составляет 631 648,10 руб., в текущих ценах, Локальный сметный расчет N 2 см в Приложении В.

Вопрос 7. Покрывались ли металлические конструкции, установленные поверх каркаса здания крытого рынка (балки для усиления каркаса) по адресу Свердловская обл., г. Серов, ул. Станционная, 13А материалом огнезащитным терморасширяющимся "Огракс-ВСК" или "ВУП-ЗР"?

Под наименованием "балки для усиления каркаса" эксперт понимает металлические горизонтальные связи и прогоны кровли.

Ответ на вопрос 7: Металлические конструкции, установленные поверх каркаса здания крытого рынка: горизонтальные связи и прогоны, по адресу Свердловская обл., г. Серов, ул. Станционная, 13А, материалом огнезащитным терморасширяющимся "Огракс-ВСК" или "ВУП-ЗР" не покрывались.

Вопрос 8. При положительном ответе на седьмой вопрос, в какой период времени было произведено нанесение данного материала на металлические конструкции установленные поверх каркаса здания крытого рынка (балки для усиления каркаса)?

Ответ на вопрос 8: Металлические конструкции, установленные поверх каркаса здания крытого рынка: горизонтальные связи и прогоны, по адресу Свердловская обл., г. Серов, ул. Станционная, 13А, материалом огнезащитным терморасширяющимся "Огракс-ВСК" или "ВУП-ЗР" не покрывались.

Работы по очистке поверхности металла от лакокрасочных покрытий были выполнены некачественно, либо не выполнялись вообще: при проведении настоящей экспертизы выполнялись выборочные локальные снятия слоя огнезащитного состава и слоя грунта с поверхности металлических конструкций, повсеместно были обнаружены следы коррозии металла конструкций каркаса здания. Нанесение огнезащитного состава должно производиться на огрунтованную поверхность, нанесение грунтовки, в свою очередь, должно производиться на поверхность металла, очищенную до степени 3 и обезжиренную до степени 2 по ГОСТ 9.402-2004 "Единая система защиты от коррозии и старения. Покрытия лакокрасочные. Подготовка металлических поверхностей к окрашиванию". Устранение данного дефекта возможно путем повторного проведения работ по очистке поверхности, огрунтовке поверхности и нанесению огнезащитного состава. Существующее огнезащитное покрытие не соответствует требованиям табл. 21 "Технического регламента о требованиях пожарной безопасности", N 123-ФЗ, от 22 июля 2008 г., в ред. федеральных законов от 10 июля 2012 N 117-ФЗ, от 02 июля 2013 N 185-ФЗ, от 23 июня 2014 N 160-ФЗ, от 13 июля 2015 N 234-ФЗ:

- несущие стены, колонны и другие несущие элементы должны иметь предел огнестойкости R90. Предел огнестойкости R90 достигается нанесением материала огнезащитного терморасширяющегося "Огракс-ВСК" или "ВУП-ЗР" с толщиной слоя 2,2 мм, фактическая усредненная толщина слоя 0,4 мм, что соответствует пределу огнестойкости менее R15.

- конструкции бесчердачных покрытий: фермы, балки, прогоны должны иметь предел огнестойкости R15. Предел огнестойкости R15 достигается нанесением материала огнезащитного терморасширяющегося "Огракс-ВСК" или "ВУП-ЗР" с толщиной слоя 0,5 мм, фактически огнезащитный материал отсутствует.

Определением суда от 27.09.2016 по ходатайству представителя ООО "Строй-Инвест" по делу назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Негосударственной экспертной организации ООО "Независимая экспертиза" Скобелину Сергею Леонидовичу, Соболеву Георгию Александровичу (620062, г. Екатеринбург, ул. Чебышева, 4-110).

21.11.2016 в материалы дела поступило заключение экспертов, согласно которому экспертами сделаны следующие выводы:

1. Металлический каркас здания крытого рынка по адресу: г. Серов, ул. Станционная, 13А, покрывался материалом огнезащитным терморасширяющимся "Огракс - ВСК".

2. На металлический каркас здания крытого рынка по адресу: г. Серов, ул. Станционная, 13 "А" нанесен терморасширяющимся "Огракс-ВСК". Присутствие органической смеси "ВУП-ЗР" не установлено.

