16 мая 2012 года объявлена резолютивная часть постановления.

23 мая 2012 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фриева А.Л.,

судей: Джамбулатова С.И., Луговой Ю.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тохунц О.Г.,

рассмотрев апелляционную жалобу местной администрации городского округа Нальчик на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23.03.2012 по делу N А20-1785/2011 по иску местной администрации городского округа Нальчик к индивидуальным предпринимателям Кумыкову Арсену Абуевичу и Мамедову Руслану Вагиф-Оглы, с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления архитектуры и градостроительства г. Нальчика, Федерального государственного унитарного предприятия "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" об устранении препятствий в пользовании земельным участком, сносе самовольных построек,

встречный иск индивидуального предпринимателя Мамедова Руслана Вагиф-Оглы

к местной администрации городского округа Нальчик о признании права собственности на нежилые помещения (судья Цыраева Ф.А.),

при участии в судебном задании:

от местной администрации городского округа Нальчик Кабардино-Балкарской Республики - Хашхожевой Ф.А. по доверенности N 1 от 10.01.2012, Калабекова С.Э. по доверенности N 02 от 10.01.2012;

от Управления архитектуры и градостроительства местной администрации городского округа Нальчик - Нагоева А.А. по доверенности (в материалах дела);

в отсутствие других, не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Местная администрация городского округа Нальчик (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с иском к индивидуальному предпринимателю Кумыкову Арсену Абуевичу, Мамедову Руслану Вагиф-Оглы (с учетом уточнения):

1) об устранении препятствий в пользовании муниципальным земельным участком путем сноса самовольно возведенных объектов: строение размером 4,27 x 4,31 м; строение размером 4,27 x 4,27 м; строение размером 4,27 x 4,23 м; строение размером 4,41 x 3,92 м; строение размером 5,35 x 3,86 м; строение (навес) размером 17,25 x 12,11 x 8,92 м; строение размером 34,02 x 14,24 x 35,47 x 11,59, расположенных по ул. Лермонтова, б/н в г. Нальчике, за счет Кумыкова Арсена Абуевича;

2) о сносе самовольно возведенных объектов: строение размером 5,56 x 3,85 м; строение размером 19,42 x 8,67 м; строение размером 3,81 x 3,93 м; строение размером 32,99 x 3,9 м; - строение на территории автостоянки размером 7,51 x 11,94 x 7,5 м, расположенных по ул. Лермонтова, б/н в г. Нальчике, за счет Кумыкова Арсена Абуевича. Заявленные требования мотивированы незаконным возведением ответчиком строений без соответствующих разрешительных документов.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление архитектуры и градостроительства г. Нальчика и Федеральное государственное унитарное предприятие "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ".

Между тем, Мамедов Руслан Вагиф-Оглы обратился в арбитражный суд со встречным иском к администрации о признании права собственности на следующие нежилые помещения: строение (кабинка) размером 4,27 x 4,31 м, литер Г3; строение (кабинка) размером 4,27 x 4,27 м, литер Г4; строение (кабинка) размером 4,27 x 4,23 м, литер Г5; строение (кабинка) размером 4,41 x 3,92 м, литер Г6; строение (кабинка) размером 5,35 x 3,86 м, литер Г2; строение (навес) размером 17,25 x 12,11 x 8,92 м, литер Г4 строение (пристройка) размером 34,02 x 14,24 x 35,47 x 11,59 м, литер А1; строение (кабинка) размером 5,56 x 3,85 м, литер Г1; строение (служебное) размером 19,42 x 8,67 м, литер Г11; строение (кабинка) размером 3,81 x 3,93 м, литер Г7; строение (кабинки) размером 32,99 x 3,9 м, литеры Г10, Г9, Г8; строение на территории автостоянки (служебное) размером 7,51 x 11,94 x 7,5 м, литер Г14, расположенные по ул. Лермонтова, б/н в г. Нальчике Кабардино-Балкарской Республики (с учетом уточнений).

