Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 декабря 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

Решетниковым Р.А.,

при участии:

от истца: Лунгова С.Ю. по доверенности от 15.10.2009, Путинцевой С.В. по доверенности от 15.10.2009,

от ответчика: Воронцова С.А. по доверенности от 31.07.2009,

от Ростовской таможни: Мельниковой В.Ю. по доверенности от 16.06.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Юни-Авто-Горизонт"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2009 по делу N А53-23668/2008,

принятое в составе судьи Авдеева В.Н.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Юни-Авто-Горизонт", г. Ростов-на-Дону

к Территориальному управлению Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Ростовской области, г.Ростов-на-Дону

при участии третьего лица Ростовской таможни Южного таможенного управления Федеральной таможенной службы,

об установлении сервитута,

общество с ограниченной ответственностью "Юни-Авто-Горизонт" (далее ООО "Юни-Авто-Горизонт") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Территориальному управлению Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Ростовской области (далее ТУ Росимущества по Ростовской области) об установлении сервитута для прохода и проезда на территорию земельного участка кадастровый номер 61:44:01 10 01:0058, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. М. Нагибина, 32г/2а, через земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 2247:0005, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Омская, в границах, указанных на чертеже N 6509 границ земельного участка кадастровый квартал 61:44:01 22 47, изготовленном ООО "ГЕО-МАКС" 05.08.2008, а именно: "1-2" - 9,48 м, "2-3" - 5,41 м, "3-4" - 9,52 м, "4-1" - 5,41м (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, принятых в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д. 116)).

Исковые требования мотивированы тем, что ООО "Юни-Авто-Горизонт" является собственником земельного участка с кадастровым номером 61:44:01 10 01:0058, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. М. Нагибина, 32г/2а. Поскольку проход к зданию истца со стороны улицы Омской возможен только через земельный участок, с кадастровым номером 61:44:01 2247:0005, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Омская, площадью 413 кв. м, который является собственностью Российской Федерации и передан в постоянное (бессрочное) пользование Ростовской таможне, ООО "Юни-Авто-Горизонт" обратилось к представителю собственника с предложением заключить соглашение об установлении сервитута (ст. 274 ГК РФ), однако, ответ на данное предложение не получило.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2009 в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что по смыслу статьи 27 Земельного кодекса Российской Федерации и статьи 274 Гражданского кодекса Российской Федерации, земельные участки, ограниченные в обороте и относящиеся к землям специального назначения не могут передаваться в частное владение, в том числе в форме установления сервитута. Следовательно, в отношении спорного земельного участка, предоставленного для организации зоны таможенного контроля, установление сервитута невозможно. Кроме того, истец не представил доказательств того, что проход, проезд в здание, собственником которого является ООО "Юни-Авто-Горизонт", невозможен иным способом, без установления сервитута.

Общество с ограниченной ответственностью "Юни-Авто-Горизонт" в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2009 и удовлетворить исковые требования. Истец указал, что по смыслу статьи 27 Земельного кодекса Российской Федерации земли, ограниченные в обороте не могут предоставляться в частную собственность, однако запрет на передачу иных прав на данные земельные участки (аренда, постоянное (бессрочное) пользование, сервитут и др.) в указанное норме отсутствует. Заключением эксперта N 223/35/1 от 02.03.2009 подтверждена невозможность использования истцом принадлежащего ему земельного участка без установления прохода и проезда через соседний земельный участок и определены границы предполагаемого сервитута.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2009 г. производство по делу приостановлено в связи с назначением по ходатайству истца судебной экспертизы.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2009 г. производство по делу возобновлено.

