Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Ковалевой Н.Б. (доверенность от 09.11.09 г. N 3678 сроком действия 6 месяцев)

от заинтересованного лица: представителей по доверенности Ращупкина В.В. (доверенность от 03.12.09 г. сроком действия 6 месяцев), Кремешова Ю.Н. (доверенность от 03.12.09 г. сроком действия 6 месяцев);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фрито Лей Мануфактуринг"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16 декабря 2009 г. по делу N А53-27838/2009

по заявлению Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области

к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Фрито Лей Мануфактуринг"

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Липатовой В.И.

Региональная служба государственного строительного надзора Ростовской области (далее - Служба) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Фрито Лей Мануфактуринг" (далее - общество) как застройщика к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ за невыполнение предписания Службы от 17.09.09 г. N 20/1 об устранении нарушений при строительстве завода по производству продуктов питания в установленный в нем срок - до 17.10.09 г.

Решением суда от 16.12.09 г. заявление Службы удовлетворено. Общество привлечено к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей. Судебный акт мотивирован наличием в бездействии общества в отношении исполнения выданного ему органом государственного строительного надзора предписания состава административного правонарушения, диспозиция которого приведена в ч. 6 ст. 19.5 КАП РФ, а также отсутствием процессуальных нарушений со стороны Службы при составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и отказать Службе в привлечении общества к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд не проверил законности предписания, за неисполнение которого привлек общество к административной ответственности. Исходя из системного толкования положений ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), п. 1 ст. 743 ГК РФ и п. 14 Положения об осуществлении государственного строительного надзора Российской Федерации, при осуществлении строительства, за нарушение строительных норм и правил, строительных регламентов и прочих актов, регулирующих капитальное строительство, ответственность несет лицо, осуществляющее строительство. Общество не является лицом, ответственным за строительство, в связи чем Служба не имела права выносить в его адрес предписания об устранении нарушений при строительстве завода. Общество является только заказчиком работ по строительству завода. Генподрядчиком является ООО "Урал Иншаат", которое в силу договора с обществом от 04.04.08 г. полностью отвечает за осуществление строительства завода. Общество также возложило функции по контролю за строительством завода на ООО "Информационно Технический Сервис" по договору на выполнение функций строительного контроля от 18.06.09 г. В связи с этим, предписание должно было выдаваться не обществу, а ООО "Информационно Технический Сервис" и генподрядчику ООО "Урал Иншаат". Косвенным подтверждением правильности этой позиции общества служит то, что в акте проверки от 12.11.09 г. Служба указала, что предписание от 17.09.09 г. N 20/1 вынесено в адрес ООО "Урал Иншаат" и суд первой инстанции незаконно принял исправления в указанный акт от Службы. Кроме того, за неисполнение такого же предписания суд по заявлению Службы в рамках другого дела привлек и генподрядчика, что исключает вину общества в нарушении. Служба не имела права на проведение 17.09.09 г. в отношении общества проверки соблюдения строительных норм и правил, так как проверявшиеся Службой работы на момент проверки не были завершены и, соответственно, не были приняты обществом по актам приемки выполненных работ.

Общество также ссылается на нарушение Службой требований ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ при привлечении общества к административной ответственности. Так, законный представитель общества не был надлежащим образом извещен Службой о дате, месте и времени составления в его отношении протокола об административном правонарушении. Такое извещение направлялось не по юридическому адресу общества, а по месту нахождения его офиса в г. Москве и вручалось работнику филиала общества. Это является нарушением требований КоАП РФ.

Служба в отзыве на жалобу возражает против ее удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представители общества настаивали на отмене решения суда, сославшись на доводы апелляционной жалобы. Представили дополнения к апелляционной жалобе, в которых дополнительно указали на то, что проведенная Службой в отношении общества проверка была незаконной, так как была проведена с нарушением порядка проведения плановых проверок, при отсутствии программы проведения проверок, что является вмешательством в хозяйственную деятельность общества путем навязывания сроков проведения строительных работ.

На вопрос суда апелляционной инстанции о том, обжаловалось ли обществом в судебном порядке предписание Службы, за неисполнение которого общество привлечено к административной ответственности, представители общества ответили отрицательно.

Представитель Службы возражала против отмены решения суда, сославшись на наличие в действиях общества вмененного ему в вину состава административного правонарушения. Предписание выдано обществу в полном соответствии с требованиями ч. 1, ч. 2 ст. 53 ГрК РФ, так как общество является застройщиком, который обязан осуществлять надзор за качеством строительства даже в случае привлечения для строительства генподрядчика и заключения договора по надзору за строительством с другим лицом. Это предписание является законным, так как оно не признано недействительным в судебном порядке.