Заявленные требования мотивированы невозможностью осуществления государственной регистрации прав на созданные строения, не нарушающие прав и интересов других лиц, поскольку в выдаче разрешения на строительство данных объектов было отказано, однако собственником предприняты все меры к его получению, в том числе и получение соответствующих положительных заключений компетентных органов.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23.03.2012 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен. Суд признал право собственности на спорные объекты недвижимости за Мамедовым Русланом Вагиф-Оглы. Судебный акт мотивирован тем, что единственным признаком самовольных построек является отсутствие разрешения на строительство, к получению которого ответчик предпринимал меры, при этом спорные объекты соответствуют градостроительным и строительным нормам и правилам, а также не нарушают права и охраняемые интересы других лиц и не создают угрозу жизни и здоровью граждан.

Не согласившись с данным решением суда, администрация подала апелляционную жалобу, в которой просила решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявитель считает, что ответчиками самовольно возведены спорные объекты не только на предоставленном земельном участке, но и за его пределами, в связи с чем отсутствие разрешения на строительство не является единственным признаком, характеризующим данные объекты как самовольные постройки. По мнению заявителя, Кумыковым А.А. не был представлен полный перечень необходимых документов, для получения им разрешения на строительство, а также им не соблюден досудебный порядок, поскольку обращение от 30.05.2011 не является надлежащим обращением.

В судебном заседании представители местной администрации городского округа Нальчик Кабардино-Балкарской Республики и Управления архитектуры и градостроительства местной администрации городского округа Нальчик поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, но о времени и месте судебного заседания считаются извещенными надлежащим образом в соответствии с пунктами 4, 5, 14 Постановления Пленума ВАС РФ N 12 от 17.02.2011 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие. Доказательства их извещения имеются в деле.

Правильность решения проверяется в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, постановлением главы Администрации г. Нальчика N 1390 от 07.10.2005 Кумыкову Арсену Абуевичу предоставлено разрешение на реконструкцию лодочной станции с проектированием и строительством магазина, кафе, автостоянки, детского кафе с площадкой, раздевалки с душевой и благоустройством прилегающей территории, расположенной на береговой линии второго озера по ул. Лермонтова, с закреплением на праве аренды земельного участка площадью 4 000 кв. м (т. 1, л.д. 60).

Постановлением главы Администрации г. Нальчика N 1212 от 30.08.2006 Кумыкову А.А. предоставлен дополнительно земельный участок площадью 419 кв. м, расположенный на береговой линии второго озера по ул. Лермонтова, б/н, в аренду сроком до 07.10.2012, для проектирования и строительства магазина, кафе, автостоянки, детского кафе с площадкой, раздевалки с душевой.

На основании вышеназванных постановлений между Департаментом по управлению городским имуществом г. Нальчика (арендодателем) и Кумыковым Арсеном Абуевичем (арендатором) заключен договор аренды N 1393-А3 (без даты) земельного участка из земель поселений с кадастровым номером 07:09:0100000:0018, находящегося по адресу: г. Нальчик, ул. Лермонтова, б/н. В соответствии с условиями договора земельный участок предоставлен для проектирования и строительства магазина, кафе, автостоянки, детского кафе с площадкой, в границах, указанных в кадастровой карте (плане) участка, прилагаемой к договору и являющейся его неотъемлемой частью, общей площадью 4419,0 кв. м, срок аренды участка установлен с 07.02.2007 по 07.10.2012, данный договор аренды прошел государственную регистрацию. По акту приема-передачи без даты и номера земельный участок передан арендатору (т. 1, л.д. 64).

Для реконструкции лодочной станции и строительства кафе, магазина, автостоянки, детского кафе с площадкой получено согласие Управления архитектуры и градостроительства г. Нальчика, последним изготовлены градостроительный паспорт и проект на реконструкцию лодочной станции, строительство магазина, кафе, автостоянки, детского кафе, раздевалки с душевой; выдано архитектурно-планировочное задание от 08.02.2006; технические условия согласованы со всеми заинтересованными службами (т. 1, л.д. 45 - 57, 61, 62). Управлением Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Кабардино-Балкарской Республике изготовлены карты (план) границ земельного участка 07:09:01:00000:0018 (т. 1, л.д. 65, 66).

