Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2014 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А.,

судьи: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Шрамко А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМУ Новострой"

на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.02.2014 по делу N А15-1658/2013 (судья Тагирова З.Т.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМУ Новострой" (г. Махачкала, пр. И. Шамиля, д. 35, ИНН 0560031080, ОГРН 1060560002447)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан

о признании недействительными пунктов 2, 3, 4 решения от 29.05.2013 N 310К/2013

и пунктов 1, 2, 3 предписания от 29.05.2013 N 310К/2013,

о взыскании 30000 рублей расходов на услуги представителя,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: казенное предприятие Республики Дагестан "Государственное унитарное предприятие "Дирекция строящихся объектов "Новострой" (г. Махачкала, ул. Абубакарова, д. 73, ОГРН 1050562014876, ИНН 0562061675),

ООО "ССС" (Республика Дагестан, р-н Новолакский, с. Чапаево, ОГРН 1040500909151, ИНН0524008180),

ООО "РТС-тендер" (г. Москва, ул. Долгоруковская, д. 38, СТР. 1, ОГРН 1027739521666, ИНН 7710357167),

в отсутствие в судебном заседании иных лиц, участвующих в деле,

общество с ограниченной ответственностью "СМУ "Новострой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконными и отмене пунктов 2, 3, 4 решения и пунктов 1, 2, 3 предписания от 29.05.2013 N 310К/2013 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - управление), о взыскании расходов на услуги представителя в сумме 30000р (с учетом уточнений).

Решением суда от 06.02.2014 в удовлетворении заявления общества отказано.

Судебный акт мотивирован нарушением казенным предприятием Республики Дагестан "Государственное унитарное предприятие "Дирекция строящихся объектов "Новострой" (далее - ГУП "Дирекция "Новострой") положений части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Не согласившись с вынесенным решением, общество обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу управление возражает по существу доводов изложенных в апелляционной жалобе, просит оставить решение суда без изменения.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

При обращении с апелляционной жалобой обществом заявлено ходатайство о восстановлении срока. Ходатайство мотивировано тем, что общество не обращалось с апелляционной жалобой в установленные сроки по настоящему делу, так как обжаловало в суд кассационной инстанции постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2013 по делу N А15-1564/2013 и ожидало результат его рассмотрения в кассации. Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа принял постановление по делу N А15-1564/2013 28.03.2014, то есть по истечении месячного срока обжалования настоящего дела.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если факт пропуска срока на подачу апелляционной жалобы установлен после принятия апелляционной жалобы к производству, суд апелляционной инстанции выясняет причины пропуска срока. Признав причины пропуска срока уважительными, суд продолжает рассмотрение дела, а в ином случае - прекращает производство по жалобе применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В ходе проверки причин пропуска срока на обжалование решения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции рассмотрел ходатайство общества о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу апелляционной жалобы и признал его подлежащим удовлетворению.

В отзыве на апелляционную жалобу управление указывает на обстоятельства подписания апелляционной жалобы общества от 18.04.2014 по настоящему делу не генеральным директором Г.М. Абакаровым, а иным лицом. В обоснование своего довода к отзыву приложены документы, содержащие подписи генерального директора общества - Абакарова Г.М.

Судом апелляционной инстанции исследовались материалы дела, в том числе документы, приложенные к отзыву управления.

При визуальном осмотре подписи генерального директора общества в апелляционной жалобе от 18.04.2014 и документов представленных управлением, суд апелляционной инстанции не установил явных отличий.

Иных доказательств указывающих на обстоятельства подписания апелляционной жалобы от 18.04.2014 не Абакаровым Г.М., а иным лицом, в материалы дела не представлено.

Апелляционная жалоба рассмотрена по существу.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что заказчиком ГУП "Дирекция "Новострой" утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственных контрактов на строительство жилых домов.

06.05.2013 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации заказов (www.zakupki.qov.ru) ГУП "Дирекция "Новострой" размещены документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственных контрактов на строительство жилых домов и извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме за N 0503200000213000082 (лот N 55).

Согласно аукционной документации и извещению начальная (максимальная) цена контракта - 2372745,11р, срок окончания подачи заявок - 13.05.2013, дата окончания срока рассмотрения заявок - 17.05.2013, дата проведения аукциона - 20.05.2013.

Открытый аукцион в электронной форме проводился на электронной площадке ООО "РТС-тендер".

Из протокола заседания Единой комиссии заказчика (ГУП "Дирекция "Новострой") по размещению заказов за N 1 от 17.05.2013 видно, что по окончании проведения аукциона поступили заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме по лот N 55 от 2-х участников размещения заказа за порядковым N 1 и N 2, зарегистрированные оператором электронной площадки.

Единой комиссией заказчика приняты решения о допуске к участию в открытом аукционе по лоту N 55 участника размещения заказа за порядковым N 1 и об отказе в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по лоту N 55 участнику размещения заказа за порядковым N 2.