В отзыве на апелляционную жалобу Ростовская таможня Южного таможенного управления Федеральной таможенной службы указала, что на территории спорного земельного участка, переданного Ростовской таможне в постоянное бессрочное пользование, приказом Ростовской таможни от 12.10.2007 N 981 создана постоянная зона таможенного контроля. В соответствии с пунктом 4 статьи 362 Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) осуществление производственной и иной коммерческой деятельности, перемещение товаров, транспортных средств, лиц, включая должностных лиц иных государственных органов, через границы зон таможенного контроля и в их пределах допускаются с разрешения таможенных органов и под их надзором. Таким образом, предоставление ООО "Юни-Авто-Горизонт" права беспрепятственного прохода и проезда через земельный участок, на котором создана постоянная зона таможенного контроля, противоречит требованиям статьи 362 ТК РФ и лишает Ростовскую таможню возможности пользоваться указанным участком в целях указанных в Распоряжении. Согласно п. 2 ст. 276 ГК РФ в случаях, когда земельный участок, принадлежащий гражданину или юридическому лицу, в результате обременения сервитутом не может использоваться в соответствии с целевым назначением участка, собственник вправе требовать по суду прекращения сервитута.

В соответствии с пп. 5 п. 5 ст. 27 Земельного кодекса ограничиваются в обороте находящиеся в государственной или муниципальной собственности, в том числе земельные участки, предоставленные для обеспечения обороны и безопасности, оборонной промышленности, таможенных нужд

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 274 Гражданского кодекса Российской Федерации сервитут может устанавливаться для обеспечения прохода и проезда через соседний земельный участок, прокладки и эксплуатации линий электропередачи, связи и трубопроводов, обеспечения водоснабжения и мелиорации, а также других нужд собственника недвижимого имущества, которые не могут быть обеспечены без установления сервитута. Из представленных документов видно, что на момент строительства здания, в связи с функционированием которого в настоящее время предъявляется требование о наложении сервитута на земельный участок, у ООО "Юни-Авто-Горизонт" была возможность предусмотреть такую планировку данного строения, которая бы не привела к неизбежности использования соседнего земельного участка.

ООО "Юни-Авто-Горизонт" имело возможность обеспечения прохода и проезда на принадлежащую им территорию без установления сервитута, а создавшуюся ситуацию спровоцировало умышленно, не учитывая законных прав и интересов Российской Федерации в лице Ростовской таможни, что является в соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ злоупотреблением правом.

Согласно заключения эксперта N 264/35/1 от 08.10.09 проезд грузового транспорта на земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 10 01:0058,. расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. М. Нагибина, 32г/2а, без проезда через земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 2247:0005, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Омская, не возможен, в силу того, что осуществлять погрузочно-разгрузочные работы со стороны пр. М. Нагибина в местах пребывания людей недопустимо, поскольку места производства погрузочно-разгрузочных работ должны размещаться на специально отведенной территории, оборудованы специальными средствами защиты и знаками безопасности (ГОСТ 12.3.009-76*), иметь размеры, обеспечивающие нормальный фронт работ, проходы и проезды в местах погрузки и разгрузки не должны загромождаться и т.д. Однако данные выводы эксперта также свидетельствуют о том, что все вышеперечисленные требования не будут исполняться при проезде через территорию постоянной зоны таможенного контроля.

Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Ростовской области в отзыве указало, что земельный участок с кадастровым номером 61:44:012247:0005, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Омская, находится на праве постоянного (бессрочного) пользования у Ростовской таможни. На основании приказа Ростовской таможни от 12.10.2007 N 981 на указанном участке создана зона постоянного таможенного контроля. ТУ Росимущества по Ростовской области в отзыве поддержало условия предоставления сервитута, согласованные Ростовской таможней.

В судебном заседании представители ООО "Юни-Авто-Горизонт" апелляционную жалобу поддержали, просили решение суда отменить, исковые требования удовлетворить. Пояснили, что истец согласен осуществлять проезд по части земельного участка Ростовской таможни, определенной экспертом, к своему зданию в будние дни и в рабочее время таможенного поста с 8.30 до 17.30 за исключением выходных дней (суббота и воскресение) и общегосударственных праздников.

Представитель Ростовской таможни апелляционную жалобу не признала по изложенным в отзыве основаниям, просила оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Ростовской области пояснил, что ответчик не возражает против установления сервитута на условиях, согласованных Ростовской таможней.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Юни-Авто-Горизонт" принадлежит на праве собственности земельный участок площадью 809 кв. м, расположенный по адресу: г.Ростов-на-Дону, Ворошиловский район, пр. Михаила Нагибина, 32г/2а, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации от 14.04.2009 серии 61АА N 713640 (т. 1, л.д. 8).