Строительство осуществлено в соответствии с проектной документацией, согласованной с Управлением архитектуры и градостроительства г. Нальчика. В последующем филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация по КБР" изготовлены технические паспорта на нежилые строения, возведенные на отведенном земельном участке (т. 1, л.д. 19 - 45, 69 - 78).

29.03.2007 за Кумыковым А.А. зарегистрировано право собственности на следующие нежилые помещения, возведенные на арендованном земельном участке: на здание лодочной станции, общей площадью 725,80 кв. м, инв. N 17256, лит. А, усл. N 07-07-01/010/2007-518, о чем выдано свидетельство серии 07АД N 052557 (т. 1, л.д. 79); на здание кафе, общей площадью 26 кв. м, инв. N 17256, лит. Г2, усл. N 07-07-01/010/2007-521, о чем выдано свидетельство серии 07АД N 052536; на здание магазина, общей площадью 89,20 кв. м, инв. N 17256, лит. Г, усл. N 07-07-01/010/2007-519, о чем выдано свидетельство серии 07АД N 052535; на здание кафе, общей площадью 82,60 кв. м, инв. N 17256, лит. Г8, усл. N 07-07-01/010/2007-523, о чем выдано свидетельство серии 07АД N 052558; на здание кафе, общей площадью 39,2 кв. м, инв. N 17256, литер Г7, усл. N 07-07-01/010/2007-522, о чем выдано свидетельство серии 07АД N 052537; на здание сторожевого поста, общей площадью 15,30 кв. м, инв. N 17256, Лит. Г3, усл. N 07-07-01/010/2007-524, о чем выдано свидетельство серии 07АД N 052555 (т. 2, л.д. 74 - 76).

В последующем за Кумыковым А.А. зарегистрировано право собственности на здание кассы, общей площадью 4,40 кв. м, инв. N 17256, лит. Г4, кадастровый номер 07-07-01/012/2007-368, о чем выдано свидетельство серии 07АД N 052559.

26.05.2011 Департаментом Государственного строительного надзора Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Кабардино-Балкарской Республики составлен протокол N 34/11 об административном правонарушении в отношении Кумыкова А.А., в связи с самовольной реконструкцией здания ресторана "Адмирал", т.е. без разрешения на строительство, расположенного по ул. Лермонтова в г.о. Нальчик. Вынесено постановление N 32/11 от 26.05.2011 по делу об административном правонарушении.

Между тем, Кумыков А.А. (продавец) и Мамедов Р.В. (покупатель) заключили договор купли-продажи от 12.07.2011 следующего имущества: здания лодочной станции, общей площадью 725,80 кв. м, инв. N 17256, лит. А; здания кафе, общей площадью 26 кв. м, инв. N 17256, лит. Г2; - здания магазина, общей площадью 89,20 кв. м, инв. N 17256, лит. Г; здания кафе, общей площадью 82,60 кв. м, инв. N 17256, лит. Г8; - здания кафе, общей площадью 39,2 кв. м, инв. N 17256, литер Г7; здания сторожевого поста, общей площадью 15,30 кв. м, инв. N 17256, лит. Г3; здания кассы, общей площадью 4,40 кв. м, инв. N 17256, лит. Г4. Данный договор прошел гос. регистрацию от 13.07.2011, по акту приема-передачи от 12.07.2011 нежилые помещения переданы покупателю.

В последующем за Мамедовым Русланом Вагиф-Оглы зарегистрировано право собственности на указанные нежилые помещения, о чем ему выданы свидетельства о праве собственности от 13.07.2011 серии 07-АВ N 204204; от 13.07.2011 серии 07-АВ N 204205; от 13.07.2011 серии 07-АВ N 204206; от 13.07.2011 серии 07-АВ N 204207; от 13.07.2011 серии 07-АВ N 204208; от 13.07.2011 серии 07-АВ N 204209; от 13.07.2011 серии 07-АВ N 204210 (т. 1, л.д. 115 - 121).