В акте проверки от 12.11.09 г. Службой была допущена техническая опечатка при указании лица, которому было выдано предписание от 17.09.09 г. N 20/1. Она была исправлена.

О составлении протокола об административном правонарушении общество извещалось надлежащим образом, через его работника - Каменеву А.А., которая работает на должности секретаря в азовском филиале общества, а также через работников Московского офиса общества по факсу. При составлении акта проверки от 12.11.09 г. и протокола об административном правонарушении присутствовал работник общества - Пригода Д.Н., который работает в обществе на должности директора азовского филиала.

Относительно дополнительно заявленного довода представитель Службы пояснила, что 12.11.09 г. Службой проводилась не плановая проверка деятельности общества по возведению завода, а проводилась проверка исполнения обществом ранее выданного ему Службой предписания, на что отдельного распоряжения и плана проведения проверок не требуется. Служба устанавливала обществу не сроки проведения строительных работ, а сроки устранения выявленных при проверке нарушений. Если эти сроки были малы, общество имело право ходатайствовать перед Службой о продлении срока исполнения предписания, однако общество с таким ходатайством к Службе не обращалось.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене в связи со следующим.

В частности, как следует из материалов дела, общество является застройщиком в отношении объекта капитального строительства: "завод по производству продуктов питания "Фрито Лей Мануфактуринг", расположенного по адресу: г. Азов, ул. Победы, 27 (далее - завод).

17.09.09 г. Службой по результатам проверки обществу выдано предписание N 20/1 об устранении нарушений при строительстве завода как объекта капитального строительства, которым ему предписано в срок до 17.10.09 г. провести следующие мероприятия:

1) выполнить в полном объеме мероприятия противопожарной безопасности, предусмотренные проектной документацией, прошедшей государственную экспертизу (установка противопожарных дверей, установка пожарной сигнализации, устройство пожарных кранов внутреннего пожаротушения, устройство ограждения кровли, устройство пожарных лестниц, в том числе на перепадах высот, устройство системы дымоудаления, а также автоматическое, дистанционное и ручное открывание фонарей и окон для дымоудаления, пожарные проезды и др.);

2) установить светоотражающие указатели пожарных гидрантов, предусмотренные ППБ 01-03;

3) пожарные гидранты предъявить к приемке службе пожаротушения ГПС МЧС России;

4) в помещении котельной и насосной выполнить внутренний противопожарный водопровод, предусмотренный СНиП II-35-76 и СНиП 2.04.02;

5) пожарные краны внутреннего противопожарного водопровода основного корпуса оборудовать вентилями, соединительными головками, рукавами и стволами, предусмотренными СНиП 2.04.01-85;

6) пожарные краны установить в сертифицированных пожарных шкафах согласно Приложения к Приказу МЧС РФ от 08.09.2002 N 320;

7) в основном корпусе все помещения обеспечить орошением тремя пожарными струями с радиусом действия не более 20 м в нарушение требований СНиП 2.04.01-85;

8) установить запорную арматуру на внутреннем противопожарном кольцевом водопроводе основного корпуса для отключения не более полукольца, предусмотренную СНиП 2.04-01-85;

9) вне резервуаров противопожарного запаса воды установить устройство для забора воды пожарными машинами, предусмотренное СНиП 2.04.02-84;

10) при выходе из помещения для зарядки аккумуляторов в производственном цехе выполнить тамбур-шлюз с подпором воздуха при пожаре, предусмотренный СНиП 21-01-97;

11) выполнить вторые нормативные эвакуационные выходы из "встроек" АБК в осях 1-4/A'-A, 19-21/A-B, предусмотренные СНиП 2.09.04-87 и СНиП 21-01-97;

12) "встройки" АБК в осях 1-4/A'-A, 9-16/D'-B, 19-21/A-B отделить от производственного корпуса и помещения склада готовой продукции противопожарными перегородками с пределом огнестойкости не менее EI 90 и противопожарными перекрытиями с пределом огнестойкости не менее EI 45, класса пожарной опасности КО, предусмотренными СНиП 2.09.04-87 и СНиП 21-01-97;

13) эвакуационные выходы из помещений различного функционального назначения в осях 19-21/A-B выполнить обособленными друг от друга в соответствии с требованиями СНиП 2.09.04-87 и СНиП 21-01-97;

14) в наружных стенах лестничной клетки в осях 9'-10/A-B выполнить световые проемы площадью не менее 1,2 кв. м, предусмотренные СНиП 21-01-97;

