Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2011 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Ю.И. Барановой, Б.Т. Чотчаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от истца: представитель Шевченко М.В. по доверенности от 20.03.2010;

от ответчика: представитель Радченко И.А. по доверенности от 12.11.2010, представитель Фурманова Т.А. по доверенности N 185 от 14.05.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МОУ лицей N 7 г. Таганрога

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.08.2010 по делу N А53-5841/2010

по иску ООО "Росткомстрой"

к ответчику МОУ лицей N 7 г. Таганрога

о взыскании 287 000 руб.,

принятое в составе судьи Павлова Н.В.

общество с ограниченной ответственностью "Росткомстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному общеобразовательному учреждению лицей N 7 г. Таганрога (далее - лицей) о взыскании 287 000 руб. задолженности по муниципальному контракту N 6 от 19.10.2009 (с учетом изменения первоначально заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 23.08.2010 иск удовлетворен в полном объеме.

Решение мотивировано тем, что подрядчиком выполнены работы в полном объеме, заказчик немотивированно отказался от подписания актов о приемке работ и оплаты. Суд пришел к выводу о том, что ответчиком не доказан факт некачественного выполнения работ по контракту.

Не согласившись с указанным судебным актом, лицей обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование жалобы ответчик сослался на то, что подрядчиком в самовольном порядке без согласования с проектной организацией внесены изменения в конструктивные узлы при сборке тяжей, что является существенным отступлением от проектной документации и нарушением условий контракта. В установленные контрактом и согласованные сроки недостатки подрядчиком не устранены, в связи с чем по мнению заявителя, у заказчика не возникло оснований для оплаты работы.

Определением суда апелляционной инстанции от 24.12.2010 по делу была назначена судебная экспертиза в целях определения объемов и фактической стоимости выполненных работ, их соответствия смете, требованиям СНиП, проекту, определения стоимости качественно выполненных работ.

В связи с поступлением 23.03.2011 в адрес суда экспертного заключения СЭО "РЦСЭ" N 0019/Э определением от 29.03.2011 назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о возможности возобновления производства по делу.

В соответствии со статьей 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд возобновляет производство по делу по заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление, либо до их устранения по заявлению лица, по ходатайству которого производство по делу было приостановлено.

Присутствующие в судебном заседании представители сторон против возобновления производства по делу не возражали, в связи с чем суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возобновил производство по делу, что отражено в протоколе судебного заседания.

В составе судебной коллегии произведена замена председательствующего судьи Ехлаковой С.В. на судью Величко М.Г. на основании распоряжения председателя гражданской коллегии Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в связи с отставкой судьи Ехлаковой С.В. Кроме того, в составе судебной коллегии произведена замена судей Корневой Н.И. и Пономаревой И.В. в связи с нахождением в трудовом отпуске на судей Баранову Ю.И. и Чотчаева Б.Т.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судей рассмотрение апелляционной жалобы начато судом апелляционной инстанции с самого начала, что отражено в протоколе судебного заседания.

Представители сторон в судебном заседании поддержали правовые позиции по делу.

В судебном заседании, состоявшемся 25.04.2011, объявлялся перерыв до 28.04.2011 до 18 час. 00 мин. по ходатайству истца в связи с необходимостью ознакомления с заключением судебной экспертизы, после чего рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено с участием представителя ответчика, поддержавшего правовую позицию по делу.

Общество явку представителя в судебное заседание не обеспечило, направив в адрес суда ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью участия представителя в следственных действиях по уголовному делу.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства.

В силу части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе, вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Вместе с тем, в силу статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не лишен возможности направить в судебное заседание другого уполномоченного представителя.

Ходатайство об отложении судебного разбирательства рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено, поскольку суд учел пределы рассмотрения жалобы в суде апелляционной инстанции, раскрытие участвующими в деле лицами в суде первой инстанции доказательств по делу, а также предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации обязательные условия, необходимые для отложения дела.

В связи с изложенным, апелляционная жалоба после перерыва рассматривается в отсутствие представителя истца в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, а решение - отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.10.2009 между лицеем (заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 6, согласно условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по усилению несущих конструкций здания лицея согласно сметы, прошедшей экспертизу в Финансовом управлении и являющейся неотъемлемой частью муниципального контракта.

