Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Близнюк А.А.,

при участии:

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

от ОАО "Кубарус-Молоко": Концевой В.Н., паспорт, доверенность в деле.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Кубарус-Молоко"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 22.11.2013 по делу N А32-25583/2013, принятое судьей Хмелевцевой А.С.,

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю

к открытому акционерному обществу "Кубарус-Молоко"

о привлечении к административной ответственности,

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю в г. Краснодар (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Кубарус-молоко" (далее - общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2013 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован доказанностью факта наличия в действиях общества состава правонарушения, а также отсутствием процессуальных нарушений при производстве по делу.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, административный орган не доказал нарушений производственного технологического цикла изготовления молока.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В канцелярию Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 12.02.2014 от общества поступил Приказ от 17.12.2012 "Об утверждении технологической схемы производства, норм расхода сырья и материалов на 1,0 тонну молока пастеризованного питьевого на 2013 г."

Суд, приобщил к материалам дела Приказ от 17.12.2012.

Представитель ОАО "Кубарус-Молоко" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю представителя в судебное заседание не направило; о месте его и времени извещено надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя административного органа.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела на основании распоряжения от 18.06.2013 N 33р-258-2013, решения о согласовании внеплановой выездной проверки от 19.06.2013 с прокуратурой г. Армавира управление провело проверку деятельности общества (осуществляет производство молока и молочной продукции) на предмет соблюдения действующего законодательства. В ходе проверки установлено, что технологический процесс розлива и упаковки молока не соответствует требованиям ГОСТ Р 52090-001 "Молоко питьевое пастеризованное и топленое", а именно: молоко пастеризованное направляется на розлив и упаковку с нарушением температурного режима - вместо положенной (4 +-2) температура молока составляет + 10 + 12 (пункт 3.7 ГОСТ 52090-001); дата выработки молока пастеризованного на упаковке проставляется на 1 сутки вперед, то есть "авансируется" в нарушение пункта 3.8 ТТИ ГОСТ Р 52090-001.

Согласно экспертному заключению от 08.07.2013 N 1/03-0093 в нарушение пунктов 2, 4 статьи 8 Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" технологический процесс производства молока пастеризованного не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, а именно: молоко пастеризованное направляется на розлив в упаковку с нарушением температурного режима, предусмотренного пунктом 3.7 ГОСТ Р 52090-001 "Молоко питьевое пастеризованное и топленое" (фактически молоко направляют на розлив и упаковку при температуре + 10-12 градусов по С); "авансируется" дата выработки молока на сутки вперед - так, молоко, выработанное 19.05.2013, в нарушение пункта 3.8 ГОСТ Р поступило в оборот с датой выработки 20.05.2013.

Результаты проверки зафиксированы в акте от 11.07.2013 N 333 и протоколе об административном правонарушении от 11.07.2013 N 016536; обществу выдано предписание от 11.07.2013 N 190 об исключении производства молока пастеризованного питьевого с нарушением ГОСТ Р 52090-001 "Молоко питьевое пастеризованное и топленое", выраженного в несоблюдении температурного режима и авансировании даты. Действия общества квалифицированы по части 1 статьи 14.43 Кодекса.

В соответствии со статьей 14.43, частью 3 статьи 21.1, 28.8 Кодекса материалы дела об административном правонарушении Управление направило в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, пришел к выводу об отмене решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Частью 1 статьи 14.43 Кодекса предусмотрена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 Кодекса, в виде наложения административного штрафа на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В соответствии с примечанием к данной статье, под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и статье 14.47 названного Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11 декабря 2009 года, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Субъектом рассматриваемого правонарушения являются изготовитель, исполнитель, продавец товара.

Объективная сторона правонарушения заключается в нарушении обязательных требований к продукции и процессам ее реализации.

Общество является производителем молока. Молоко входит в группу социально значимых продовольственных товаров народного потребления первой необходимости, а также в группу основных продуктов детского питания.

