Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2010 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тимченко О.Х.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Крючковой М.А.,

при участии:

от ДИЗО г. Ростова-на-Дону: представитель Кочерга Елена Михайловна, доверенность N ИЗ-12201/5 от 27.05.2009;

от ООО ТФ "Донские зори": представитель Пендюрин Никита Петрович, доверенность от 08.07.2009;

от третьих лиц: от МУ "Департамент архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону" - представитель Котляр Е.Ш., доверенность N 01-21/24 от 11.01.2010; от других третьих лиц - представители не явились, о судебном заседании уведомлены надлежаще (почтовые уведомления N 48205- 48208),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 14 декабря 2009 года по делу N А53-19988/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговая фирма "Донские зори"

к заинтересованному лицу Департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону

при участии третьих лиц: муниципального унитарного предприятия "Ростовская транспортная компания", открытого акционерного общества "Донэнерго" в лице филиала РГЭС г. Ростов-на-Дону, муниципального учреждения "Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону", администрации города Ростова-на-Дону,

о признании незаконным отказа в предоставлении земельного участка в собственность,

принятое судьей Никоновой О.В.,

общество с ограниченной ответственностью "Торговая фирма "Донские Зори" (далее - ООО "ТФ "Донские Зори", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (далее - департамент, ДИЗО г. Ростова-на-Дону) о признании незаконным распоряжения департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону от 20.08.2009 N 3642 об отказе ООО "ТФ "Донские Зори" в предоставлении в собственность земельного участка, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов, 4/16, с кадастровым номером 61:44:0010512:13, площадью 306 кв. м, а также об обязании департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону принять распоряжение о предоставлении в собственность ООО "ТФ "Донские зори" указанного земельного участка.

Заявленные требования мотивированы следующими обстоятельствами.

В результате строительства рыночного продовольственного комплекса на земельном участке по проспекту Космонавтов, 4/16, в городе Ростове-на-Дону в соответствии с разрешением на строительство заявителем возведен объект незавершенного строительства, после государственной регистрации права собственности на который выявилось нахождение части указанного объекта - подземного кабельного коллектора - за границами земельного участка с кадастровым номером 61:44:01 05 12:0035, принадлежащего ООО "ТФ "Донские зори" на праве собственности. Подземный кабельный коллектор, построенный ООО "ТФ "Донские Зори" в соответствии с рабочим проектом, находится на территории земельного участка с кадастровым номером 61:44:0010512:13 площадью 306 кв. м. Распоряжением ДИЗО г. Ростова-на-Дону от 20.08.2009 N 3642 обществу отказано в предоставлении в собственность указанного участка по причине отсутствия документов, подтверждающих наличие объектов недвижимости на спорном участке. Распоряжение ДИЗО г. Ростова-на-Дону от 20.08.2009 N 3642 нарушает установленное статьей 36 Земельного кодекса Российской Федерации исключительное право ООО "ТФ "Донские зори" на приватизацию земельного участка, занятого объектом, принадлежащем обществу на праве собственности.

Определением суда от 28.09.2009 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Донэнерго" в лице филиала Ростовские городские электрические сети, муниципальное унитарное предприятие "Ростовская транспортная компания".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14 декабря 2009 года признано незаконным распоряжение департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону от 20.08.2009 N 3642 об отказе ООО "ТФ "Донские Зори" в предоставлении в собственность земельного участка, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов, 4\16, с кадастровым номером 61:44:0010512:13 (306 кв. м). Суд обязал ДИЗО г. Ростова-на-Дону принять распоряжение о предоставлении в собственность ООО "ТФ "Донские Зори" указанного земельного участка.

В апелляционной жалобе ДИЗО г. Ростова-на-Дону просит решение суда отменить, в удовлетворении заявления ООО "ТФ "Донские Зори" отказать.

Апелляционная жалоба ДИЗО г. Ростова-на-Дону мотивирована следующими доводами.

ООО "ТФ "Донские Зори" не доказало нахождения на спорном земельном участке здания, строения, сооружения. Выписка из ЕГРП не доказывает нахождение части объекта незавершенного строительства на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0010512:13. Коллектор литер "ГЕ1" находится не на земной поверхности, а под землей. Указанный земельный участок был предоставлен ООО "ТФ "Донские зори" для организации стройплощадки на основании постановления мэра города Ростова-на-Дону от 31.10.2005 N 1671 и договора аренды земельного участка N 28680 от 30.12.2005. Впоследствии указанный договор аренды был расторгнут, спорный земельный участок освобожден. Разрешенным использованием спорного земельного участка по данным его кадастрового паспорта от 14.07.2009 являлась организация стройплощадки по строительству продовольственного рынка, но не эксплуатация объекта незавершенного строительства. Приватизация земельных участков, на которых расположены объекты незавершенного строительства, законом не предусмотрена. Обществом не доказана необходимость предоставления для эксплуатации коллектора земельного участка площадью 306 кв. м. Указанный земельный участок относится к землям общего пользования, в отношении которых установлен запрет на приватизацию. Спорный земельный участок является противопожарным проездом и фактически используется в качестве проезда общего пользования. То обстоятельство, что данный участок не находится за пределами красных линий, не свидетельствует о невозможности его отнесения к территориям общего пользования, поскольку определяющим признаком является общедоступность земельного участка для неопределенного круга лиц.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ТФ "Донские зори" доводы жалобы не признало, просило оставить решение суда без изменения, указав, что ввод объекта незавершенного строительства в эксплуатацию невозможен дол предоставления в собственность испрашиваемого земельного участка. Кабельный коллектор, расположенный непосредственно на испрашиваемом земельном участке, представляет собой завершенный строительством объект. Территории общего пользования отделяются от других территорий красными линиями. Спорный участок находится вне пределов земель общего пользования, отделенных красной линией. Спорный земельный участок образовался в результате строительной деятельности ООО "ТФ "Донские зори". Последующее предоставление указанного земельного участка третьим лицам создаст невозможность обслуживания подземного коллектора, в котором проходят также кабели организаций, привлеченных к участию в деле в качестве третьих лиц.