Согласно п. п. 2.2.2, 2.2.3 контракта подрядчик обязался производить работы на объекте качественно и в сроки установленные настоящим муниципальным контрактом; при выполнении работ истец обязался, соблюдать требования СНиП, а также не нарушать целостности существующих конструкций оборудования, соблюдать правила пожарной и электро-безопасности, по требованию заказчика предъявлять фактические документы, подтверждающие качество и стоимость материалов, а также транспортные расходы, за свой счет устранить выявленные дефекты и недостатки, а также компенсировать ущерб, нанесенный зданию учреждения образования в ходе выполнения работ; своевременно предъявлять заказчику для освидетельствования скрытые работы с составлением соответствующего акта.

В соответствии с пунктом 2.2.4 контракта подрядчик обязался по окончании работ на объекте пригласить представителя заказчика для приемки выполненных работ, в течение 5 дней предоставить заказчику акт приемки выполненных работ (Ф-2) для его проверки и подписания, а заказчик, в свою очередь, в соответствии с 2.1.3 контракта в течение 3-х дней обязался проверить предоставленные к оплате акт приемки выполненных работ Ф-2, ведомость использованных материалов, счета-фактуры на материалы и отправить ее на оплату.

Цена муниципального контракта в соответствии с пунктом 3.1 составляет 287 000 руб., до окончания работ по контракту является твердой и корректировке не подлежит, за исключением случаев предусмотренных действующим законодательством.

Во исполнение обязательств по муниципальному контракту общество выполнило работы по усилению несущих конструкций здания лицея, о чем подрядчиком составлены справка о стоимости выполненных работ и затрат N 28 от 19.11.2009 на сумму 287 000 руб. и акт КС-2 N 28 от 19.11.2009, которые письмом N 27 от 19.11.09 г. (т. 1, л.д. 98) направлены в адрес заказчика для приемки работ.

В ответ на претензию общества N 36 от 17.12.2009 (т. 1, л.д. 92) об оплате выполненных работ, лицей письмом N 424 от 21.12.2009 указал на несоответствие выполненных работ проектной документации.

Неисполнение лицеем требований общества об оплате выполненных работ, послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является контрактом на выполнение работ для муниципальных нужд, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Кроме того, поскольку предметом муниципального контракта является выполнение работ по усилению несущих конструкций здания, сложившиеся между сторонами отношения регулируются также нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В силу пункта 2 названной статьи правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

Согласно статье 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Заключая муниципальный контракт N 6 от 19.10.2009 подрядчик обязался производить работы на объекте качественно, соблюдать требования СНиП.

Как следует из материалов дела, при осмотре заказчиком результата выполненных работ составлены акты от 23.11.2009 и от 23.12.2009 (т. 1, л.д. 111, 118) комиссией в составе директора лицея, замдиректора лицея по УВР, замдиректора по АХР, главного бухгалтера, в которых указано, что работы подрядчиком выполнены с отступлением от проектной документации, заказчик имеет претензии по качеству выполненных работ.

Кроме того, письмом N 20 от 27.05.2010 (т. 1, л.д. 113) ООО "Архитектурно-проектная мастерская", являющееся разработчиком проекта усиления несущих конструкций здания лицея, сообщило ответчику, что организацией, производившей монтаж, допущены отклонения от проекта, проверка выполнения качества работ не входит в обязанности ООО "АПМ".

Представленное в материалы дела письмо ООО "Производственное предприятие "Каскад" N 116 от 14.12.2009 (т. 1, л.д. 106), в котором сообщено, что разработанный ООО "АПМ" сварной узел, соответствует узлу ООО "Росткомстрой" по всем техническим параметрам и нормам СНиП не может быть принято во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку отклонения от выполненного проекта должны были согласовываться с разработчиком проекта ООО "Архитектурно-проектная мастерская". Между тем, согласование отклонений от проекта с разработчиком документации истцом не производилось; в письме N 20 от 27.05.2010 ООО "Архитектурно-проектная мастерская" указало на отклонение от проекта.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие между сторонами спора о качестве выполненных истцом работ. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

Определением суда апелляционной инстанции от 24.12.2010 по делу была назначена судебная экспертиза в целях определения объемов и фактической стоимости выполненных работ, их соответствия смете, требованиям СНиП, проекту, определения стоимости качественно выполненных работ, производство которой поручено эксперту ООО "Специализированная экспертная организация "Ростовский центр судебных экспертиз" Поляковой Т.В.