Согласно требованиям ГОСТ Р 52090-001 "Молоко питьевое пастеризованное и топленое" (далее - ГОСТ Р 52090-001) при производстве молока должна соблюдаться технология его производства, которая включает в себя несколько этапов: приемка молока, очистка, гомогенизация, пастерилизация и охлаждение, розлив, упаковка и маркировка.

Управление в своем заявлении указало, что ОАО "Кубаре Молоко" нарушило п. 2 и п. 4, ст. 8, гл. 3 ФЗ N 88 от 12.06.2008 г. "Технический регламент на молоко и молочную продукцию", п. 3.7., п. 3.8. типовой технологической инструкции ТТИ ГОСТ Р 52090-001.

П.2 и п. 4 статьи 8. "Общие требования к производству продуктов переработки молока" гл. 3 ФЗ N 88 от 12.06.2008 г. "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" изложены в следующей редакции:

П. 2. "Технологические процессы производства продуктов переработки молока, а также связанные с производством, использованием, хранением, перевозкой, реализацией продуктов переработки молока, использованием, переработкой, утилизацией потенциально опасных продуктов переработки молока и образующихся отходов этапы производственного процесса должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, законодательства Российской Федерации о ветеринарии и законодательства в области экологической безопасности".

П. 4. "Оценка соответствия требований безопасности технологических процессов производства и реализации продуктов переработки молока осуществляется при их проектировании. Контроль за соблюдением таких требований осуществляется изготовителем при организации производства, а также на всех этапах производственного процесса (производство, хранение, перевозка, реализация продуктов переработки молока, использование, переработка или утилизация не соответствующих установленным требованиям продуктов переработки молока и образующихся отходов)".

П. 2 Закона отсылает к законодательству Российской Федерации в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, ветеринарии и законодательства в области экологической безопасности".

Вместе с тем административный орган доказательств нарушения обществом требований п. 2., п. 4 Закона ФЗ N 88 от 12.06.2008 г. в материалы дела не представил.

В протоколе об административном правонарушении N 016536 от 11.07.2013 г. Управление указало, что в присутствии Арутюнян С.А. 08 июль 2013 г. в 16 час. 00 мин. предприятие по производству молока и молочной продукции г. Армавир, ул. К. Либкнехта, 71 при производстве молока пастеризованного питьевого допущены нарушения требований действующего законодательства в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения: технологический процесс розлива и упаковки молока пастеризованного не соответствует требованиям "п. 3.7. ТТИ ГОСТ Р 52090-001 "молоко питьевое пастеризованное и топленное" температура молока пастеризованного при розливе и упаковке выше допустимой нормируемой в (4 +/-2)° С, (10-12) 0 С; дата выработки молока пастеризованного на упаковке проставляется на 1 сутки вперед -"авансируется", в нарушении п. 3.8. ТТИ ГОСТ Р 52090-001", что является нарушением п. 2.4., ст. 8, гл. 3 ФЗ N 88 от 12. Об. 2008 г. "Технический регламент на молоко и молочную продукцию".

Данный вывод Управления отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В п. 3.7. ТТИ ГОСТ Р 52090-001 "молоко питьевое пастеризованное и топленное" указано, что "Пастеризованное молоко охлаждают до температуры (4 +/-2)°С и направляют на розлив и упаковку или в промежуточный резервуар, хранение в котором пастеризованного молока допускается не более 6 ч.".

В данном случае ОАО "Кубарус-Молоко" пастеризованное молоко направляет в промежуточный резервуар.

В соответствии технологической схемой N 1 (ТТИ ГОСТ Р 52090-001 стр. 4) в расшифровке операций технологического процесса в п. 3.7. говорится о промежуточном резервуаре, где охлажденное молоко до температуры (4 +/- 2) °С не должно храниться более 6-ти часов. После проведения бак. хим. анализов приготовленного молока, оно подается на разлив при температуре не более 6°С, на автоматы разливочные ОА111 и М6-ОРЗ-Е, машину ТФ 2-РПП-10-0 и т.д. (действия требований п. 3.7. ТТИ ГОСТ Р 52090-001 заканчивается) технологический процесс производства молока продолжается.