В дополнительно представленных письменных пояснениях департамент также указал, что спорный земельный участок площадью 306 кв. м является пожарным проездом, в связи с чем, он относится к землям общего пользования (том 2, лист 92 - 93).

Определением апелляционного суда от 22.04.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное учреждение "Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону" и администрация города Ростова-на-Дону.

В отзыве на апелляционную жалобу администрация города Ростова-на-Дону апелляционную жалобу ДИЗО г. Ростова-на-Дону поддержала, информацию о принадлежности спорного земельного участка к землям общего пользования (противопожарный проезд) предоставить отказалась, указав, что предоставление указанной информации относится к компетенции МУ "Департамент архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону". Администрация города Ростова-на-Дону указала также, что согласно статье 36 Земельного кодекса Российской Федерации исключительное право на приватизацию земельных участков принадлежит только собственникам объектов недвижимости, расположенных на земле, законодательство не наделяет собственника объекта недвижимости, расположенного под земельным участком, исключительным правом его приватизации. Спорный земельный участок относится к землям общего пользования и необходим для обеспечения пожарной безопасности соседнего жилого дома. Согласно правилам эксплуатации линейно-кабельных сооружений местных сетей связи для входа в коллектор устраиваются люки и двери из технических подвалов зданий. Для эксплуатации коллектора предоставления в собственность ООО "ТФ "Донские зори" земельного участка не требуется.

В отзыве на апелляционную жалобу муниципальное учреждение "Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону" указало, что в соответствии с правилами землепользования и застройки г. Ростова-на-Дону 2008 года спорный земельный участок входит в состав зоны жилой застройки 2-го типа Ж-2/1/11, градостроительный регламент территориальной зоны определяет правовой режим соответствующего участка. Спорный участок является пожарным проездом, совмещенным с функциональным проездом на территорию микрорайона, в связи с чем, является территорией общего пользования. МУ "Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону" апелляционную жалобу ДИЗО г. Ростова-на-Дону поддержало в полном объеме.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО ТФ "Донские зори" против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, указав, что в случае предоставления ему спорного земельного участка в собственность общество не намерено чинить препятствий в его пользовании третьими лицами, поэтому в отношении спорного участка возможно установление публичного сервитута.

Представитель ДИЗО г. Ростова-на-Дону в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, сослался на ответ ГПН ОГПН по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону, согласно которому спорный земельный участок является пожарным проездом согласно пп. 1 ч. 1 ст. 67 ФЗ от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности". Просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель Департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону поддержал позицию ДИЗО г. Ростова-на-Дону, пояснив, что данный земельный участок является пожарным проездом, совмещенным с проездом на территорию микрорайона: к общежитиям, ТП-1415, гаражам. Таким образом, является участком общего пользования.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения участвующих в деле лиц, арбитражный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации исключительное право на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков имеют граждане и юридические лица - собственники зданий, строений, сооружений. Указанное право осуществляется гражданами и юридическими лицами в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, федеральными законами.

Согласно части 5 статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации для приобретения прав на земельный участок граждане или юридические лица, указанные в настоящей статье, совместно обращаются в исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления, предусмотренные статьей 29 упомянутого Кодекса, с заявлением о приобретении прав на земельный участок с приложением его кадастрового паспорта.

Как видно из материалов дела, постановлением мэра города Ростова-на-Дону от 06.08.2002 N 1557 ООО "ТФ "Донские зори" было разрешено выполнение проектно-изыскательских работ по строительству рыночного продовольственного комплекса на земельном участке общей площадью 1,5218 га по пр. Космонавтов - ул. Волкова, в границах согласно выкопировке из плана города (л.д. 152, т.д. 1).

ООО "ТФ "Донские зори" было обязано указанным постановлением получить исходные данные для проектирования, разработать проект и согласовать его в комитете по архитектуре и градостроительству, предусмотрев в проектно-сметной документации вынос инженерных сетей, попадающих в зону строительства, устройство проходного кабельного коллектора, с выделением первой очереди строительства крытого продовольственного рынка (том 1, лист 152).

Распоряжением департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону от 18.12.2003 N 1159 принято решение о приватизации путем выкупа ООО "ТФ "Донские Зори" земельного участка, расположенного по адресу: пр. Космонавтов, Волкова, 4/16 (16440 кв. м), с кадастровым номером 61:44:01 05 12:0002 (том 1, листы 105 - 106).