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, реконструкцию ресторанного комплекса "Адмирал" начинал Кумыков А.А., а продолжил Мамедов Р.В-О. В результате реконструкции лодочной станции к нему пристроено строение размером 34,02 x 14,24 x 35,47 x 11,59.

Некоторые строения, в том числе: здание кафе, общей площадью 26 кв. м, инв. N 17256, лит. Г2; здание магазина, общей площадью 89,20 кв. м, инв. N 17256, лит. Г; здание кафе, общей площадью 82,60 кв. м, инв. N 17256, лит. Г8; здание кафе, общей площадью 39,2 кв. м, инв. N 17256, литер Г7; были демонтированы и возведены другие строения, в том числе: строение размером 4,27 x 4,31 м; строение размером 4,27 x 4,27 м; строение размером 4,27 x 4,23 м; строение размером 4,41 x 3,92 м; строение размером 5,35 x 3,86 м; строение (навес) размером 17,25 x 12,11 x 8,92 м; строение размером 5,56 x 3,85 м; строение размером 19,42 x 8,67 м; строение размером 3,81 x 3,93 м; строение размером 32,99 x 3,9 м; строение на территории автостоянки размером 7,51 x 11,94 x 7,5 м.

Остальные строения, в том числе касса лодочной станции - литер Г4, сторожевой пост автостоянки - литер Г3, автостоянка - без литера, лодочная станция - литер А сохранены.

Считая, что без получения соответствующего разрешения Кумыков А.А. осуществил строительство (перестройку) оспариваемых помещений, как на арендованном земельном участке, так и за пределами его границ, администрация обратилась в арбитражный суд.

Согласно пункту 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки.

Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи (пункт 2 статьи 222 Кодекса).

Пунктом 3 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных случаях в ином установленном порядке, за лицом, в собственности, пожизненном владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка. По смыслу названной статьи право долгосрочной аренды на земельный участок не исключает возможность признания права собственности на самовольную постройку только при условии предоставления земельного участка в аренду для строительства спорного объекта. По смыслу названной статьи право долгосрочной аренды на земельный участок не исключает возможность признания права собственности на самовольную постройку только при условии предоставления земельного участка в аренду для строительства спорного объекта.

В пункте 24 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10/22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" указано, что по смыслу абзаца второго пункта 2 статьи 222 ГК РФ ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, осуществившее самовольное строительство. При создании самовольной постройки с привлечением подрядчиков ответчиком является заказчик как лицо, по заданию которого была осуществлена самовольная постройка.

В случае нахождения самовольной постройки во владении лица, не осуществлявшего самовольного строительства, ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, которое стало бы собственником, если бы постройка не являлась самовольной. Например, в случае отчуждения самовольной постройки - ее приобретатель; при внесении самовольной постройки в качестве вклада в уставный капитал - юридическое лицо, получившее такое имущество; в случае смерти физического лица либо реорганизации юридического лица - лицо, получившее имущество во владение.

Если право собственности на самовольную постройку зарегистрировано не за владельцем, а за иным лицом, такое лицо должно быть привлечено в качестве соответчика к участию в деле по иску о сносе самовольной постройки (абзац второй части 3 статьи 40 ГПК РФ или часть 2 статьи 46 АПК РФ).

Таким образом, Кумыков А.А. правильно привлечен к участию в деле в качестве соответчика, поскольку строительство спорных объектов им начато, а продолжено Мамедом Р. В-О., после купли-продажи строений у Кумыкова А.А.

Согласно статье 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также статье 3 Федерального закона от 17.11.2008 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт осуществляется на основании разрешения на строительство. Указанное разрешение выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, где планируется строительство, при этом к заявлению о выдаче такого разрешения в обязательном порядке должны прилагаться правоустанавливающие документы на земельный участок, градостроительный план земельного участка, материалы проектной документации, а также иные предусмотренные статьей 51 названного Кодекса документы.