15) выполнить выходы на кровлю из лестничных клеток на каждые полные и не полные 1000 кв. м в соответствии с требованиями СНиП 21-01-97;

16) металлические конструкции каркаса вспомогательного административно- бытового корпуса выполнить с пределом огнестойкости REI 90 в соответствии с требованиями СНиП 21-01-97;

17) металлические конструкции перекрытий вспомогательного административно-бытового корпуса выполнить с пределом огнестойкости REI 45 в соответствии с требованиями СНиП 21-01-97;

18) выполнить легкосбрасываемые конструкции в помещении для зарядки аккумулятора и котельной, предусмотренные СНиП 31-03-2001 и СНиП II-35-76;

19) установить противопожарные клапаны в воздуховодах основного корпуса при пересечении ими противопожарных преград, предусмотренные СНиП 41-01-2003;

20) выполнить противопожарную стену 1-го типа с пределом огнестойкости REI 150 между производственными помещениями и помещениями вспомогательного административно-бытового корпуса (по оси Б/9-21), предусмотренную Специальными техническими условиями;

21) отверстия в местах пересечения инженерными коммуникациями противопожарных преград и строительных конструкций с нормируемой огнестойкостью заделать негорючим материалом, обеспечивающим нормативный предел огнестойкости указанных конструкций, предусмотренным СНиП 21-01-97;

22) внутренние стены лестничных клеток выполнить с пределом огнестойкости менее REI 90 и довести до покрытия, согласно требований СНиП 21-01-97;

23) помещения категории "В", в осях В-Г/24-26, отделить противопожарными перегородками от помещений категории "Д", согласно требований СНиП 31-03-2001;

24) металлокаркас котельной выполнить с пределом огнестойкости REI 90, согласно требований СНиП II-35-76;

25) в котельной, на пути эвакуации, радиатор отопления установить на высоте 2 м от пола, согласно требований СНиП 21-01-97;

26) встроенные офисные помещения ЛОС отделить противопожарной перегородкой с пределом огнестойкости EI 90 от производственных помещений, согласно требованиям СНиП 2.09.04-87;

27) произвести замену дверей лестничной клетки первого этажа здания ЛОС, обеспечив нормативную ширину пути эвакуации, в соответствии с требованиями СНиП 21-01-97;

28) в здании насосной установить запорную арматуру на объединительном напорном трубопроводе, предусмотренную СНиП 2.09.04-87;

29) выполнить лестничную клетку для эвакуации из офисных помещений ЛОС, с противопожарными дверями на втором этаже, открывающимися по ходу эвакуации согласно требований СНиП 2.09.04-87 и СНиП 21-01-97 (л.д. 21 - 23).

В срок до 17.10.09 г. общество не представило Службе доказательств исполнения им требований предписания от 17.09.09 г. N 20/1, а также не заявило ходатайств о продлении срока его исполнения.

06.11.09 г. Службой обществу было направлено уведомление N 385, которым обществу предлагалось направить в подразделение Службы своего законного представителя 12.11.09 г. для дачи объяснений по поводу неисполнения предписания от 17.09.09 г. N 20/1 в установленный в нем срок, подписания и составления акта проверки и участия в составлении по данному факту в отношении общества протокола об административном правонарушении (л.д. 24).

12.11.09 г. Службой после проверки выполнения обществом предписания был составлен акт проверки от 12.11.09 г. N 22 (л.д. 12 - 16, 127), в котором было зафиксировано, что обществом не исполнено предписание от 17.09.09 г. N 20/1 как в установленный в нем срок, так и после этого (п. 2 акта проверки).

12.11.09 г. по результатам проверки исполнения обществом предписания, Службой в отношении общества был составлен протокол об административном правонарушении N 93083 по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ (л.д. 8 - 11).

18.11.09 г. протокол об административном правонарушении вместе с материалами проверки был передан Службой в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ за невыполнение в срок законного предписания органа, уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора (л.д. 3).

Повторно рассмотрев заявление Службы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оно правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Так, исходя из конструкции диспозиции ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ, объективную сторону данного административного правонарушения образует невыполнение субъектом правонарушения законного предписания уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в установленный в этом предписании срок.

В соответствии с ч. 6 ст. 52 ГрК РФ устранение недостатков при строительстве подтверждается оформленными надлежащим образом актами об устранении выявленных недостатков.

Актом проверки от 12.11.09 г. N 22 подтверждается наличие в действиях общества объективной стороны вмененного ему в вину административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ, а именно: по состоянию на 12.11.09 г. нарушения, которые обществу было предписано Службой устранить в срок до 17.10.09 г. в предписании от 17.09.09 г. N 2/1, не устранены.