Судом установлено, что на указанном участке ООО "Юни-Авто-Горизонт" было возведено здание торгово-выставочного комплекса литер БА, площадью 1108,8 кв. м. На основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию NRU61310000-5987 от 22.06.2007 за ООО "Юни-Авто-Горизонт" было зарегистрировано право собственности на торгово-выставочный комплекс, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, Ворошиловский район, пр. Михаила Нагибина, 32г/2а, 32/2, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 24.08.2007 серии 61АГ N 727996 (т. 1,л.д. 9).

Распоряжением Департамента имущественно-земельных отношений от 26.07.2004 N 2161 Ростовской таможне был предоставлен в постоянное (бессрочное) пользование земельный участок площадью 413 кв. м, расположенный по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Омская, для эксплуатации зоны таможенного контроля и площадки отстоя автотранспорта (т. 1, л.д. 76). Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 29.12.2005 серии 61АВ N 159136, право постоянного (бессрочного) пользования Ростовской таможни на спорный земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 22 47:0005 было зарегистрировано в установленном порядке, о чем в ЕГРП внесена запись регистрации от 29.12.2005 N 61-61-01/291/2005-160 (т. 1, л.д. 75).

Приказом Ростовской таможни Южного таможенного управления Федеральной таможенной службы от 12.10.2007 г. N 981 на открытой площадке, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Омская создана постоянная зона таможенного контроля согласно утвержденной схеме (т. 1, л.д. 78 - 80). Пунктом 2 приказа (с учетом изменений, внесенных приказом Ростовской таможни Южного таможенного управления Федеральной таможенной службы N 1162 от 23.11.2007) установлены пределы постоянной зоны таможенного контроля по периметру открытой площадки длиной 43,31 м, шириной с западной стороны 9,39 м, шириной с восточной стороны 9,70 м, общей площадью 0,0413 га на участке ул. Омская в 22 м от пр. Нагибина (т. 1, л.д. 78-80).

В соответствии со свидетельством о государственной регистрации права от 28.12.2007 серии 61АГ N 940933 собственником земельного участка с кадастровым номером 61:44:01 22 47:0005 общей площадью 413 кв. м предназначенного для эксплуатации зоны таможенного контроля и площадки отстоя автотранспорта является Российская Федерация (т. 1, л.д. 77).

ООО "Юни-Авто-Горизонт", в порядке 274 Гражданского кодекса Российской Федерации обратилось к ТУ Росимущества по Ростовской области и Ростовской таможне с предложением заключить соглашение об установлении сервитута на земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 22 47:0005, находящийся в федеральной собственности, для обеспечения прохода и проезда к зданию торгово-выставочного комплекса, принадлежащего истцу на праве собственности (т. 1, л.д. 27 - 28).

Письмом от 10.12.2008 N 14-10416/01 ТУ Росимущества по Ростовской области отказало в предоставлении части земельного участка с кадастровым номером 61:44:01 22 47:0005, указав, что на спорном земельном участке приказом Ростовской таможни от 12.10.2007 создана зона постоянного таможенного контроля (т. 1, л.д. 61).

Согласно статье 23 Земельного кодекса Российской Федерации частный сервитут устанавливается в соответствии с гражданским законодательством; осуществление сервитута должно быть наименее обременительным для земельного участка, в отношении которого он установлен.

В соответствии со статьей 274 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник недвижимого имущества (земельного участка, другой недвижимости) вправе требовать от собственника соседнего земельного участка, а в необходимых случаях и от собственника другого земельного участка (соседнего участка) предоставления права ограниченного пользования соседним участком (сервитута).

Сервитут может устанавливаться для обеспечения прохода и проезда через соседний земельный участок, прокладки и эксплуатации линий электропередачи, связи и трубопроводов, обеспечения водоснабжения и мелиорации, а также других нужд собственника недвижимого имущества, которые не могут быть обеспечены без установления сервитута.