В силу пункта 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий право застройщику право осуществить строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

По смыслу приведенных норм в предмет доказывания по иску о сносе самовольной постройки входят следующие обстоятельства: отсутствие отведения в установленном порядке земельного участка для строительства; отсутствие разрешения на строительство; несоблюдение ответчиком градостроительных, строительным норм и правил при возведении постройки; нарушение постройкой прав и законных интересов истца.

Определением от 28.11.2011, по ходатайству ответчика по делу назначена комплексная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Строй Эксперт" Шогенову О.М. Перед экспертизой поставлены следующие вопросы: 1) создают ли спорные объекты, а именно: строение размером 4,27 x 4,31 м; строение размером 4,27 x 4,27 м; строение размером 4,27 x 4,23 м; строение размером 4,41 x 3,92 м; строение размером 5,35 x 3,86 м; строение (навес) размером 17,25 x 12,11 x 8,92 м; строение размером 34,02 x 14,24 x 35,47 x 11,59, расположенные по ул. Лермонтова, б/н в г. Нальчике, опасность для жизни и здоровью лиц, находящихся в указанных объектах и в непосредственной близости от них; 2) Нарушены ли границы земельного участка, представленного Кумыкову А.А. по договору аренды N 1393-А3; 3) Какие объекты в результате реконструкции были изменены (возведены вновь) и в чем заключаются эти изменения?

Определением от 29.02.2012 на основании ходатайств Мамедова Р.В-О., арбитражным судом назначены две экспертизы. Вторая экспертиза назначена в связи с тем, что на второй вопрос определения арбитражного суда от 28.11.2011 (нарушены ли границы земельного участка, предоставленного Кумыкову А.А. по договору аренды N 1393-А3) эксперт общества с ограниченной ответственностью "Строй Эксперт" Шогенов О.М. не ответил в связи с необходимостью специальных познаний в этой области.

Проведение первой экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Строй Эксперт" Шогенову О.М. со следующим вопросом: создают ли угрозу жизни и здоровью лиц, находящихся внутри объектов и в непосредственной близости от них спорные объекты недвижимости, а именно: строение размером 5,56 x 3,85 м; строение размером 19,42 x 8,67 м; строение размером 3,81 x 3,93 м; строение размером 32,99 x 3,9 м; строение на территории автостоянки размером 7,51 x 11,94 x 7,5 м.

Проведение второй экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Информ Сервис" Хамукову Анзору Эдуардовичу, обладающему специальными познаниями в кадастровой области, со следующим вопросом: нарушают ли площадь земельного участка по договору аренды N 1393-А3 с кадастровым номером 07:09:0100000:0018 и выходят ли за границы указанного земельного участка, расположенные на этом участке следующие объекты недвижимого имущества: строение размером 4,27 x 4,31 м; строение размером 4,27 x 4,27 м; строение размером 4,27 x 4,23 м; строение размером 4,41 x 3,92 м; строение размером 5,35 x 3,86 м; строение (навес) размером 17,25 x 12,11 x 8,92 м; строение размером 34,02 x 14,24 x 35,47 x 11,59 м, расположенные по ул. Лермонтова, б/н в г. Нальчике.

По результатам экспертного исследования от эксперта ООО "Строй Эксперт" получены заключения N 34-11 от 19.12.2011 и N 34-11/1 от 12.03.2012, согласно которым спорные объекты ресторанного комплекса "Старый Баку", расположенные в г. Нальчике, по ул. Лермонтова б/н, безопасны для жизни и здоровья лиц, находящихся в указанных объектах и в непосредственной близости от них, так как при их строительстве соблюдены основные положения норм ФЗ N 384-ФЗ "Технического регламента безопасности зданий и сооружений" и ФЗ N 123-ФЗ "Технического регламента о требованиях пожарной безопасности", что обеспечивает им механическую и пожарную безопасность. На момент осмотра спорных строений экспертом установлено, что они завершены строительством и находятся в стадии эксплуатации. Геометрические размеры строений соответствуют размерам, представленным в материалы дела. Основные конструктивные элементы: фундаменты из монолитного железобетона; несущие стены - мелкоштучный пеплоблок с каменной облицовкой толщиной 0,32 м, перемычки из монолитного железобетона толщиной 0,2 м, крыши из деревянных конструкций. Степень огнестойкости строений - третья. Конструктивные элементы строений удовлетворяют основным требованиям СНиП II-7-81* "Строительство и сейсмических районах". В результате обследования строений не выявлено каких-либо нарушений действующих нормативных документов, снижающих прочность его несущего остова. Основные элементы остова: фундамент, стены, покрытия, колонны, ригеля и балки выполнены в соответствии с проектными размерами сечений и качественными характеристиками материалов Устойчивость строений при пожаре обеспечивается высоким пределом огнестойкости и достаточной несущей способностью пеплоблочной кладки. Нераспространение пожара между параллельными группами строений обеспечивается противопожарным разрывом, который составляет 8,93 м и превышает минимально допустимую величину - 8 м между зданиями 3-ей степени огнестойкости.