Постановлением мэра города Ростова-на-Дону от 03.12.2004 N 1985 ООО "ТФ "Донские Зори" разрешено на ранее предоставленной в собственность территории по пр. Космонавтов, 4/16 строительство рыночного продовольственного комплекса на земельном участке общей площадью 2,0067 га, в том числе площадью 1,4877 га для строительства и площадью 0,5190 га для организации парковки, проезда и благоустройства. Одновременно указанным постановлением на ООО "ТФ "Донские Зори" была возложена обязанность обеспечить опережающее строительство инженерных коммуникаций и сооружений, а также возведение проходного кабельного коллектора для выноса существующих инженерных коммуникаций согласно утвержденному проекту (том 1, лист 18).

Постановлением мэра города Ростова-на-Дону от 31.10.2005 N 1671 ООО "ТФ "Донские зори" предоставлен в аренду сроком до 03.12.2007 земельный участок площадью 0,0306га из состава городских земель для организации строительной площадки по строительству рыночного продовольственного комплекса без права возобновления договора на новый срок и с обязательством освобождения земельного участка площадью 0,0306га после завершения строительства объекта (том 1, листы 100 - 101).

Согласно кадастровому паспорту от 14.07.2009 земельного участка площадью 306 кв. м с кадастровым номером 61:44:0010512:13, его разрешенным использованием определена организация стройплощадки по строительству продовольственного рынка. В разделе кадастрового паспорта "сведения о частях земельного участка и обременениях" указана аренда всего участка ООО "ТФ "Донские зори" (том 1, листы 10 - 12).

В Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним отсутствует информация о зарегистрированных правах, ограничениях (обременениях) на земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 05 12:0013, расположенный по проспекту Космонавтов, 4/16 в городе Ростове-на-Дону (том 1, лист 9).

Актом обследования ДИЗО г. Ростова-на-Дону спорного земельного участка от 07.10.2009 установлено, что земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 05 12:0013 примыкает с восточной стороны к земельному участке площадью 1,6440га с кадастровым номером 61:44:01 05 12:0035, находящемуся в собственности ООО "ТФ "Донские Зори" (свидетельство о государственной регистрации права серии 61 АД N 593515 от 07.07.2009). Земельный участок площадью 306 кв. м имеет асфальтовое покрытие, фактически используется в качестве проезда общего пользования, с западной стороны огражден забором от примыкающего земельного участка, находящегося в собственности ООО "ТФ "Донские Зори" (том 1, лист 124).

Распоряжением от 20.08.2009 N 3642 департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону отказал ООО "ТФ "Донские Зори" в предоставлении в собственность земельного участка площадью 306 кв. м, с кадастровым номером 61:44:0010512:13, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, проспект Космонавтов, 4/16, в связи с отсутствием документов, подтверждающих наличие объектов недвижимости на приобретаемом земельном участке (том 1, лист 13).

Указанный отказ в приватизации земельного участка явился основанием обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Арбитражный суд отклоняет довод апелляционной жалобы об отсутствии у общества предусмотренного статьей 36 Земельного кодекса Российской Федерации права на приватизацию спорного земельного участка в связи с нахождением кабельного коллектора не на поверхности земли, а под землей, ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 2 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.02.2005 N 68 "Об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи" (далее - Положение), линейно-кабельные сооружения связи, прочно связанные с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, являются объектами недвижимости.

Согласно пункту 3 указанного Положения линейно-кабельные сооружения связи, право на которые подлежит государственной регистрации, представляют собой:

1) совокупность разнородных недвижимых вещей, технологически образующих единое целое, соединенных являющимися движимым имуществом физическими цепями (кабелями), имеющих одновременно следующие признаки: наличие функциональной и технологической взаимосвязанности; предназначение их для использования по общему целевому назначению для размещения кабеля связи; наличие протяженности (длины);

2) объект недвижимости, созданный или приспособленный для размещения кабеля связи, функционально и технологически не взаимосвязанный и не образующий единое целое с другими сооружениями связи.

В первом случае линейно-кабельное сооружение связи может регистрироваться как одна сложная вещь, во втором - рассматривается как отдельный объект недвижимости.

При этом в соответствии с пунктом 5 указанного Положения к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся, в частности, кабельная канализация; наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды; закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.п.).

Таким образом, расположение кабельного коллектора под землей не исключает отнесения его к объекту недвижимости, выступающему в качестве самостоятельного объекта вещных прав.

То обстоятельство, что кабельный коллектор расположен под спорным земельным участком, по мнению суда, не препятствует применению статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации, поскольку из буквального толкования данной статьи не следует, что правом на приватизацию земельных участков наделены только собственники расположенных на поверхности земельных участков объектов недвижимости. Прохождение кабельного коллектора под поверхностью земельного участка налагает на данный участок определенный режим его использования, исключающий застройку этого участка объектами недвижимости либо такую его эксплуатацию, которая может затруднить доступ к коллектору и проходящим в нем кабелям. Следовательно, данный участок должен быть свободен от какой-либо застройки.

Применительно к обстоятельствам настоящего спора, данное условие эксплуатации подземного кабельного коллектора может быть обеспечено предоставлением застройщику исключительного права на земельный участок, под поверхностью которого проходит коллектор.