Общество доказательств исполнения этого предписания также не представило ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций. Акты об устранении выявленных недостатков обществом не оформлялись и со Службой не согласовывались.

Общество признает неисполнение им предписания Службы от 17.09.09 г. N 20/1.

При этом, общество не представило доказательств, подтверждающих объективную невозможность исполнения им законного предписания органа государственного строительного надзора. Как застройщик проверявшегося объекта капитального строительства общество имело право обеспечить устранение выявленных Службой в ходе проверки нарушений строительных норм и правил, допущенных при возведении этого объекта, однако общество данным правом не воспользовалось.

Довод общества о том, что оно имело право не выполнять предписания органа государственного строительного надзора, поскольку считало его незаконным, судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный.

В частности, предписание Службы как органа государственного строительного надзора является ненормативным правовым актом, адресованным обществу, и обязательным для исполнения. Законность ненормативного правового акта может быть проверена арбитражным судом по установленным гл. 24 АПК РФ правилам на основании самостоятельного заявления общества о признании предписания как ненормативного правового акта недействительным.

Правила судопроизводства, объем исследования в делах о привлечении к административной ответственности, рассматриваемых в порядке гл. 25 АПК РФ и в делах об оспаривании ненормативного правового акта, рассматриваемых в порядке гл. 24 АПК РФ различен. В рамках дела, возбужденного по заявлению о привлечении к административной ответственности, вопрос о признании ненормативного правового акта государственного органа недействительным не рассматривается - он не входит в предмет исследования. Арбитражный суд не вправе в рамках дела, возбужденного по заявлению о привлечении к административной ответственности также признать недействительным ненормативный правовой акт. Исходя из требований АПК РФ это процессуально возможно только в случае, если в рамках одного дела помимо заявления о привлечении к административной ответственности судом также рассматривается заявление о признании недействительным ненормативного правового акта. При этом, в рамках такого дела вопрос о недействительности ненормативного правового акта подлежит рассмотрению в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ, по самостоятельному заявлению об этом лица, в отношении которого этот акт принят, а заявление о привлечении к административной ответственности подлежит рассмотрению в порядке, установленном гл. 25 АПК РФ по самостоятельному заявлению о привлечении к административной ответственности. Соответственно, в решении по такому делу суд признает или не признает оспариваемый ненормативный правовой акт недействительным в порядке гл. 24 АПК РФ, и привлекает, либо не привлекает лицо к административной ответственности в порядке гл. 25 АПК РФ.

В настоящем деле на стадии его рассмотрения в суде первой инстанции общество такого встречного требования о признании предписания Службы недействительным в установленном нормами АПК РФ порядке не заявляло и, соответственно, суд первой инстанции к производству такого заявления не принимал.

В связи с этим, вопрос о законности предписания Службы как ненормативного правового акта не является предметом судебного разбирательства по настоящему делу (в том числе, на стадии апелляционного производства по делу). В рамках настоящего дела судом рассматривалось заявление административного органа о привлечении к административной ответственности по правилам, установленном гл. 25 АПК РФ для дел, возбужденных на основании заявлений о привлечении к административной ответственности.

До тех пор, ненормативный правовой акт не признан в судебном порядке недействительным, или не отменен принявшим его органом, он является действующим и обязателен для лиц, которым он адресован.

Следовательно, пока судом не будет установлено иное, предписание органа государственного строительного надзора как ненормативный правовой акт является законным и, по этой причине, обязательным для исполнения лицом, которому оно адресовано.

Иной подход к решению этого вопроса нарушал бы процедурные нормы АПК РФ и стимулировал бы неисполнение ненормативных правовых актов (в данном случае - предписаний государственных органов) лицами, которым они адресованы, поскольку в этом случае вопрос о том, обязаны они исполнять предписание в установленный в нем срок, или не обязаны, зависит только от личного мнения этих лиц по поводу того, является ли предписание государственного органа законным, или нет.

Исходя из этого, в рамках дела о привлечении коммерческой организации к административной ответственности за неисполнение законного предписания государственного органа, этот государственный орган не обязан доказывать законность (действительность) этого предписания.

Сходная позиция по этому вопросу высказана ФАС СКО в следующих постановлениях.