На второй вопрос (нарушены ли границы земельного участка, предоставленного Кумыкову А.А. по договору аренды N 1393-А3) эксперт ответа не дал, ссылаясь на необходимость поручить решение данного вопроса специалистам кадастровой палаты по КБР.

На третий вопрос - какие объекты в результате реконструкции были изменены (возведены вновь) и в чем заключаются эти изменения, экспертом сделан следующий вывод. При реконструкции ликвидированы: детское кафе - литер Г2, навес - литер Г5, навес - литер Г6, летнее кафе - литер Г7, летнее кафе (3 кабинки) - литер Г6, магазин - литер Г1, павильон - литер Г1; изменены: пристройка к бывшему ресторану "Адмирал" - литер А1, открытая терраса - без литера; сохранены: касса лодочной станции - литер Г4, сторожевой пост автостоянки - литер Г3, автостоянка - без литера, лодочная станция - литер А; вновь построены: кабины индивидуального обслуживания - 10 строений, кухня-мангальная - 2 строения, служебное помещение - одно строение, три бокса для хранения грузов - одно строение, благоустройство и архитектура. Экспертом также сделаны выводы о том, что сутью реконструкции является замена морально устаревшего решения ресторанного комплекса "Старый Баку" и морально устаревших строений по обслуживанию посетителей.

Согласно заключению эксперта ООО "Информ Сервис" Хамукова А.Э. от 14.03.2012 N 18-Э, выявлено расхождение в местоположении границ ранее учтенного земельного участка с кадастровым номером 07:09:0104018:17, предыдущий кадастровый номер 07:09:0100000:0018 относительно координат и дирекционных углов. Площадь земельного участка по документам составляет 2 678 кв. м. Площадь под строениями составляет 1 544,92 кв. м, из них: строение N 1 составляет 18, 39 кв. м; строение N 2 составляет 18,12 кв. м; строение N 3 составляет 17,70 кв. м; строение N 4 составляет 17,28 кв. м; строение N 5 составляет 20,61 кв. м; строение N 6 составляет 155,83 кв. м; строение N 7 составляет 385,33 кв. м; строение N 8 составляет 14,97 кв. м; строение N 9 составляет 21,40 кв. м; строение N 10 составляет 169,97 кв. м; строение N 11 составляет 130,94 кв. м; строение N 12 составляет 574,38 кв. м.

Статьей 263 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что застройка земельного участка может осуществляться с разрешения собственника, при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил, а также требований о назначении земельного участка.

В соответствии с пунктом 2 статьи 264 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не являющееся собственником земельного участка, осуществляет принадлежащие ему права владения и пользования участком на условиях и в пределах, установленных законом или договором с собственником.

Кроме того, п. 1 ст. 41 ЗК РФ предусмотрено, что лица, не являющиеся собственниками земельных участков, за исключением обладателей сервитутов, осуществляют права собственников земельных участков, установленные ст. 40 ЗК РФ, за исключением прав, установленных пп. 2 п. 2 указанной статьи.