В силу части 7 статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации местоположение границ земельного участка и его площадь определяются с учетом фактического землепользования в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства. Местоположение границ земельного участка определяется с учетом красных линий, местоположения границ смежных земельных участков (при их наличии), естественных границ земельного участка.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Земельного кодекса Российской Федерации, определяющей нормы предоставления земельных участков, предельные размеры земельных участков устанавливаются в соответствии с утвержденными в установленном порядке нормами отвода земель для конкретных видов деятельности или в соответствии с правилами землепользования и застройки, землеустроительной, градостроительной и проектной документацией.

Как видно из архитектурно-планировочного задания N 181-А, утвержденного главным архитектором города Ростова-на-Дону в 2002 году, выданного на разработку рабочего проекта на строительство I очереди крытого продовольственного рынка по пр. Космонавтом - ул. Волкова, по территории рынка, предоставляемой под застройку, проходят инженерные сети (том 1, лист 21).

В соответствии с разделом II "Основные решения проекта" протокола N 52 рассмотрения рабочего проекта на строительство продовольственного рынка со встроенными помещениями (I пусковой комплекс I очереди строительства рыночно-продовольственного комплекса по пр. Космонавтов, 4/16), утвержденного главным архитектором города Ростова-на-Дону в 2005 году, рыночно-продовольственный комплекс в соответствии с эскизным проектом состоит из трех основных и трех вспомогательных объектов: трехэтажного продовольственного рынка со встроенными помещениями; четырехэтажного здания универсама; четырехэтажного здания гостиницы на 50 мест с конгресс-холлом и рестораном; проходного кабельного коллектора; трансформаторной подстанции и канализационной насосной станции.

Таким образом, проходной кабельный коллектор является вспомогательным объектом рыночно-продовольственного комплекса. Строительство подземного проходного кабельного коллектора для выноса существующих коммуникаций, прокладываемого с восточной, южной и западной сторон здания согласно протоколу N 52 было включено в I пусковой комплекс (том 1, лист 25 - 26).

В качестве инженерного обеспечения проекта предусматривалась перекладка в порядке выноса из зоны строительства кабельной линии напряжением 10кВ, части кабельных линий напряжением 10 кВ из зоны строительства проходного кабельного коллектора с последующей их прокладкой в кабельном коллекторе, а также вынос кабельных линий напряжением 10 кВ из зоны строительства рынка с прокладкой их в кабельном коллекторе и устройством соединительных муфт в земле с кабелями соответствующих присоединений (том 1, лист 28).

Указанный рабочий проект на строительство продовольственного рынка со встроенными помещениями (I пусковой комплекс I очереди строительства рыночно-продовольственного комплекса по пр. Космонавтов, 4/16) согласован МУ "Комитет по архитектуре и градостроительству" администрации города Ростова-на-Дону (том 1, лист 31).

В соответствии с общей пояснительной запиской 03-014-ОПЗ к проекту рыночно-продовольственного комплекса круглогодичной и сезонной торговли по пр. Космонавтов, 4 / ул. Волкова, разработанной в 2004 году ОАО "Ростовгражданпроект" по заказу ООО "ТФ "Донские Зори", кабельный коллектор с южной и восточной стороны примыкает к продовольственному рынку и имеет с ним общую стену. В подвальной стене рынка запроектирован монолитный железобетонный пояс с консолью для опирания плит перекрытия коллектора; в восточной стене запроектирован вход из рынка в коллектор. Для вентиляции коллектора запроектированы шесть вентиляционных шахт, две из которых вошли в состав рынка и четыре в состав коллектора.

По рабочему проекту I очереди строительства рыночного продовольственного комплекса по пр. Космонавтов, 4, ул. Волкова в г. Ростове-на-Дону (I пусковой комплекс. Продовольственный рынок) Управлением Главгосэкспертизы России по Ростовской области выдано заключение N 1790.4.2002-00-00-00 от 06.06.2005.

В соответствии с данным заключением в составе I очереди строительства рыночно-продовольственного комплекса выделены II пусковых комплекса. В I пусковой комплекс включено строительство продовольственного рынка со встроенными помещениями, подземного проходного кабельного коллектора, трансформаторной подстанции и канализационной насосной станции. Во второй пусковой комплекс вошло строительство временной двухъярусной автостоянки на 354 машиноместа. При этом ООО "ТФ "Донские Зори" было выдано положительное экспертное заключение от 15.12.2002 N 1790.2002-01 по этапу "инженерно-геологические изыскания".

Согласно экспертному заключению Управления Главгосэкспертизы России по Ростовской области N 1790.4.2002-00-00-00 от 06.06.2005 на земельном участке у юго-восточной части перекрестка пр. Космонавтов и ул. Волкова запроектировано строительство продовольственного рынка со встроенными помещениями, проходного кабельного коллектора и гостевой автостоянки. Проходной коллектор проектировался со стороны западного, южного и восточного фасадов. Проектом предусматривалось опережающее строительство кабельного коллектора для прокладки электросетей. С южной стороны и с восточной стороны проектируемого комплекса кабельный коллектор примыкает к зданию проектируемого комплекса и имеет с ним общую стену. В подвальной стене запроектирован монолитный железобетонный пояс с консолью для опирания плит перекрытия коллектора, в восточной стене запроектирован вход в коллектор. Строительство комплекса должно вестись с одну очередь с учетом опережающего строительства коллектора. В связи с тем, что перекрытия коллектора опираются на стены подвала здания рынка, предусматривалось опережающее строительство стен здания в осях "11" и "Н/11".