3. Работы по нанесению огнезащитного состава проводились в период до 2016 года. Более точный срок, без предоставления технической документации и приемо-сдаточных документов, установить не представляется возможным.

4. Так как присутствие органической смеси "ВУП-ЗР" не установлено, определить в какой период времени было произведено нанесение указанного материала на металлический каркас здания крытого рынка не представляется возможным.

5. Фактические объемы выполненных работ по покрытию металлического каркаса здания крытого рынка по адресу: г. Серов, ул. Станционная, 13 "А", материалом огнезащитным терморасширяющимся "Огракс - век", составляют:

- площади покрытия, по фактическим обмерам, составляет S ~ 1010,0 м2;

- расход материала, как составляющей объемов фактически выполненных работ ~ 2234,70 кг.

6. Стоимость работ по очистке поверхности металлического каркаса здания крытого рынка по адресу: г. Серов, ул. Станционная, 13 "А" от лакокрасочных покрытий с применением смывки (протравочного состава) "Radical-Abbeizer", составляет 254849,20 (Двести пятьдесят четыре тысячи восемьсот сорок девять руб.) 00 коп., по покрытию данной конструкции материалом огнезащитным терморасширяющимся "Огракс - ВСК" - 3 447 772,30 (Три миллиона четыреста сорок семьсот семьдесят два руб.) 30 коп. Подробный расчет стоимости указанных работ приведен в таблицах N 3, 4, 5 исследовательской части по седьмому и восьмому поставленным вопросам.

7. На металлические конструкции установленные поверх каркаса здания крытого рынка (балки для усиления каркаса) по адресу: г. Серов, ул. Станционная, 13 "А" материалы огнезащитные терморасширяющиеся "Огракс - ВСК" или "ВУП - ЗР" не наносились.

8. Нанесение материалов огнезащитных терморасширяющихся "Огракс - ВСК" или "ВУП - ЗР", не установлено. По этой причине - установить срок нанесения указанных материалов, на металлические конструкции, установленные поверх каркаса здания крытого рынка (балки для усиления каркаса), не представляется возможным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал на недоказанность заявителем требования фактического выполнения работ по договору подряда от 03.06.2015 N 8.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав лиц участвующих в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Как следует из разъяснении, содержащихся в п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" указано, что в силу п. 3-5 ст. 71 и п. 3-5 ст. 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

В основании заявленных требований заявитель ссылается на задолженность в связи с ненадлежащим исполнением должником обязанности по оплате работ по договору подряда от 03.06.15 N 8.

В соответствии с пунктом 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 2 ст. 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Таким образом, результат работ, выполненных подрядчиком как субъектом профессиональной строительной деятельности, должен соответствовать не только условиям договора (утвержденной проектно-сметной документации), но и обязательным строительным нормам и правилам.

Само по себе то обстоятельство, что заказчиком (не являющимся субъектом профессиональной деятельности в сфере строительства) утверждена проектно-сметная документация с недостатками, не может являться достаточным основанием для освобождения подрядчика (субъекта профессиональной деятельности) от соблюдения обязательных норм и правил при осуществлении строительства.

Из представленного первого экспертного заключения следует, что работы выполнены с недостатками, которые не позволяют использовать результат работ по назначению, результат работ не соответствует требованиям, установленным договором и обязательными требованиями.

Локальным сметным расчетом от 08.06.2015 согласован объем работ в размере 1600 м2. В заключение эксперта фактическая площадь покрытия конструкций огнезащитным материалом составляет 1026,4 кв. м.

Согласно Техническому регламенту о требованиях пожарной безопасности (ФЗ от 22.07.2008 N 123-ФЗ), "Своду правил. Системы противопожарной защиты" СП 2.13130.2009, здание крытого рынка должно обладать II степенью огнестойкости. Согласно табл. 21 Технического регламента предел огнестойкости несущих элементов должен составлять R90, что обеспечивается покрытием огнезащитным материалом толщиной 2,2 мм (с. 17 Заключения), тогда как фактически толщина слоя огнезащитного покрытия в среднем составила 0,4 мм.