В свою очередь пп. 2 п. 1 ст. 40 ЗК РФ предусматривает право собственника земельного участка на возведение жилых, производственных, культурно-бытовых и иных зданий, строений, сооружений в соответствии с целевым назначением земельного участка и его разрешенным использованием с соблюдением требований градостроительных регламентов, строительных, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил, нормативов.

Таким образом, законодатель предоставил право арендатору земельного участка осуществлять права собственника земельного участка, в том числе возводить объекты недвижимости, при соблюдении целевого использования данного земельного участка.

Между тем, из материалов дела следует, что спорные строения возведены на земельном участке, предоставленном Кумыкову А.А. на основании постановлений местной администрации г. Нальчика от 07.10.2005 N 1390 и от 30.08.2006 N 1212, а также договора аренды N 1393-А3.

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 35 Земельного кодекса Российской Федерации при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник.

Таким образом, в связи с переходом от Кумыкова А.А. к Мамедову Р.В-О. права собственности на строения, находящиеся на земельном участке, арендуемом по договору аренды N 1393-А3, последний приобрел право аренды земельного участка, на котором расположены эти строения.

Условиями договора аренды N 1393-А3 предусмотрено право арендатора возводить строения и сооружения в виде магазина, кафе, автостоянки, детского кафе с площадкой. Мамедов Р.В.-О. произвел реконструкцию и строительство новых строений и сооружений в соответствии с целевым назначением арендуемого земельного участка. Вместе с тем, из материалов дела следует, что строительство осуществлено в соответствии с проектной документацией, разработанной обществом с ограниченной ответственностью фирмой "Аттик" в 2011 году, однако в отсутствие надлежащего разрешения.

Согласно статье 8, пункту 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство и реконструкция объектов капитального строительства осуществляется на основании разрешения, выданного органом местного самоуправления.

Отсутствие разрешения на строительство само по себе не может служить основанием для отказа в иске о признании права собственности на самовольную постройку. В то же время суду необходимо установить, предпринимало ли лицо, создавшее самовольную постройку, надлежащие меры к ее легализации, в частности к получению разрешения на строительство и/или акта ввода в эксплуатацию, а также правомерно ли отказал уполномоченный орган в выдаче такого разрешения или акта ввода объекта в эксплуатацию.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из письма от 30.05.2011, Кумыков А.А. обращался в местную администрацию г. Нальчика с заявлением о даче разрешения на реконструкцию лодочной станции и строительство новых строений с приложением необходимых документов. Однако оно не было удовлетворено.

Если иное не установлено законом, иск о признании права собственности на самовольную постройку подлежит удовлетворению при установлении судом того, что единственными признаками самовольной постройки являются отсутствие разрешения на строительство и/или отсутствие акта ввода объекта в эксплуатацию, к получению которых лицо, создавшее самовольную постройку, предпринимало меры. В этом случае суд должен также установить, не нарушает ли сохранение самовольной постройки права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает ли сохранение самовольной постройки права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает ли угрозу жизни и здоровью граждан (абзац 3 пункта 26 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав").

Ссылка заявителей жалобы о том, что письмо от 30.05.2011 не является обращением к получению соответствующего разрешения на строительство спорных объектов, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованное, поскольку из содержания данного письма следует обращение заинтересованного лица в компетентный орган с приложением соответствующих документов о необходимости разрешения на реконструкцию существующих спорных зданий и благоустройство территории по ул. Лермонтова. Письмо от 30.058.2011 (т. 3, л.д. 63) подтверждает факт обращения в администрацию с заявлением о выдаче разрешения на реконструкцию строений под комплекс в границах земельного участка по договору аренды N 1393-А3 с кадастровым номером 07:09:0100000:0018.

Однако, разрешение на строительство выдано не было, как и не направлялся отказ в выдаче данного разрешения. Для получения разрешения на строительство предоставлена в уполномоченный муниципальный орган вся необходимая документация, в соответствии с перечнем, предусмотренным частью 7 статьи 51 Кодекса. На момент обращения с заявлением о выдаче разрешения у заявителя имелись правоустанавливающий документ на земельный участок (договор аренды N 1393-А3), градостроительный план земельного участка (т. 3, л.д. 124), проектная документация на строительство объекта и другие необходимые документы (т. 3 л.д. 63 - 173), в связи с чем ссылка администрации о не соблюдении досудебного порядка обращения с заявлением о предоставлении разрешения на строительство не обоснована. Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что ответчиками предпринимались попытки получить разрешение на строительство. Доказательств обратного администрацией не представлено.