В постановлении от 15.01.10 г. по делу N А32-16372/2009-51/212-14АП, в котором указано: "Судами первой и апелляционной инстанции обоснованно установлено, что требования законного предписания от 27.03.2009 N 09-527-ИП-146-РР предпринимателем в срок не выполнены, что свидетельствует о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Суды правомерно отклонили доводы предпринимателя о недоказанности управлением осуществления предпринимателем работ, требующих разрешения, а также разработки и утверждения проектной документации, поскольку предприниматель привлечен к ответственности не за осуществление соответствующих работ, а за неисполнение требований законного предписания".

В постановлении от 31.07.09 г. по делу N А32-6483/2009, в котором ФАС указано: "Факт неисполнения данного предписания установлен судом и не оспаривается обществом. Материалами дела подтверждается факт не проведения обществом на момент проверки 20.02.2009 технического обследования выполненных несущих конструкций объекта капитального строительства. Довод общества о незаконности предписания суд правомерного отклонил, указав, что данное предписание не оспорено и не признано недействительным в установленном порядке". Это постановление признано ВАС РФ в Определении от 18.11.09 г. N ВАС-14564/09 не противоречащим закону и судебной арбитражной практике.

В постановлении от 06.02.09 г. по делу N А32-13495/2008-30/35-7АП, в котором указано: "Суд при рассмотрении дела установил, что кооператив не представил доказательства того, что он выполнил предписание управления от 17.04.2008 N 16-Ю-10-КМ: получил положительное заключение государственной экспертизы по проекту строительства спорного объекта и утвердил после этого проектную документацию. Довод кооператива о незаконности предписания суд правомерного отклонил, указав, что данное предписание не оспорено и не признано недействительным в установленном порядке. При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о доказанности административным органом наличия в действия кооператива состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 Кодекса". Это постановление ФАС СКО признано не противоречащим закону и судебной арбитражной практике Определением ВАС РФ от 20.04.09 г. N ВАС-3834/09.

В постановлении от 08.10.08 г. 06.02.09 г. N Ф08-6012/2008-2159, в котором указано: "Суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что привлечение общества к административной ответственности за неисполнение предписания по части 2.2 статьи 19.5 Кодекса является правомерным, поскольку общество не оспорило предписание в установленном порядке и его неисполнение в установленный срок подтверждается материалами дела". Это постановление ФАС СКО признано не противоречащим закону и судебной арбитражной практике Определением ВАС РФ от 10.12.08 г. N 15435/08.

Общество предписания Службы от 17.09.09 г. N 20/1 в установленном гл. 24 АПК РФ порядке не обжаловало и суд, соответственно, это предписание недействительным (незаконным) не признавал. Служба также своего предписания не отменяла. В связи с этим, общество было обязано выполнить требования предписания органа государственного строительного надзора в установленный в нем срок. Личное мнение общества как коммерческой организации по поводу законности предписания органа государственного строительного надзора не освобождает его от исполнения этого предписания. Общество с заявлением о признании предписания Службы недействительным в арбитражный суд в установленном порядке не обращалось.

Общество также не представило доказательств обращения к Службе за продлением срока исполнения предписания, не сообщало о невозможности его исполнения и не указывало на его исполнение.

Из этого следует, что общество не доказало, что оно приняло какие-либо меры к исполнению предписания органа государственного строительного надзора в уста, в связи с чем его бездействие в отношении предписания Службы является виновным. То есть, в бездействии общества в отношении предписания Службы имеется субъективная сторона правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ.

Неисполнением предписания органа государственного строительного надзора, не признанного в установленном нормами гл. 24 АПК РФ порядке недействительным, общество также посягает на общественные отношения в сфере порядка управления, игнорируя, как застройщик, обязательные для исполнения предписания органа государственного строительного надзора. В частности, не исполнив предписание Службы в установленный в нем срок и даже не приняв мер к его исполнению, общество как коммерческая организация, посягает тем самым на основные устои и авторитет государственной власти, которая, вынося это предписание действует в интересах граждан России. В рассматриваемом случае этот публичный интерес состоит в сохранении жизней и здоровья проживающих на территории России людей, которые будут работать на возведенном по заказу коммерческой организации заводе.

В частности, как следует из характера выявленных Службой при проверке возводимого по заказу общества здания завода, при строительстве допускаются нарушения требований к обеспечению пожарной безопасности в этом здании. Так, из акта проверки от 17.09.09 г. следует, что часть конструкций здания завода, в том числе котельная, лестничные клетки, возводятся с показателями ниже необходимого предела огнестойкости; пути эвакуации людей при пожаре также не соответствуют всем необходимым требованиям, так не выполнены выходы на кровлю из лестничных клеток на каждые полные и не полные 1000 кв., двери лестничной клетки первого этажа здания ЛОС в открытом положении перекрывают путь эвакуации и т.д.