В силу пункта 3 статьи 274 Гражданского кодекса Российской Федерации сервитут устанавливается по соглашению между лицом, требующим установления сервитута, и собственником соседнего участка и подлежит регистрации в порядке, установленном для регистрации прав на недвижимое имущество. В случае недостижения соглашения об установлении или условиях сервитута спор разрешается судом по иску лица, требующего установления сервитута.

Из представленной в материалы дела переписки сторон усматривается, что соглашение об установлении сервитута в отношении спорного земельного участка сторонами не достигнуто, что явилось основанием для обращения ООО "Юни-Авто-Горизонт" в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что по смыслу статьи 27 Земельного кодекса Российской Федерации и статьи 274 Гражданского кодекса Российской Федерации, земельные участки, ограниченные в обороте и относящиеся к землям специального назначения не могут передаваться в частное владение, в том числе в форме установления сервитута.

В соответствии с подп. 5 п. 5 ст. 27 Земельного кодекса Российской Федерации ограничиваются в обороте находящиеся в государственной или муниципальной собственности земельные участки, в том числе предоставленные для обеспечения обороны и безопасности, оборонной промышленности, таможенных нужд.

В соответствии с п. 1 ст. 419 Таможенного кодекса Российской Федерации земельные участки, предназначенные для размещения объектов таможенных органов, предоставляются в порядке отвода земель для государственных нужд в соответствии с земельным законодательством Российской Федерации. Земельные участки, отведенные для размещения объектов таможенных органов, предоставляются этим органам в постоянное (бессрочное) безвозмездное пользование. Согласно ст. 422 Таможенного кодекса Российской Федерации имущество таможенных органов находится в федеральной собственности. Распоряжение указанным имуществом осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 22 47:0005 предоставленный Ростовской таможне в постоянное (бессрочное) пользование площадью 413 кв. м, расположенный по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Омская, для эксплуатации зоны таможенного контроля и площадки отстоя автотранспорта, в силу подп. 5 п. 5 ст. 27 Земельного кодекса Российской Федерации, ограничен в обороте.

Согласно пункту 1 и абзацу 2 пункта 2 статьи 27 Земельного кодекса Российской Федерации оборот земельных участков осуществляется в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Кодексом. Земельные участки, отнесенные к ограниченным в обороте землям, не предоставляются в частную собственность, за исключением случаев, установленных федеральными законами. Следовательно, земельные участки, ограниченные в обороте, по общему правилу, не могут быть предоставлены в частную собственность. Иное содержание ограничений оборота земельных участков устанавливается настоящим Кодексом и иными федеральными законами (п. 3 статьи 27 ЗК РФ). Однако, запрет предоставления указанных земельных участков на ином вещном (статья 216 ГК РФ) или обязательственном праве Земельный кодекс Российской Федерации не содержит.

В качестве нормы права, исключающей установление сервитута на земельный участок, ТУ Росимущества по Ростовской области и Ростовская таможня указали статью 362 Таможенного кодекса Российской Федерации. Между тем, указанная статья регламентирует общие положения создания и функционирования зоны таможенного контроля, а не содержание режима ограниченного в обороте земельного участка, предоставленного для создания зоны таможенного контроля.

Указанный ответчиком и третьим лицом пункт 4 статьи 362 Таможенного кодекса Российской Федерации устанавливает правила осуществления производственной и иной коммерческой деятельности, перемещения товаров, транспортных средств, лиц, включая должностных лиц иных государственных органов, через границы зон таможенного контроля и в их пределах, согласно которым такие действия допускаются с разрешения таможенных органов и под их надзором, за исключением случаев, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами. В указанных случаях доступ в зоны таможенного контроля разрешается с предварительного уведомления таможенных органов. Между тем, указанное положение не исключает возможность установления сервитута на земельный участок, используемый для размещения зоны таможенного контроля, с учетом предусмотренных пунктом 4 статьи 362 Таможенного кодекса Российской Федерации правил перемещения по зоне таможенного контроля.