На данном технологическом этапе производства молока Управление не представило доказательств проведения замеров температуры молока в промежуточном резервуаре и при выходе из промежуточного резервуара на автоматы разливочные ОА111 и М6-ОРЗ-Е, машину ТФ 2-РПП-Ю-О.

Таким образом, материалы дела не содержат доказательств того, что общество нарушило требование п. 3.7. ТТИ ГОСТ Р 52090-001 (нет документов подтверждающих факт замера температуры молока).

После выхода расфасованного молока из машины ТФ 2-РПП-10-0 (фасовка в потребительскую тару ПЮР-ПАК) и направленную далее в машину ТФЗ -ТУРБОПАК-08-0 для создания групповой транспортной упаковки из пленки (блоки) с последующей ее термоусадкой -толщина пленки не более 120 мкм, температура сваривания пленки (100-200)°С - температура молока в зависимости от объема упаковки 200 гр., 400 гр., 450 гр.? 500 гр., 900 гр., 1000 грамм на выходе перед холодильной камерой = (+10, +12, +14)°С.

Обществом в материалы дела был представлен ответ на запрос общества в котором производитель машин ТФ 2-РПП-10-0 и ТФЗ -ТУРБОПАК-08-0 ЗАО "Таурас - Феникс" дал разъяснение по поводу повышения температуры молока после фасовки и упаковки (письмо от 11.10.2013 N 534 т. д. 1 л.д. 223)

Согласно разъяснениям технического директора Павицкас Д. допускается повышение температуры после разлива и групповой упаковки, т.к. происходит теплообмен, который связан не только с факторами сварки и прохождения через горячую камеру во время термоусадки, но и потому, что полностью исключить процесс теплообмена физически невозможно, можно лишь его снизить.

Действия ОАО "Кубарус - Молоко" были направлены на снижение температуры сваривания дна и "гребешка", путем использования термоусаживаемое пленки меньшей толщины - вместо 120 мнк. используется 80мнк.

Однако и на стадии расфасовки молока административный орган не проводил замеры температуры молока, в материалах дела нет доказательств подтверждающих замер температуры молока на каком либо технологическом процессе производства молока с использованием измерительных приборов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обществом не нарушались требования п. 4 Закона ФЗ N 88 от 12.06.2008 г. при розливе и упаковке молока.

Довод Управления о том, что дата выработки молока пастеризованного на упаковке проставляется на 1 сутки вперед - "авансируется", что является нарушением п. 3.8. ТТИ ГОСТ Р 52090-001 также не находит своего подтверждения.

В п. 3.8. ТТИ ГОСТ Р 52090-001 указано, что после розлива и упаковки пастеризованного охлажденного до температуры хранения молока технологический процесс считается законченным и продукт готов к реализации.

Таким образом, в п. 3.8. ТТИ ГОСТ Р 52090-001 не говорится о маркировке произведенной продукции, из данного пункта следует, что после розлива и упаковки молоко необходимо охладить до температуры хранения и только после этого технологический процесс считается законченным и продукт готов к реализации.

05.07.2010 г. в п. 3.8. ТТИ ГОСТ Р 52090-001 внесено изменение N 2 согласно которому после разлива и упаковки пастеризованного охлажденного до температуры хранения молока технологический процесс считается законченным и продукт готов к реализации. При необходимости упакованный продукт до охлаждают до температуры (4 +/-2)° С в холодильной камере.

На основании вышеизложенного, согласно новой редакции готовый продукт после разлива и упаковки охлаждают.

Из данной нормы следует, что производственный технологический цикл изготовления молока заканчивается после розлива, упаковки и до охлаждения молока до температуры (4 +/- 2)0 С в холодильной камере.