Если эти нарушения не устранить, после ввода завода в эксплуатацию эти нарушения могут привести к тому, что при возможном пожаре на заводе погибнут либо получат увечья рабочие этого завода из-за указанных нарушений, выявленных органом государственного строительного надзора.

Таким образом, своим бездействием в отношении предписания Службы общество также посягает на объект, образующий один из элементов состава административного правонарушения, предусмотренного диспозицией ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ - порядок управления в государстве.

Общество также является надлежащим субъектом вмененного ему в вину административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ.

В частности, согласно ч. 1 и ч. 2 ст. 53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или заказчиком. Застройщик или заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Общество является застройщиком объекта капитального строительства, в отношении которого Службой ему выдано предписание, за неисполнение которого общество привлекается к административной ответственности в рамках настоящего дела.

Исходя из этого довод общества о том, что оно не может быть субъектом ответственности за вмененное ему правонарушение, является необоснованным.

Несмотря на заключение договора с ООО "Информационно Технический Сервис" на выполнение последним функций строительного контроля, а также на заключение договора с генподрядной организацией ООО "Урал Иншаат", общество, как застройщик объекта капитального строительства и его заказчик, не может устраниться от исполнения возложенных на него ч. 1 и ч. 2 ст. 53 ГрК РФ обязанностей по строительному контролю за процессом строительства капитального объекта, возводимого по заказу общества на отведенном обществу земельному участке.

При этом, учитывая наличие в отношениях по строительству капитального объекта помимо заказчика-застройщика также генподрядной организации и организации, принявшей на себя по гражданско-правовому договору обязательства по выполнению функций строительного контроля, также возможна выдача предписаний об устранении нарушений при строительстве и этим организациям. Выдача таких предписаний указанным организациям не исключает возможности выдачи предписания и обществу как заказчику и застройщику объекта.

Каждая из этих организаций обязан исполнить предписание тем способом, который ей доступен в рамках ее полномочий в отношении объекта капитального строительства.

Таким образом, в бездействии общества в отношении исполнения выданного ему Службой предписания имеется полный состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ.

Допущенная Службой на листе N 2 акта проверки от 12.11.09 г. техническая опечатка при указании лица, которому было выдано предписание от 17.09.09 г. N 20/1 - вместо общества указано ООО "Урал Иншаат" (л.д. 13) правового значения для настоящего дела не имеет. Так, она не делает для общества необязательным исполнение предписания от 17.09.09 г. N 20/1 и, соответственно, не является основанием для освобождения его от административной ответственности за его неисполнение. В самом предписании от 17.09.09 г. N 20/1 Службой такой опечатки не было допущено. Предписание адресовано именно обществу. В ходе производства по делу данная опечатка Службой устранена (л.д. 137).

Довод общества о том, что Служба не имела права на проведение 17.09.09 г. в отношении общества проверки соблюдения строительных норм и правил, так как проверявшиеся Службой работы на момент проверки не были завершены и, соответственно, не были приняты обществом по актам приемки выполненных работ, судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный.

В силу ч. 2 ст. 54 ГрК РФ предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполняемых работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

То есть, орган государственного строительного надзора надзирает за соответствием строительства требованиям технических регламентов и проектной документации капитального объекта в течение всего времени его строительства.

К техническим регламентам, за соблюдением которых при строительстве капитального объекта уполномочен надзирать орган государственного строительного надзора, относятся также и СНиП II-35-76 "Нормы проектирования котельных установок", СНиП 2.04.02-84 "Водоснабжение. Наружные сети и сооружения", СНиП 2.04.01-85 "Внутренний водопровод и канализация зданий", СНиП 21-01-97 "Пожарная безопасность зданий и сооружений", введенных в действие постановлением Министерства строительства Российской Федерации от 13.02.1997 N 18-7", СНиП 2.09.04-87 "Административные и бытовые здания", СНиП 41-01-2003 "Отопление, вентиляция и кондиционирование", СНиП 31-03-2001 "Здания жилые многоквартирные", нарушения требований которых были выявлены Службой в ходе проверки и которые обществу было предписано устранить в срок до 17.10.09 г.