В силу статей 216, 274 Гражданского кодекса Российской Федерации сервитут является производным вещным правом ограниченного пользования соседним участком, в связи с чем, обременение земельного участка сервитутом не лишает собственника участка права владения, пользования и распоряжения им.

Поскольку в силу п. 2 ст. 27 Земельного кодекса Российской Федерации, земельные участки, ограниченные в обороте, не могут передаваться только в частную собственность, а иные ограничения в обороте для земельных участков, предоставленных для таможенных нужд, действующим законодательством не предусмотрены, суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что ограниченные в обороте земельные участки не могут передаваться в частное владение, в том числе в форме установления сервитута.

Лицо, требующее установления сервитута, должно подтвердить необходимость предоставления ему права ограниченного пользования чужим имуществом для обеспечения своих нужд. Возможность установления сервитута допустима, если интересы собственника недвижимого имущества не могут быть обеспечены иным способом. При этом необходимым условием установления сервитута является отсутствие возможности обеспечения потребностей заинтересованного лица иным способом.

По результатам судебной экспертизы, проведенной на основании определения Арбитражного суда Ростовской области от 26.01.2009 эксперты пришли к выводу о том, что использование и распоряжение объектом недвижимого имущества, расположенным по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. М. Нагибина 32г/2а, принадлежащим ООО "Юни-Авто-Горизонт" в границах отведенного ему земельного участка с кадастровым номером 61:44:01 10 01:0058 для производственных целей без установления прохода и проезда через соседний земельный участок, расположенный по адрес: г. Ростов-на-Дону, ул. Омская, кадастровый номер 61:44:01:2247:0005, указанных на чертеже N 6509 границ земельного участка кадастровый квартал 61:44:01 2247, изготовленном ООО "ГЕО-МАКС" невозможно, по причинам указанным в исследовательской части заключения судебных экспертов N 223/35/1 от 02.03.2009.

В исследовательской части эксперты пришли к выводу о том, что принадлежащее ООО "Юни-Авто-Горизонт" здание торгово-выставочного комплекса в соответствии со СНиП 2.08.02-89* относится к зданиям сервисного обслуживания людей, а именно предприятиям розничной и мелкооптовой торговли (третья группа). Согласно СНиП 21-01-97* по функциональной пожарной опасности здание торгово-выставочного комплекса относится к классу ФЗ - предприятия торговли. Согласно пункту 6.13* СНиП 21-01-97* не менее двух эвакуационных выходов должны иметь этажи зданий класса ФЗ.

Пунктом 2.9* СНиП 2.07.01-89* предусмотрено, что для подъезда к торговым центрам следует предусматривать основные проезды, а для отдельно стоящих зданий - второстепенные проезды.

При проектировании проездов и пешеходных путей, согласно приложению 1 СНиП 2.07.01-89* необходимо обеспечивать возможность проезда пожарных машин к общественным зданиями доступ пожарных с автолестниц или автоподъемников в любую квартиру.

Таким образом, спорное здание торгово-выставочного комплекса должно иметь не менее двух эвакуационных выходов для обеспечения пожарной безопасности посетителей и обслуживания здания.

На основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2009 по делу была проведена дополнительная судебная экспертиза. В заключении строительно-технической экспертизы от 08.10.2009 N 264/35/1 эксперт пришел к следующим выводам. Существующие пути проезда автотранспорта к зданию торгово-выставочного комплекса литер "БА", расположенному по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. М. Нагибина, 32/2а, 32/2, находятся со стороны пр. М. Нагибина и со стороны ул. Омской. Согласно плану-схеме расположения торгово-выставочного комплекса истца, с других сторон проезд и подход к зданию истца невозможен, поскольку к зданию примыкает существующая застройка (т. 2, л.д. 17). В соответствии со ст. 67 Федерального закона N 123-ФЗ от 22.07.2008 "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", подъезд пожарных автомобилей должен быть обеспечен с двух сторон к зданиям временного пребывания людей, организаций по обслуживанию населения, к которым относится спорное здание торгово-выставочного комплекса.