При этом Единая комиссия заказчика свое решение об отказе в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по лоту N 55 участнику за порядковым номером заявки N 2 мотивировала тем, что на основании части 4 статьи 41.9 N 94-ФЗ, подпункта "б" пункта 3 части 3.3.2 Раздела 1.1 документации об открытом аукционе в электронной форме участник не представил конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, предлагаемого для использования при выполнении работ товара, указанные в техническом задании документации об открытом аукционе в электронной форме. Представленные сведения в части указания показателей не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно протоколу заседания Единой комиссии заказчика от 17.05.2013 N 2 комиссия приняла решение о признании победителем аукциона с лота N 1 по лот N 134, в том числе и по лоту N 53, участника аукциона за порядковым N 1 (общество).

22.05.2013 (входящий N 2118) ООО "ССС" обратилось в управление с жалобой от 21.05.2013 N 19/27 на действия заказчика ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой" при проведении открытого аукциона в электронной форме на строительство жилых домов за N 0503200000213000082 (лот N 55) с просьбой провести внеплановую проверку по проведенному открытому аукциону в электронной форме N 0503200000213000082, признать результаты рассмотрения заявок незаконными, ссылаясь на то, что в техническом задании аукционной документации предъявлены требования к выполняемым работам с применением своего материала в противоречие действующих СНиПов, ГОСТ.

По итогам рассмотрения жалобы ООО "ССС" управление приняло решение от 29.05.2013 N 310К/2013, которым признало действие аукционной комиссии по размещению заказов по отклонению первой части заявки участника размещения заказа за порядковым N 2 (ООО "ССС") обоснованным по причине представления им в составе заявки сведений по вышеуказанному товару несоответствующих технической части аукционной документации.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ управление путем анализа информаций, содержащихся в сети Интернет на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов (www.zakupki.qov.ru) и на электронной площадке ООО "РТС-тендер" (www.rts-tender), и представленных сторонами материалов дела провело внеплановую проверку на предмет соблюдения заказчиком ГУП "Дирекция "Новострой" требований законодательства размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме N N 0503200000213000082 на строительство жилых домов (лот N 55). По результатам проверки управлением принято решение от 29.05.2013 N 310К/2013 и предписание от 29.05.2013 N 310К/2013.

Не согласившись с пунктами 2, 3, 4 решения и пунктами 1, 2, 3 предписания от 29.05.2013 N 310К/2013 управления, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром (часть 2 статьи 34 Закона).

Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 3.1. статьи 34 Закона).

По мнению управления, в нарушение требований, предусмотренных частью 3.1 статьи 34, частью 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ (действовавшего в спорный период) ГУП "Дирекция "Новострой" в аукционной документации при проведении аукциона N 0503200000213000082 (лот N 55) в электронной форме на строительство жилых домов установлены требования к товару и работам, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как следует из технического задания по лоту с N 1 по лот N 134 заказчик указал, что выполняемая работа по своему качеству должна соответствовать требованиям СНиП 3.01.01-85 "Организация строительного производства"; ГОСТ 18242-72; все работы должны вестись с соблюдением Правил пожарной безопасности в Российской Федерации (ППБ 01-03); товар, используемый при выполнении работ (песок природный для строительных работ) должен соответствовать ГОСТ 8736-93, класс 1. Группа средний или мелкий, модуль крупности песка " > 1,5 > 2.5 Мк., полный остаток на сите N 63 >10>45% по массе; люк чугунный должен соответствовать ГОСТ 3634-89, номинальная нагрузка - более 150 т (150 кН).

В Техническом задании установлены одновременно два требования чтения символов и знаков, используемых и применяемых к нему с максимальными показателями по значению модуля песка и массе остатка песка, отсутствуют минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться (пункт 3.5.1 части 3.5 раздела 3 части 1 аукционной документации).

В Техническом задании установлены требования в отношении люка чугунного, который должен соответствовать ГОСТ 3634-89. Постановлением Госстроя Российской Федерации от 17.10.2000 N 105 "О введении в действие межгосударственного стандарта "Люки смотровых колодцев и дождеприемники ливнесточных колодцев. Технические условия". С 01.01.2001 в качестве государственного стандарта Российской Федерации введен в действие межгосударственный стандарт "Люки смотровых колодцев и дождеприемники ливнесточных колодцев. Технические условия" и признан утратившим силу приказ Минстроя России от 04.06.92 N 135 в части ГОСТ 3634-89. Кроме того, ни в ранее действовавшем ГОСТ, ни в действующем стандарте не предусмотрены люки с номинальной нагрузкой 150 т.

Заказчик установил в Техническом задании требование, согласно которому выполняемая работа по своему качеству должна соответствовать требованиям СНиП 3.01.01-85 "Организация строительного производства". Согласно приказу Минрегиона Российской Федерации от 27.12.2010 N 781 утверждены СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", которые введены в действие с 20.05.2011.