ГОСТом 9.402-2004 "Единая система защиты от коррозии и старения. Покрытия лакокрасочные. Подготовка металлических поверхностей к окрашиванию" установлены обязательные обычно предъявляемые к окрашиванию металлических поверхностей требования, которые включат обязательную подготовку поверхности к окрашиванию. Заключением установлено, работы по очистке поверхности перед покрытием огнезащитным составом не выполнялись либо выполнены некачественно.

Согласно Локальному сметному расчету к Договору, стоимость работ по очистке поверхности составляет более 50% от стоимости всех работ.

Указанные нарушения являются существенными и неустранимыми, поскольку как следует из заключения эксперта, для достижения имеющего потребительскую ценность для заказчика результата (т.е. огнезащитного покрытия, обеспечивающего необходимую степень огнестойкости), необходимо повторно очистить поверхность конструкции (полностью) и произвести покрытие огнезащитным составом.

Проведение указанных работ заявителем повторно и в полном объеме не отвечает интересам должника, поскольку в отношении него введено конкурсное производство, использование конструкции должником самостоятельно нецелесообразно.

Из заключения эксперта следует, что работы произведены некачественно и не в том объеме, который обозначен заявителем. Время нанесения огнезащитного материала установить не представилось возможным и заявителем не представлены акты скрытых работ (подготовка поверхности), журнал производства работ, иные доказательства выполнения спорных работ.

Заключение по результатам повторной экспертизы в экспериментальной части содержит выводы, полностью соответствующие заключению по результатам первоначальной экспертизы.

Замеры толщины огнезащитного состава показали результаты: по первоначальной экспертизе среднее значение 0,4 мм (с. 12), по повторной - 0,34 мм (с. 11). Оба эксперта сделали вывод о несоответствии указанной толщины обязательным нормативным требованиям.

Общая площадь объекта, покрытая огнезащитным составом, в двух экспертизах совпадает. В первоначальной экспертизе - 1026,4 кв. м (с. 14), в повторной - 1026 кв. м (с. 7). В повторной экспертизе затем появляются значения того же показателя 1026,4 кв. м (на с. 12), 1010 кв. м (с. 14) в связи с чем сделать вывод, на основании чего покрытая огнезащитным составом площадь объекта разнится при разных расчетах, не представляется возможным.

Площадь, фактически покрытая огнезащитным составом, не соответствует площади покрытия, установленной договором подряда (1600 кв. м).

Заключение повторной экспертизы имеет те же недостатки, на которые указывал заявитель при оспаривании первоначального заключения.

Так отсутствуют результаты лабораторных исследований огнезащитного состава, ответа на вопросы о давности нанесения состава не дано; в заключении специалиста от 28.07.2016 ООО "ЕК-ГОСТ Эксперт" указано, что нормативный расход огнезащитного состава на площадь 1026,4 кв. м составляет 763,6 кг. В повторной экспертизе этот показатель равен 2234,7 кг.

Повторная экспертиза не содержит источников, которыми руководствовался эксперт при расчете рыночной стоимости работ и материалов.

В заключении повторной экспертизы указано, что необходимой и достаточной информацией для установления качества огнезащитной обработки являются: проект или технические условия на проводимые работы; лицензия МЧС, допуск СРО, паспорт на лакокрасочные покрытия (грунт), сертификат на огнезащитный состав, накладные на огнезащитный состав, копия журнала входящего контроля, копия журнала производства работ, копия журнала нарядов - допусков на высотные работы, копии квалификационных удостоверений работников, производивших огнезащитную обработку; копия свидетельства о государственной регистрации продукции Краска огнезащитная "Огракс-ВСК"; копия свидетельства о государственной регистрации продукции Краска огнезащитная "ВУП-ЗР"; технологическая инструкция по устройству и эксплуатации покрытия на основе огнезащитной краски "ВУП-ЗР"; технологическая инструкция по устройству и эксплуатации покрытия на основе огнезащитной краски "Огракс-ВСК"; указанные документы заявителем не представлены.

24.05.2016 от заявителя в материалы дела поступили договоры субподряда между заявителем и ООО "ВРТ Групп", приемо-сдаточный акт, сертификат соответствия на огнезащитное покрытие, свидетельство о допуске к определенным видам работ ООО "ВРТ Групп".