Поскольку розлив и упаковка молока происходит до окончания технологического процесса его изготовления (технологический процесс изготовления молока в соответствии с п. 3.8. ТТИ ГОСТ Р 52090-001 заканчивается после охлаждения молока до температуры (4 +/- 2)° С в холодильной камере "процесс до охлаждения в среднем занимает 12 часов") в связи с чем молоко маркируется датой окончания технологического процесса его изготовления с учетом срока до охлаждения т.е. датой следующего дня когда заканчивается технологический процесс изготовления молока.

В ГОСТе Р 51074-2003 "Продукты пищевые. Информация для потребителя" в разделе "Общие требования", глава 2 "Определения", п. 2.8., стр. 2 - разъясняется понятие "дата изготовления": Это - "Дата, проставляемая изготовителем и\\или упаковщиком и информирующая о моменте окончания технологического процесса изготовления пищевого продукта" в главе 3, п. 3.5.13. стр. 5 "дата изготовления и дата упаковывания" прописано: "... если технологический процесс изготовления пищевого продукта продолжается после фасования (например, стерилизация, охлаждение, созревание и т.д.), наносится только дата изготовления...", т.е. дата окончания технологического процесса, изготовления с учетом срока до охлаждения т.е. датой следующего дня когда заканчивается технологический процесс изготовления молока.

Общество в суде апелляционной инстанции представило в материалы дела Приказ от 17.12.2012 "Об утверждении технологической схемы производства, норм расхода сырья и материалов на 1,0 тонну молока пастеризованного питьевого на 2013 г.", в котором представлена схема производства пастеризованного молока. Из данного Приказа видно, что технологический процесс выработки молока питьевое ГОСТ Р 52090-2003 соответствует требованиям Федерального Закона от 12.06.2008 г. N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию".

Управлением в обоснование своих доводов в материалы дела представлено Экспертное заключение N 1/03-0093 от 08.07.2013 г. по результатам санитарно-эпидемиологической экспертизы (лист дела N 21-22), однако данное Экспертное заключение критически оценивается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что Экспертиза проведена на основании письма руководителя ТУ ФС "Роспотребнадзор по Краснодарскому кр. в г. Армавире, Успенском, Новокубанском и Отрадненском районах" N 28/2461 от 27,06.2013 г. Производство экспертизы начато 27.06.2013 г. и окончено 08.07.2013 г.

Эксперту был передан протокол пищевых продуктов отобранных в ОАО "Кубарус-Молоко" N 6195/Б/02/543.1 от 02.07.2013 г.

При производстве экспертизы Экспертом установлено, что молоко, переданное для проведения экспертизы по микробиологическим показателям, соответствует требованиям Федерального закона от 12.06.2008 г. N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (с изменениями от 22.07.2010 г.), что отраженно в разделе "Результаты экспертизы".

Однако в разделе "вывод" изложена информация, не имеющая отношение к проведенной проверки, поскольку эксперт описывает молоко, выработанное 19.05.2013 г. и поступившее в оборот с датой выработки 20.05.2013 г. Данное молоко не имеет отношение к проводимой проверки ОАО "Кубарус-Молоко" так как в соответствии с актом проверки N 333, проверка проведена 21.06.2013 г., а в соответствии с актом отбора проб N 6195 от 27.06.2013 г. в ОАО "Кубарус-Молоко" пробы отобраны 27.06.2013 г. в 15 час. 30 мин. Дата выработки молока 27.06.2013 г.

Таким образом, из экспертного заключения N 1/03-0093 от 08.07.2013 не возможно, установить производителя молока и место его получения в связи, с чем полученное Управлением экспертное заключение нельзя признать допустимым доказательством по делу.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ отсутствие состава административного правонарушения обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, в связи с которым производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

При таких обстоятельствах, решение суда от 22.11.2013 подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2013 по делу N А32-25583/2013 - отменить. Отказать Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.