Кроме того, исходя из характера нарушений указанных СНиП, которые обществу было предписано устранить в срок до 17.09.09 г., после завершение строительства завода и принятия работ обществом по акту приемки, устранение части этих нарушений практически невозможно без нарушения целостности здания, как невозможна и проверка соблюдения указанных требований. Так, обществу в том числе было предписано: выполнить вторые нормативные эвакуационные выходы из "встроек" АБК в осях 1-4/А'-А, 19-21/А-В (п. 11 предписания) и отделить эти "встройки" АБК от производственного корпуса и помещения склада готовой продукции противопожарными перегородками с пределом огнестойкости не менее EI 90 и противопожарными перекрытиями с пределом огнестойкости не менее EI 45, класса пожарной опасности КО (п. 12 предписания); выполнить обособленные друг от друга эвакуационные выходы из помещений различного функционального назначения в осях 19-21/А-В (п. 13 предписания); в наружных стенах лестничной клетки в осях 9'-10/А-В выполнить световые проемы площадью не менее 1,2 кв. м (п. 14 предписания) и так далее.

Судом первой инстанции также сделан основанный на материалах дела вывод о соблюдении Службой процедуры извещения общества о месте, дате и времени составления в его отношении протокола об административном правонарушении.

Так, в ст. 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы, в том числе и необходимостью обеспечить соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); лицу предоставляется возможность ознакомления с протоколом, его подписания (часть 4); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствуют о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Как правильно установил суд первой инстанции, в целях уведомления законного представителя общества Служба передала обществу уведомление от 06.11.09 г. N 385, адресованное руководителю общества, которым обществу предлагалось направить в подразделение Службы своего законного представителя 12.11.09 г. для дачи объяснений по поводу неисполнения предписания от 17.09.09 г. N 20/1 в установленный в нем срок, подписания и составления акта проверки и участия в составлении по данному факту в отношении общества протокола об административном правонарушении (л.д. 24).

Это уведомление было вручено работнику общества Каменевой А.А., работающей в должности секретаря в азовском филиале общества (по месту строительства завода), 06.11.09 г. за 6 дней до назначенной даты составления протокола об АП (л.д. 24).

Дополнительно 06.11.09 г. Служба передала уведомление по факсу в Московский офис общества (л.д. 25).

Таким образом, законный представитель общества был уведомлен Службой о месте, дате и времени составления в его отношении протокола об административном правонарушении через своих работников, что является доказательством соблюдения установленной КоАП РФ процедуры извещения о составлении протокола об административном правонарушении.

На составлении акта проверки от 12.11.09 г. и протокола об административном правонарушении присутствовал работник общества - директор азовского филиала общества Пригода Д.Н. Предписание, по факту неисполнения которого был составлен указанный протокол об АП, было выдано другому работнику общества - менеджеру проекта ООО "Фрито Лей Мануфактуринг" Воробьеву (л.д. 23). Таким образом, общество было надлежащим образом уведомлено как о наличии у него обязанности по устранению нарушений строительных норм и правил при возведении по его заказу завода, так и о составлении в его отношении протокола об АП за неустранение этих нарушений.

Сходная позиция по данному вопросу высказана и ФАС СКО в постановлении от 29.06.09 г. по делу N А63-3/2009-С6-36, в отношении которого ВАС РФ принял Определение от 28.10.09 г. N ВАС-13667/09 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ. В этом постановлении в частности, ФАС СКО признал неверным вывод суда нижестоящей инстанции о ненадлежащем извещении привлекаемого к административной ответственности лица, указав: "Сделав вывод, что данное уведомление не может служить доказательством извещения общества о дате и месте составления протокола, поскольку вручено не законному представителю общества, а инженеру, суд не учел, что Кодекс не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица. Таким образом, извещение общества, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола путем вручения уведомления сотруднику общества, не нарушает требований закона".

Такая же позиция высказана ФАС СКО и в постановлении от 16.04.08 г. по делу N А53-19355/07-С4-5, в котором ФАС СКО, отменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции указал: "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица. Таким образом, извещение руководителя общества о времени и месте составления протокола через работника общества не нарушает требований закона. Явка законного представителя для участия в составлении протокола об административном правонарушении является правом последнего, а не обязанностью. Составление протокола в отсутствие законного представителя юридического лица, извещенного надлежащим образом, свидетельствует о соблюдении налоговым органом требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, вывод суда о нарушении порядка составления протокола об административном правонарушении не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам".

За совершенное правонарушение судом первой инстанции на общество наложен административной штраф в минимальном размере, установленном санкцией ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ - 50 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет как неосновательный дополнительно заявленный довод о незаконности проведенной Службой в отношении общества проверки по той причине, что проверка была проведена с нарушением порядка проведения плановых проверок, при отсутствии программы проведения проверок, что является вмешательством в хозяйственную деятельность общества путем навязывания сроков проведения строительных работ.