Рабочий проект I пускового комплекса I очереди строительства рыночного продовольственного комплекса по пр. Космонавтов, 4, ул. Волкова в г. Ростове-на-Дону был признан заключением Управления Главгосэкспертизы России по Ростовской области от 06.06.2005 N 1790.4.2002-00-00-00 соответствующим нормативным требованиям и рекомендован к утверждению.

На строительство I пускового комплекса I очереди строительства рыночно-продовольственного комплекса по пр. Космонавтов, 4/16 выдано разрешение на строительство от 09.12.2005 NRU61310000-6127-1/1 (том 1, лист 16).

06.02.2008 в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество зарегистрировано право собственности ООО "ТФ "Донские Зори" на объект незавершенного строительства общей площадью застройки 7304 кв. м, степенью готовности 14%, инвентарный номер 2635/4, литер ГЕГЕ1, расположенный по пр. Космонавтов, 4/16. В числе оснований регистрации права собственности указаны, в том числе, протокол рассмотрения рабочего проекта на строительство N 52 от 27.05.2005, заключение по рабочему проекту I очереди строительства рыночного продовольственного комплекса по пр. Космонавтов/ул. Волкова, I пусковой комплекс. N 1790.4.2002-00-00-00 от 06.06.2005 (том 1, лист 33).

В соответствии с техническим паспортом незавершенного строительством объекта литера "ГЕГЕ1", расположенного по пр. Космонавтов/ул. Волкова, 4/16, при проценте готовности 14% указанный объект включал в себя по состоянию на 26.11.2007, в том числе, коллектор площадью 446,9 кв. м (литер "ГЕ1"). Подземный литер "ГЕ1" 2007 года постройки по высоте составляет 2,40 м, по объему - 1073 куб. м (том 1, лист 34 - 41).

Схематическое положение литеров "ГЕ" и "ГЕ1" на земельном участке по отношению к ориентирам - улица Волкова и проспект Космонавтов - отражено на плане земельного участка, подготовленном муниципальным унитарным предприятием технической инвентаризации и оценки недвижимости города Ростова-на-Дону (том 1, лист 42).

Приказом директора филиала ГУП Ростовской области "Донэнерго" - Ростовские городские электрические сети N 435 от 04.09.2007 приняты в эксплуатацию участки КЛ-10кВ, проложенные в кабельном коллекторе в связи со строительством торгового комплекса "Донские Зори" по пр. Космонавтов (том 1, лист 114). Из отзыва МУП "Ростовская транспортная компания" следует, что кабельные линии тяговой подстанции N 12, входящие в состав системы энергоснабжения городского электрического транспорта, заведены в кабельный коллектор в соответствии с техническими условиями, выданными МУП "Ростовская транспортная компания" (том 1, листы 138 - 139).

В соответствии с письмом ОАО "Ростовгражданпроект" от 17.08.2009 N 931/2006, действующего на основании договора авторского надзора от 20.01.200 N 03-014/АН с ООО "ТФ "Донские Зори", степень строительной готовности объекта на указанную в письме дату составляла примерно 60%. ООО "ТФ "Донские Зори" выполнены, в том числе, следующие работы, предусмотренные рабочим проектом: вынос сетей из зоны строительства, перенос из зоны строительства объектов на новое место, строительство кабельного коллектора вдоль восточной и южной стороны возводимого объекта, перекладка кабелей в кабельный коллектор, а также устройство котлована, устройство фундамента здания рынка и стен цокольного этажа, монтаж металлического каркаса здания рынка (80%), строительство здания АБК (60%), строительство здания трансформаторной подстанции, монолитные перекрытия цокольного этажа (80%) и первого этажа (30%).

Указанным письмом ОАО "Ростовгражданпроект" подтвердило строительство объекта в строгом соответствии с рабочим проектом, утвержденным протоколом МУ "Комитет по архитектуре и градостроительству" N 52 от 27.05.2005 и одобренного заключением Управления Главгосэкспертизы России по Ростовской области N 1790.4.2002-00-00-00 от 06.06.2005. Местоположение проходного кабельного коллектора ООО "ТФ "Донские Зори", расположенного вдоль восточной стороны возводимого объекта и являющегося неотъемлемым конструктивным элементом данного объекта, признано соответствующим указанному рабочему проекту (том 1, лист 158,).

Согласно письму МУ "Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону" от 30.03.2010 N 1.6-09/446 в случае отсутствия у ООО "ТФ "Донские Зори" права собственности на земельный участок, занятый подземным проходным кабельным коллектором, являющимся неотъемлемым конструктивным элементом здания рыночного продовольственного комплекса, выдача разрешения на ввод в эксплуатацию первой очереди рыночного продовольственного комплекса по пр. Космонавтов, 4/16, невозможна (том 2, лист 75,).

В соответствии со статьей 25 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" право собственности на созданный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания.