По результатам производства экспертизы, эксперт также пришел к выводу о том, что проезд грузового автотранспорта на земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 10 01:0058, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. М. Нагибина, 32г/2а к зданию торгово-выставочного комплекса литер "БА", расположенному по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр. М. Нагибина, 32г/2а, без проезда через земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 2247:0005, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Омская, при условии переноса (перепланировки) парковочных мест перед зданием торгово-выставочного комплекса, не возможен по причинам, указанным в исследовательской части заключения. В частности, проезд грузового автотранспорта не возможен, в силу того, что осуществлять погрузочно-разгрузочные работы со стороны пр. М. Нагибина, в местах пребывания людей недопустимо, поскольку места производства погрузочно-разгрузочных работ должны размещаться на специально отведенной территории, оборудованы специальными средствами защиты и знаками безопасности (ГОСТ 12.3.009-76*), иметь размеры, обеспечивающие нормальный фронт работ, проходы и проезды в местах погрузки и разгрузки не должны загромождаться (не допускается размещать грузы в проходах и проездах), не допускается нахождения людей на местах производства работ данного типа и в зоне возможного падения груза с грузового автосостава (ПОТ РМ-007-98). Кроме того, вследствие не соблюдений указанных требований безопасности могут возникнуть опасные факторы (ТОИ Р-45-064-97), такие как наезд автотранспорта (ввиду условий маневренности габаритного грузового автотранспорта), получение травм от упавшего груза, что влечет за собой привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации.

Таким образом, по результатам экспертиз, проведенных экспертами ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу", установлено, что для нормальной эксплуатации здания торгово-выставочного комплекса и обеспечения его пожарной безопасности, необходимо обеспечить доступ к зданию не менее чем через два входа. Пути проезда автотранспорта к зданию торгово-выставочного комплекса находятся со стороны пр.М. Нагибина и со стороны ул. Омской. При этом, проезд грузового автотранспорта к зданию торгово-выставочного комплекса, согласно заключению строительно-технической экспертизы от 08.10.2009 N 264/35/1, возможен только со стороны ул. Омской. Альтернативного варианта доступа грузового автотранспорта к зданию, принадлежащему истцу, в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что место размещения торгово-выставочного комплекса на земельном участке по ул. М. Нагибина 32г/2а, согласно стройгенплану основного периода было согласовано ГИБДД г. Ростова-на-Дону 24.02.2004 при условии исключения организации въезда/выезда на пр. М. Нагибина.

Согласно архитектурно-планировочному заданию N 195-А на разработку рабочего проекта на строительство выставочного салона по пр. М. Нагибина 32г/2а, 32/2, утвержденному главным архитектором г. Ростова-на-Дону 23.08.2004 (до государственной регистрации права постоянного (бессрочного) пользования Ростовской таможни на земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 22 47:0005 предоставленный Ростовской таможне в постоянное (бессрочное) пользование площадью 413 кв. м, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Омская), ООО "Юни-Авто-Горизонт" было предписано при разработке проекта подъезды, подходы к выставочному салону предусмотреть от прилегающих пр. М. Нагибина и ул. Омской (с учетом позиции органов ГИБДД).

Согласно протоколу N 121 от 28.04.2006 рабочий проект на строительство выставочного салона по пр. М. Нагибина 32г/2а, 32/2 был согласован МУ "Комитет по архитектуре и градостроительству". Согласно рабочему проекту, входы в салон и подъезда к нему предусмотрены с пр. М. Нагибина и ул. Омской. Поскольку органы ГИБДД обязали истца исключить подъезд к зданию со стороны пр. М. Нагибина, единственный возможный подъезд к спорному зданию торгово-выставочного комплекса возможен только со стороны ул. Омской.