В рассматриваемом случае проверка, по итогам которой Служба обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ, и результаты которой оформлены актом проверки от 12.11.09 г. и протоколом об административном правонарушении от 12.11.09 г., не была плановой. В данном случае государственный орган строительного надзора проверил исполнение коммерческой организаций, которая в целях извлечения прибыли возводит на территории Российской Федерации капитальный объект, своего предписания от 17.09.09 г., в котором на эту организацию государственным органом возлагалась обязанность устранить допущенные ею при возведении этого объекта нарушения строительных норм и правил, исполнение которых на территории Российской Федерации обязательно (в том числе и для организации, учрежденных в России иностранными компаниями).

По этой причине отдельного распоряжения на проведение проверки, либо плана такой проверки не требовалось.

Вопрос о законности проведения проверки, по результатам которой органом государственного строительного надзора обществу было выдано предписание, за рамки настоящего дела выходит, поскольку само предписание, либо действия Службы по проведению проверки 17.09.09 г., обществом не оспорены в установленном гл. 24 АПК РФ порядке и в установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ трехмесячный срок с даты принятия предписания и совершения проверочных действий.

Изложенные в предписании требования органа государственного строительного надзора не являются незаконным вмешательством государства и его субъекта в коммерческую деятельность общества в форме навязывания ей сроков проведения строительных работ.

Организации, возводящие капитальные объекты на территории Российской Федерации, обязаны при строительстве в том числе соблюдать требования законов и подзаконных актов, технических регламентов, строительных норм и правил, действующих на территории Российской Федерации.

При проведении проверки общества на предмет соблюдения этих требований, орган государственного строительного надзора установил, что общество всех этих требований при строительстве завода в г. Азове Ростовской области Российской Федерации не соблюдает.

В связи с этим государственный орган в рамках своих полномочий, установленных ч. 6 ст. 54 ГрК РФ, вынес в адрес общества предписание об устранении этих нарушений при строительстве. К срокам проведения строительных работ это отношения не имеет. Судя по характеру допущенных нарушений, нарушения были допущены уже при проведении строительных работ и для их устранения необходимо не провести новые строительные работы, а исправить те недоделки, которые были допущены при проведении уже оконченных по отдельным этапам строительных работ.

Например, при проверке Службой было установлено, что встроенные офисные помещения ЛОС не отделены противопожарной перегородкой с пределом огнестойкости EI 90 от производственных помещений, предусмотренных СНиП 2.09.04-87; двери лестничной клетки первого этажа здания ЛОС в открытом положении перекрывают путь эвакуации в нарушение требований СНиП 21-01-97; - в здании насосной не установлена запорная арматура на объединительном напорном трубопроводе, предусмотренная СНиП 2.04-02-84; эвакуация из встроенных офисных помещений ЛОС выполнена по лестнице 3-го типа в нарушение СНиП 2.09.04-87; из встроенных офисных помещений ЛОС не выполнен обособленный эвакуационный выход, предусмотренный СНиП 21-01-97; металлические каркасы противопожарных перегородок не имеют нормативного предела огнестойкости (для перегородок, отделяющих вставки АБК от производственного корпуса - 90 мин., для остальных перегородок - 45 мин.); расположение оросительных водяных дренчерных завес не обеспечивает защиту проемов в противопожарной перегородке между производственными участками основного корпуса и так далее (л.д. 17 - 19). Эти нарушения явно допущены в результате уже выполненных строительных работ и их устранение не является навязыванием новых строительных работ. Это исправление допущенных нарушений.

Кроме того, возложение органом государственного строительного надзора на коммерческую организацию обязанности по устранению допущенных ею при строительстве капитального объекта нарушений не является незаконным вмешательством государства во внутрихозяйственную деятельность этой коммерческой организации. Государство имеет право требовать от коммерческих организаций соблюдения им при осуществлении ими направленной на извлечение прибыли деятельности того, чтобы эта деятельность не создавала угрозы жизни и здоровью проживающих на территории этого государства людей.

Соответственно, предписание, за неисполнение которого общество было привлечено арбитражным судом к административной ответственности, является одним из способов совмещения права коммерческой организации на получение прибыли и права людей на жизнь и безопасную среду обитания, которых эта организация может данных прав лишить, сконцентрировав свои усилия только на получении прибыли.

В случае, если общество не имело возможности выполнить предписание в установленный в нем срок, оно имело право обратиться к Службе за продлением срока его действия. Общество этим правом не воспользовалось. Доказательств того, что они принимало какие-либо меры к исполнению предписания, общество судам первой и апелляционной инстанций не представило.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции. В связи с этим апелляционная жалоба общества отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.09 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.