Документом, удостоверяющим выполнение строительства объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации, является разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (часть 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдается, в том числе, на основании правоустанавливающих документов на земельный участок (подпункт 1 части 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Исходя из обстоятельств настоящего дела арбитражный суд приходит к выводу о том, что возводимый ООО "ТФ "Донские Зори" объект недвижимости - продовольственный рынок представляет собой сложный технический комплекс, в состав которого входит также упомянутый подземный кабельный коллектор, предусмотренный проектной документацией в качестве неотъемлемой части данного комплекса, представляющего собой, по сути, сложную вещь.

Ввод в эксплуатацию рыночно-продовольственного комплекса предполагает наличие у застройщика единого титула землепользования на весь земельный участок, на котором данный комплекс расположен. В ином случае не может быть обеспечен единый правовой режим всех частей этого комплекса ввиду различия правовых оснований пользования землей под отдельными элементами комплекса. В отсутствие единого правового титула землепользования застройщик лишен возможности ввести в эксплуатацию и зарегистрировать право собственности на рыночно-продовольственный комплекс как единый объект недвижимости.

При этом необходимо также учитывать, что на застройщика изначально постановлениями мэра города Ростова-на-Дону от 06.08.2002 N 1557 и от 03.12.2004 N 1985 была возложена публично-правовая обязанность устройства проходного кабельного коллектора с целью выноса инженерных сетей и коммуникаций, попадающих в зону строительства.

Местоположение указанного коллектора соответствует рабочему проекту, администрация города Ростова-на-Дону и ее органы относительно прохождения коллектора по территории спорного земельного участка не возражают, право собственности на объект незавершенного строительства, включающий также подземный литер "ГЕ1" (коллектор) было зарегистрировано, на строительство I пускового комплекса I очереди строительства выдавалось соответствующее разрешение.

Геодезической службой муниципального учреждения "Департамент архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону" была без каких-либо замечаний принята исполнительная съемка электрических кабелей 0,6 кВ и 10 кВ - вынос с площадки строительства 1-го пускового комплекса (продовольственный рынок) по пр. Космонавтов, 4/16 от соединительных муфт в районе ул. Волкова, 18 до ТП-1415 протяженностью 54,0 метров - подземная часть, 80,0 метров - по коллектору, а также от соединительных муфт по пр. Космонавтов до соединительных муфт в районе ТП-1415 и ТП-716 протяженностью 211,0 метров - подземная часть, 201,0 метров - по коллектору (том 1, лист 56 - 57).

Таким образом, муниципальный собственник, осуществляющий распоряжение и управление находящимися в публичной собственности землями на территории города Ростова-на-Дону, однозначно выразил свою волю на прохождение подземного коллектора по спорному земельному участку.

Расположение подземного железобетонного коллектора на спорном земельном участке было предусмотрено также картой застройки района города, ограниченного улицей Волкова и проспектом Космонавтов, изготовленной по данным информационной системы обеспечения градостроительной деятельности МУ "Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону" (том 1, лист 151).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" вплоть до принятия в установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации порядке правил землепользования и застройки разрешенное использование земельных участков и объектов капитального строительства определяется в соответствии с проектом планировки территории, в границах которой расположены такие земельные участки и объекты капитального строительства.

Апелляционный суд приходит к выводу о правомерности размещения подземного кабельного бетонированного коллектора на спорном земельном участке, поскольку его прохождение на этой территории было предусмотрено материалами планировки застройки территории города.

Обязанность передачи в муниципальную собственность подземного коллектора, расположенного на спорном земельном участке, материалами дела не подтверждается. На баланс соответствующего муниципального учреждения указанный коллектор не передан.

Поскольку строительство подземного кабельного коллектора было предусмотрено рабочим проектом и указанный коллектор под литером "ГЕ1" зарегистрирован в составе объекта незавершенного строительства на праве собственности за ООО "ТФ "Донские Зори", введение в эксплуатацию всего рыночно-продовольственного комплекса невозможно без указанного коллектора. Разрешение на ввод в эксплуатацию по смыслу статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдается лишь в случае соответствия построенного объекта капитального строительства в полном объеме разрешению на строительство, градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

При этом какой-либо вариант взаимовыгодного урегулирования сложившейся ситуации ДИЗО г. Ростова-на-Дону и администрация г. Ростова-на-Дону не представили. Арбитражный суд отклоняет как несостоятельный довод о невозможности приватизации спорного земельного участка как относящегося к землям общего пользования, ввиду следующего.

В соответствии с частью 12 статьи 85 Земельного кодекса Российской Федерации земельные участки общего пользования, занятые площадями, улицами, проездами, автомобильными дорогами, набережными, скверами, бульварами, водными объектами, пляжами и другими объектами, могут включаться в состав различных территориальных зон и не подлежат приватизации.

По смыслу пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" правомерным основанием для отказа в приватизации земельного участка является невозможность продажи спорного земельного участка в связи с его ограничением в обороте, запретом приватизации, установленным федеральным законом, либо по причине его резервирования для государственных или муниципальных нужд на основе нормативных правовых актов органов государственной власти о резервировании, использования его для других целей (государственных или публичных нужд). В частности, правомерным основанием для отказа в продаже земельного участка может служить то обстоятельство, что в соответствии с генеральным планом развития города, поселка, иного населенного пункта, утвержденным до обращения собственника недвижимости с заявлением о выкупе земельного участка, на данном земельном участке предусмотрено строительство другого объекта.