В документации заказчик указал, что все работы должны вестись с соблюдением Правил пожарной безопасности в Российской Федерации (ППБ 01-03), которые с 22.07.2012 согласно приказу МЧС России от 31.05.2012 N 306 в связи с утверждением постановлением Правительства Российской Федерации от 25.04.2012 N 390 Правил противопожарного режима в Российской Федерации.

Заказчик также включил требование о проверке систем качества в соответствии с ГОСТ 18242-72, который прекратил применение на территории Российской Федерации, а с 01.07.2000 используется ГОСТ Р ИСО 2859-1-2007.

Таким образом, к участникам размещения заказа предъявлены требования, которые не соответствуют действующим ГОСТ, СНиПам, Правилам и требованиям части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, что повлекло ограничение участников размещения заказа. Участник размещения заказа по требованию заказчика, ставшим победителем аукциона, должен был приобрести и использовать такой товар (материал), который не соответствует указанным в техническом задании ГОСТ, СНиПам, Правилам, и при исполнении контракта не может приобрести такой товар (материал).

При изложенных выше обстоятельствах управлением правомерно и обоснованно в соответствии со статьей 60 Закона N 94-ФЗ оспоренными обществом пунктами решения признаны наличие в действиях заказчика ГУП "Дирекция "Новострой" нарушений части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ при проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственных контрактов на строительство жилых домов N 0503200000231000082 (лот N 55) на основании утвержденной последним и размещенной на официальном сайте 06.05.2013 документации об аукционе в электронной форме (вместе с техническом заданием).

Правомерно управлением решено выдать заказчику предписание по устранению указанных нарушений норм законодательства о размещении заказов и направить материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности лиц, допустивших нарушение.

И на основании названного решения от 29.05.2013 N 310К/2013 и в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ управление правомерно оспоренными пунктами 1, 2, 3 предписания от 29.05.2013 N 310К/2013 указало заказчику, ее комиссии устранить нарушения Закона о размещении заказов - отменить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 17.05.2013, протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 17.05.2013 и привести аукционную документацию по проведению аукциона в электронной форме N 0503200000231000082 на строительство жилых домов (лот N 55).

И данное предписание выдано управлением в отношении проведенного заказчиком одного аукциона N 0503200000231000082 (лот N 55), а не - в отношении всех других аукционов.

Для признании недействительными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица по смыслу статей 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 АПК РФ доказать заявитель.

Общество не доказало, каким образом соответствующие закону пункты 2, 3, 4 решения управления от 29.05.2013 N 310К/2013 и пункты 1, 2, 3 предписания от 29.05.2013 N 310К/2013 нарушили его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности или иной экономической деятельности.

Оспоренные пункты решения управлением приняты в отношении заказчика, а - не в отношении общества.

На день рассмотрения спора заявитель не представил доказательства того, что оспоренные пункты предписания по отмене протоколов от 17.05.2013 рассмотрения первых частей заявок N 1 и отмене протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0503200000231000082 (лот N 55) N 2 исполнены.

Доказательства причинения ущерба оспариваемыми пунктами решения и предписания управления общество также не представило по делу.

Обществом, не представлен в материалы дела, заключенный контракт на право строительства жилых домов по названному аукциону.

На основании части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

В материалах дела отсутствуют какие-либо ходатайства о приобщении к материалам контракта на право строительства жилых домов

Из материалов дела не усматривается, что в суде первой инстанции обществом заявлялись какие-либо ходатайства о предоставлении ему возможности и дополнительного времени для приобщения заключенного контракта к материалам дела.

Обществом не представлен суду апелляционной инстанции заключенный контракт на право строительства жилых домов по аукциону N 0503200000231000082 (лот N 55).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал, заявление общества не обоснованным и не подлежащим удовлетворению, в связи с чем в удовлетворении заявления о признании недействительными пунктов 2, 3, 4 решения от 29.05.2013 N 310К/2013 и пунктов 1, 2, 3 предписания от 29.05.2013 N 310К/2013 управления отказано.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе во взыскании расходов общества на оплату услуг представителя в сумме 30000 р, поскольку в удовлетворении требований общества судом отказано.

С учетом изложенного, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не установлено.

При подаче апелляционной жалобы общество обратилось с ходатайством о предоставлении отсрочки уплаты госпошлины по апелляционной жалобе до окончания рассмотрения жалобы по существу.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно статье 101 АПК РФ к судебным расходам относится государственная пошлина.

Таким образом, расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 рублей относятся на общество в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, и подлежат взысканию с общества в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 112, 117, 259, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

восстановить обществу с ограниченной ответственностью "СМУ Новострой" пропущенный процессуальный срок на подачу апелляционной жалобы.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.02.2014 по делу N А15-1658/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СМУ Новострой" государственную пошлину в размере 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.