При таких обстоятельствах, организация подъезда к спорному зданию торгово-выставочного комплекса со стороны ул. Омской, была предусмотрена проектной документацией, составленной до государственной регистрации права постоянного (бессрочного) пользования Ростовской таможни на земельный участок, предоставленный для организации зоны таможенного контроля. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 22.06.2007 N RU61310000-5987, на основании которого было зарегистрировано право собственности истца на спорный объект недвижимости, подтверждает выполнение строительства объекта в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного объекта, градостроительному плану земельного участка и проектной документации (статья 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "Юни-Авто-Горизонт" доказало объективную невозможность безопасной эксплуатации здания торгово-выставочного комплекса литер БА, площадью 1108,8 кв. м, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, Ворошиловский район, пр. Михаила Нагибина, 32г/2а, 32/2 без установления права ограниченного пользования соседним земельным участком площадью 413 кв. м с кадастровым номером 61:44:01 22 47:0005 предоставленным Ростовской таможне в постоянное (бессрочное) пользование для обеспечения подъезда к зданию истца.

Границы земельного участка необходимого для обеспечения подъезда к зданию торгово-выставочного комплекса ООО "Юни-Авто-Горизонт" определены на чертеже N 6509 границ земельного участка кадастровый квартал 61:44:01 22 47, изготовленном ООО "ГЕО-МАКС" 05.08.2008. Заключением экспертов от 02.03.2009 N 223/35/1 подтверждается возможность обеспечить проезд к спорному зданию в границах, определенных чертеже N 6509, изготовленном ООО "ГЕО-МАКС" 05.08.2008.

Суд апелляционной инстанции считает, что исходя из равенства прав и баланса интересов сторон, право прохода и проезда через земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 2247:0005 к зданию торгово-выставочного комплекса, принадлежащего истцу, необходимо ограничить с учетом не оспоренного сторонами графика работы таможенного поста, расположенного по ул. Омской в городе Ростове-на-Дону, поскольку перемещения в зоне таможенного контроля допускаются только с предварительным уведомлением таможенного органа и под надзором сотрудников таможенных органов (пункт 4 статьи 362 Таможенного кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2009 подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права (п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ), с принятием по делу в указанной части нового судебного акта об удовлетворении исковых требований.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины распределяются между сторонами по правилам ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. ст. 333.21, 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 14 Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступившего в действие с 30.01.2009, пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации дополнен подпунктом 1.1, в соответствии с которым государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов и ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины. Между тем, государственная пошлина, уплаченная ООО "Юни-Авто-Горизонт" при обращении с иском в размере 2000 рублей (т. 1, л.д. 6) и при подаче апелляционной жалобы в размере 1000 рублей (т. 1, л.д. 149) является судебными расходами, распределяемыми в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы на проведение по делу судебных экспертиз (т. 1, л.д. 112, 156) в сумме 53000 рублей (33000 рублей за проведение судебной экспертизы на основании определения суда от 26.01.2009 и 20000 рублей за проведение дополнительной судебной экспертизы на основании определения суда от 14.08.2009) надлежит отнести на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2009 по делу N А53-23668/2008 отменить. Принять по делу новое решение.

Установить сервитут на земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 2247:0005, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Омская, в следующих границах: от точки 1 (дирекционный угол 201°09?01?) до точки 2 (дирекционный угол 111°41?01?) - 9,48 м; от точки 2 (дирекционный угол 111°41?01?) до точки 3 (дирекционный угол 21°07?11?) - 5,41 м; от точки 3 (дирекционный угол 21°07?11?) до точки 4 (дирекционный угол 291°15?02?) - 9,52 м; от точки 4 (дирекционный угол 291°15?02?) до точки 1 (дирекционный угол 201°09?01?) - 5,41 м для обеспечения прохода и проезда с 8 час. 30 мин. до 17 час. 30 мин. в рабочие дни за исключение субботы, воскресенья и праздничных дней, с предварительным уведомлением таможенного органа не менее чем за 30 минут, к зданию торгово-выставочного комплекса, площадью 1108,8 кв. м литер БА, расположенному по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, Ворошиловский район, пр. Михаила Нагибина, 32г/2а,32/2, на земельном участке общей площадью 839 кв. м с кадастровым номером 61:44:01 10 01:0058.

Взыскать с Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Юни-Авто-Горизонт" судебные расходы в размере 56000 рублей, из которых 3000 рублей расходы по уплате государственной пошлины за обращение с иском и апелляционной жалобой и 53000 расходы на проведение судебных экспертиз.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.