В соответствии с пунктом 12 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации территории общего пользования - территории, которыми беспрепятственно пользуется неограниченный круг лиц (в том числе площади, улицы, проезды, набережные, скверы, бульвары).

При этом по смыслу пункта 11 статьи 1 того же Кодекса красными линиями обозначаются существующие, планируемые (изменяемые, вновь образуемые) границы территорий общего пользования.

В соответствии со статьей 41 Градостроительного кодекса Российской Федерации в целях обеспечения устойчивого развития территорий, выделения элементов планировочной структуры (кварталов, микрорайонов, иных элементов), установления границ земельных участков, на которых расположены объекты капитального строительства, границ земельных участков, предназначенных для строительства и размещения линейных объектов, осуществляется подготовка документации по планировке территории. При подготовке документации по планировке территории может осуществляться разработка проектов планировки территории, проектов межевания территории и градостроительных планов земельных участков.

Согласно статье 42 Градостроительного кодекса Российской Федерации основная часть проекта планировки территории включает в себя, в том числе, чертеж или чертежи планировки территории, на которых отображаются красные линии, линии, обозначающие дороги, улицы, проезды, линии связи, объекты инженерной и транспортной инфраструктур, границы зон планируемого размещения объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения, иных объектов капитального строительства.

По смыслу статьи 43 Градостроительного кодекса Российской Федерации применительно к застроенным и подлежащим застройке территориям, расположенным в границах элементов планировочной структуры, установленных проектами планировки территорий, осуществляется подготовка проектов межевания территорий. Проект межевания территории включает в себя чертежи межевания территории, на которых отображаются, в том числе, красные линии, утвержденные в составе проекта планировки территории, линии отступа от красных линий в целях определения места допустимого размещения зданий, строений, сооружений.

Органы местного самоуправления городского округа обеспечивают подготовку документации по планировке территории на основании генерального плана городского округа, правил землепользования и застройки (часть 5 статьи 45 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 24 Градостроительного регламента города Ростова-на-Дону (часть I), утвержденного решением Ростовской-на-Дону городской Думы от 18.02.1998 N 68, градостроительное планирование развития территории города Ростова-на-Дону и его застройка осуществляются посредством разработки градостроительной документации, которая включает документацию по градостроительному планированию и документацию по застройке территории.

Документация по градостроительному планированию развития территории города включает Генеральный план города Ростова-на-Дону и проект городской черты. Градостроительная документация по застройке территории города включает проекты планировки частей территории города, проекты межевания территорий, проекты застройки кварталов микрорайонов и других элементов планировочной структуры города.

Застройка и использование территорий города осуществляются в соответствии с Генеральным планом г. Ростова-на-Дону, утвержденным Постановлением Совета Министров РСФСР от 17 марта 1971 года, а также Схемой территориально-экономического развития города до 2005 года, утвержденной решением городской Думы N 142 от 22 августа 1995 г. (статья 47 Части II Градостроительного регламента города Ростова-на-Дону, утвержденного решением Ростовской-на-Дону городской Думы от 22.12.1998 N 149).

Красные линии и линии регулирования застройки определяются в соответствии со статьей 40 Части I Градостроительного регламента города Ростова-на-Дону 1998 года, проектами планировки - градостроительной документацией, разрабатываемой для частей территории города в соответствии с установленными в Генеральном плане элементами планировочной структуры. В соответствии со статьей 41 указанного Регламента для застроенных и подлежащих застройке территорий в границах установленных красных линий разрабатываются проекты межевания территорий.

Территории общего пользования, а также линии регулирования застройки (границы застройки, устанавливаемые при размещении зданий, строений, сооружений с отступом от красной линии) определяются согласно статьей 42 названного Регламента в проектах застройки земельных участков, кварталов, микрорайонов.

В соответствии со статьей 48 Части II градостроительного регламента города Ростова-на-Дону 1998 года застройка жилых зон осуществляется в соответствии с проектами детальных планировок и проектами застроек.

Проект детальной планировки устанавливает красные линии; границы зон регулирования застройки и использования земель; санитарных зон; функциональное и строительное зонирование; социально необходимый состав и размещение объектов культурно-бытового и коммунального обслуживания населения; размещение промышленно-коммунальных объектов; организацию транспортного обслуживания; трассы магистральных инженерных коммуникаций; поперечные профили улиц, мероприятия по инженерной подготовке территории, благоустройству и охране окружающей среды (статья 64 Части II Градостроительного регламента города Ростова-на-Дону 1998 года).

В соответствии со статьей 7 Правил землепользования и застройки города Ростова-на-Дону, утвержденных решением Ростовской-на-Дону городской Думы от 17.06.2008 N 405 (вступили в силу с 01.07.2008) на основе Генерального плана города производится деление территории города на расчетные градостроительные районы, для каждого из расчетных градостроительных районов подготавливаются проекты планировки. В составе проектов планировки проводится выделение элементов планировочной структуры, установление параметров планируемого их развития, устанавливаются, в том числе, красные линии планировочных элементов (кварталов, микрорайонов).

Согласно статье 8 Правил землепользования и застройки города Ростова-на-Дону 2008 года проекты планировки без проектов межевания в их составе подготавливаются в случаях, когда посредством красных линий необходимо определить либо изменить границы земельных участков общего пользования без определения границ иных земельных участков.