Если иное не установлено законом, иск о признании права собственности на самовольную постройку подлежит удовлетворению при установлении судом того, что единственными признаками самовольной постройки являются отсутствие разрешения на строительство и/или отсутствие акта ввода объекта в эксплуатацию, к получению которых лицо, создавшее самовольную постройку, предпринимало меры. В этом случае суд должен также установить, не нарушает ли сохранение самовольной постройки права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает ли угрозу жизни и здоровью граждан.

Заключением эксперта от 12.03.2012 N 34-11/1, составленным на основании определения суда, установлено, что строения соответствуют требованиям действующих норм и правил (строительно-технические, противопожарные, санитарно-эпидемиологические), а именно: согласно заключению фактическое расстояние между параллельной группой строений равно 8,93 м, что на 11,6% больше нормативной величины (СНиП 2.07.01.89*), также строения удовлетворяют требованиям СНиП II-7-81* "Строительство в сейсмических районах". Кроме того, в данном экспертном заключении установлено, что согласно Федеральному закону от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" установлены минимально необходимые требования, к зданиям и сооружениям (в том числе к входящим в их состав сетям и системам инженерно-технического обеспечения), а именно:

- механической безопасности,

- пожарной безопасности,

- безопасности для пользователей зданиями и сооружениями,

- доступности зданий и сооружений для инвалидов и других групп населения с ограниченными возможностями передвижения,

- энергетической эффективности зданий и сооружений.

- безопасных для здоровья человека условий проживания и пребывания в зданиях и сооружениях. В результате обследования эксперт пришел к выводу, что каких-либо нарушений действующих нормативных документов не выявлено.

Более того, эксперт, пришел к выводу, что спорные объекты ресторанного комплекса безопасны и не создают угрозы жизни и здоровья лиц, находящихся в указанных объектах и непосредственной близости от них.

Таким образом, экспертным заключением подтверждено соответствие спорных построек требованиям действующих норм и правил (строительно-технические, противопожарные, санитарно-эпидемиологические).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ответчиками самовольно возведены спорные объекты не только на предоставленном земельном участке, но и за его пределами, судом апелляционной инстанции отклоняется как не обоснованный, поскольку соответствующих доказательств самовольного занятия земельного участка администрацией в материалы дела не представлено. Ссылка на экспертное заключение N 18-Э о расхождении в местоположении границ спорного земельного участка судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку оно свидетельствует о наличии кадастровой ошибки, поскольку из договора аренды земельного участка N 1393-А3 с кадастровым номером 07:09:0100000:0018 следует, что предоставлялся земельный участок с площадью 4400 кв. м, а в экспертном исследовании установлена площадь исследуемого земельного участка в 2678 кв. м. При этом из выписки кадастрового паспорта земельного участка с кадастровым номером 07:09:0100000:0018 видно, что весь участок обременен правом аренды Кумыкова А.А., из которого выделен земельный участок с кадастровым номером 07:09:0104018:17. Таким образом, ссылка администрации о самовольном занятии земельного участка документально не подтверждена, иных доказательств этому не представлено.

Между тем, из материалов дела и экспертного исследования N 34-11 следует, что сторожевой пост, боксы, лодочная станция и касса не подверглись изменениям и сохранены, при этом при их строительстве и реконструкции Кумыковым А.А. получена вся необходимая разрешительная документация.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что единственным признаком самовольных построек является отсутствие разрешения на строительство, к получению которого ответчик предпринимал меры, в связи с чем обоснованно удовлетворил встречный иск о признании права собственности на спорные объекты, а в удовлетворении первоначального иска отказал.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23.03.2012 по делу N А20-1785/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.