Вместе с тем документов, подтверждающих реальность выполнения работ ООО "ВРТ Групп", в том числе доказательств оплаты работ в пользу ООО "ВРТ Групп", не представлено.

В соответствии с п. 15 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит лицензированию. Согласно Постановлению Правительства РФ от 30.12.2011 N 1225 "О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений" в эту деятельность включается также выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций (п. 10 перечня). Лицензирование осуществляется Министерством Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий.

Документально подтвержденные сведения о наличии у ООО "ВРТ Групп" лицензии на проведение соответствующих работ отсутствуют.

Договор субподряда заявителем с ООО "ВРТ Групп" подписан 03.06.2015. Предмет договора определен, смета к договору сторонами не согласована.

При этом локальный сметный расчет к основному договору подряда (между заявителем и должником) согласован сторонами только 08.06.2015, то есть позднее договора субподряда.

Кроме того, договор субподряда, приемо-сдаточный акт подписаны от имени ООО "ВРТ Групп" (ИНН 7717736622) 03.06.2015 генеральным директором Брюхановым Антоном Владимировичем.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, с 19.11.2014 генеральным директором ООО "ВРТ Групп" является Добрынин Денис Игоревич.

Поступившие от заявителя требования копии документов ООО "ВРТ Групп": приказа от 16.10.2014 N 3 о назначении на должность и.о. ген. директора ООО "ВРТ Групп", решения ООО "ВРТ Групп" от 15.10.2014 N 8, листа записи ЕГРЮЛ от 19.11.2014 не опровергают возражения относительно подписания договора субподряда, приемо-сдаточного акта неуполномоченным лицом.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности заявителем требования фактического выполнения работ, стоимость которых составляет требование заявителя.

Доводы заявителя о том, что исследование металлического покрытия было поверхностным, проведено лишь до отметки 1,2 метра, что привело к неполноте заключения, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку как при проведении первой, так и повторной экспертизы эксперты пришли к выводу о том, что работы произведены некачественно и не в том объеме, который обозначен заявителем. Время нанесения огнезащитного материала установить не представилось возможным и заявителем не представлены акты скрытых работ (подготовка поверхности), журнал производства работ, иные доказательства выполнения спорных работ. Проведение и исследование иной площади не может улучшить качественные характеристика объекта, так как огнезащитный слой должен наносится равномерно по всему объему металлической конструкции. В заключении первой экспертизы указано, что для достижения имеющего потребительскую ценность для заказчика результата (т.е. огнезащитного покрытия, обеспечивающего необходимую степень огнестойкости), необходимо повторно очистить поверхность металлической конструкции (полностью) и произвести покрытие огнезащитным составом.

Ссылка ООО "Строй-Инвест" на то, что суд первой инстанции, указав на то, что получения результата работ для должника нецелесообразно, поскольку в отношении него введено конкурсное производства, не учел того, работы выполнены до возбуждения дела, несостоятельна.

В пункте 3 ст. 723 ГК РФ указано, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В данном случае в соответствии с заключениями экспертов результат работ не может быть использован в дальнейшей деятельности должника, следовательно, при условии того, что в отношении должника введено конкурсное производства суд первой инстанции правильно отметил, что повторно и в полном объеме проведение работ по договору подряда от 03.03.2015 N 8 не отвечает интересам должника.

Доводы апеллянта о том, что подписание договора субподряда на четыре дня раньше подписания договора подряда и подписание договора Брюхановым А.В., который исполнял обязанности руководителя, не обосновывают отсутствие работ, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку при указанной выше совокупности обстоятельств качества выполненных работ, соответствия их определенным требованиям, требованиям к подрядным организациям, которые выполняют указанные работы, у суда первой инстанции правильно возникли сомнения о возможности выполнения для должника работ по очистке и нанесению огнезащитного слоя на металлические конструкции.

Кроме того, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ, одновременно представив доказательства обоснованности этих возражений.

Таким образом, суд первой инстанции при вынесении обжалуемого определения правомерно исходил из имеющихся в материалах дела доказательств.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется. В удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с налоговым законодательством при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подп. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

В удовлетворении ходатайства ООО "Строй-Инвест" о проведении дополнительной экспертизы отказать.

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 11 февраля 2017 года по делу N А60-47309/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.