Между тем, Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону и администрация города Ростова-на-Дону не представили арбитражному суду надлежащей градостроительной документации, подтверждающей нахождение спорного земельного участка за пределами красных линий, обозначающими его как территорию общего пользования. Из имеющихся материалов дела также не усматривается запланированное градостроительной документацией прохождение по спорному земельному участку тротуара или проезда, доступного для неограниченного круга лиц. Документов, свидетельствующих о резервировании испрашиваемого участка под земли общего пользования, в деле также не имеется.

Из схемы застройки района по пр. Космонавтов/ул. Волкова, полученной из информационной системы обеспечения градостроительной деятельности города, видно, что спорный земельный участок, предназначенный под размещение железобетонного коллектора, от строящегося рыночного комплекса красными линиями не отделен, красная линия проходит вдоль проспекта Космонавтов и улицы Волкова и спорный земельный участок не пересекает (том 1, лист 151).

Как усматривается из представленного апелляционному суду градостроительного плана земельного участка, выделенного под проектировку и строительство рыночного продовольственного комплекса по пр. Космонавтов / ул. Волкова, красная линия спорную территорию прохождения подземного коллектора не затрагивает, спорный участок красной линией от основного рыночного комплекса не отграничен.

При таких обстоятельствах, департамент не доказал отнесение спорного земельного участка к территориям общего пользования, запрет приватизации которых установлен статьей 85 Земельного кодекса Российской Федерации.

Ссылка МУ "Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону" на вхождение земельного участка с кадастровым номером 61:44:01 05 12:0013 в состав зоны жилой застройки 2-го типа Ж-2/1/11 в соответствии с Правилами землепользования и застройки г. Ростова-на-Дону 2008 года не свидетельствует о невозможности приватизации спорного земельного участка.

Жилая зона застройки 2-го типа Ж-2/1/11 установлена Правилами землепользования и застройки города Ростова-на-Дону, которые вступили в силу с 01.07.2008 (решение Ростовской-на-Дону городской Думы от 17.06.2008 N 405). Между тем, подземный коллектор был проложен согласно техническому паспорту незавершенного строительством объекта (литер "ГЕ1") в 2007 году.

В соответствии со статьей 15 Правил землепользования и застройки города Ростова-на-Дону 2008 года земельные участки или объекты капитального строительства, виды разрешенного использования, предельные параметры которых не соответствуют градостроительному регламенту, могут использоваться без установления срока приведения их в соответствие с градостроительным регламентом, за исключением случаев, если использование таких земельных участков и объектов капитального строительства опасно для жизни или здоровья человека, для окружающей среды, объектов культурного наследия.

Градостроительный регламент зоны жилой застройки второго типа (Ж-2) установлен статьей 22 Правил землепользования и застройки города Ростова-на-Дону 2008 года. К основным видам разрешенного использования объектов капитального строительства и земельных участков для указанной территориальной зоны градостроительным регламентом отнесены, в том числе, сооружения и устройства сетей инженерно-технического обеспечения.

Таким образом, распространение на спорный земельный участок градостроительного регламента зоны жилой застройки второго типа (Ж-2) не исключает возможности эксплуатации подземного кабельного коллектора в соответствии с проектной документацией рыночного комплекса и приватизации необходимого для его обслуживания земельного участка.

То обстоятельство, что в соответствии с письмом Главного управления Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Ростовской области от 16.06.2010 N 6945 земельный участок с кадастровым номером 61:44:00010512:13 является пожарным проездом между рыночным продовольственным комплексом по пр. Космонавтов, 4/16, и общежитием по ул. Волкова, 18, не свидетельствует об отнесении спорного участка к землям общего пользования в соответствии с законодательством, регламентирующим территориальную градостроительную планировку муниципальных образований.

Противопожарные проезды к зданиям не названы в действующем земельном и градостроительном законодательстве в качестве участков, не подлежащих приватизации, изъятых из оборота или ограниченных в обороте (статья 27 Земельного кодекса Российской Федерации).

Между тем, по смыслу статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе. Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом.

Заявитель жалобы не сослался на нормы права, исключающие приватизацию земельных участков, обеспечивающих противопожарные проезды к зданиям.

Интерес ООО "ТФ "Донские Зори" в приватизации спорного земельного участка связан не с его последующей застройкой, устройством автостоянки или временных объектов, а в обеспечении надлежащих условий для безопасной эксплуатации подземного кабельного коллектора, что исключает последующую застройку земельного участка.

Обеспечение постоянного противопожарного проезда может быть достигнуто посредством обременения спорного земельного участка соответствующим публичным сервитутом (статья 23 Земельного кодекса Российской Федерации).

По смыслу части 4 статьи 28 Земельного кодекса Российской Федерации не допускается отказ в предоставлении в собственность граждан и юридических лиц земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, за исключением случаев: изъятия земельных участков из оборота; установленного федеральным законом запрета на приватизацию земельных участков; резервирования земель для государственных или муниципальных нужд.

Поскольку указанные обстоятельства департаментом не доказаны, отказ в принятии решения о предоставлении в собственность ООО "ТФ "Донские Зори" спорного земельного участка не соответствует нормам права и нарушает права и законные интересы общества.

Судебные расходы распределить в соответствии со ст. 110 АПК РФ. В соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 декабря 2009 года по делу N А53-19988/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.