В соответствии с заключением эксперта ООО СЭО "РЦСЭ" N 0019/Э от 22.03.2011 выполненные истцом работы соответствуют смете с точки зрения заявленных видов работ, которые необходимо провести для усиления несущих конструкций здания, стоимость фактически выполненных работ составляет 233 789, 13 руб., однако, при исследовании качества выполненных работ экспертом, установлено, что выполненные работы не соответствуют требованиям СНиП, ГОСТ и проекту, а именно:

- качество сварных швов не соответствуют требованиям согласно "Справочнику сварщика"; сварные швы выполнены некачественно, выявлено наличие наплывов, прожогов, шлака, металл неравномерно распределен по шву, имеются бугры, неравномерная ширина и высота шва по длине;

- узлы стыка стальных тяжей выполнены внахлест, что не обеспечивает совпадение осей стальных элементов (тяжей), которые работают в месте стыка как единый не делимый элемент системы усиления, не соответствует показателям качества выполненных узлов по ГОСТ 4.200-78 "Система показателей качества продукции. Строительство. Глава 1. Общие положения" - "п. 1.7", проекту;

- тяжи, установленные в коридорах здания лицея, расположены на расстоянии 350-380 мм стены, что не соответствует проекту, в соответствии с пунктом 1.5 которого предусмотрено установление тяжей на расстоянии 50 - 200 мм от плоскости стен и потолков;

- со стороны фасадов в пределах перекрытия 2 и 3 этажей костыли не устроены, выявлено провисание стальных тяжей, что недопустимо для совместной работы всех элементов системы усиления и не соответствует проекту, в соответствии с которым тяжи необходимо было укладывать на металлические костыли диам. 20 мм, забиваемые в стены с шагом 4 - 6 м, в предварительно высверленные углубления; в пределах коридора 2 этажа вдоль стены с дверями в кабинеты костыли устроены, но на расстоянии 12 м друг от друга, то есть посередине между внутренними стенами; кронштейн провисает, крепление тяжа на самом краю кронштейна; в пределах коридоров 2 и 3 этажей, вдоль стены с оконными проемами устроены 2 костыля и диам. 12 мм, а вдоль стены с дверными проемами - 1 костыль (диам. 22 мм);

- выявлено наличие в одном узле применение арматуры как гладкого, так и периодического профилей, однако, в данном конкретном случае при выполнении работ по усилению несущих конструкций здания лицея подрядчику следовало применять для усиления, а именно для тяжей или круглую сталь гладкого профиля или периодического профиля, но не комбинировать арматуру в связи с тем, что каждый из рассматриваемых профилей (круглое сечение и сечение периодического профиля) работает по-своему;

- основные опорные узлы стыка стальных тяжей на стыке с продольными и поперечными внутренних и наружными стенами устроены без выравнивающего слоя из цем.-песч. раствора, что не обеспечивает плотного примыкания и совместной работы элементов усиления с существующими конструкциями здания; кроме того, опорные стальные листы (толщиной 9 мм) основных узлов следовало прикрепить к стенам с помощью дюбелей, что необходимо для проведения дальнейшего натяжения стальных тяжей и ввода в работу всей системы усиления в целом; выполненные работы не соответствуют проекту;

- устроенный основной опорный узел в помещении приемной не обоснован наличием дополнительных отверстий в основном стальном листе (отверстия ослабевают целостность стального листа), отсутствием второго (левого) П-образного стального элемента, необходимого для натяжения стального тяжа, который проходит через приемную, далее в помещение директора и выходит на фасад здания со стороны основного входа;

- не выявлено устройство гаек под шайбы, которые необходимы для плотного примыкания в узлах стыка элементов усиления, что не соответствует СТО 0051-2006 "Конструкции стальные строительные. Болтовые соединения" - "5.1.8";

- со стороны фасадов здания и со стороны помещений натяжка болтов не выполнена, так как зафиксировано наличие провисания элементов усиления, которое напрямую связано с несоблюдением соосности элементов усиления (элементы усиление - арматурные стержни имеют стык внахлест, что не соответствует проектным решениям), что не соответствует требованиям СТО 0051-2006 (02494680, 01408401) "Конструкции стальные строительные. Болтовые соединения. Изготовление и монтаж" - "п. 5.5 Натяжение болтов";

- со стороны фасадов трещины заделаны некорректно, что не соответствует требованиям по эстетическому внешнему виду здания со стороны главного входа в здание лицея и проекту;

- слои грунтовки на стальных элементах системы усиления во всех помещениях здания лицея имеют просветы, неровности, что не отвечает требованиям "Пособия по контролю состояния строительных металлических конструкций зданий и сооружений в агрессивных средах, проведению обследований и проектированию восстановления защиты конструкций от коррозии (к СНиП 2.03.11-85)" (применительно) - "п. 4.4";

- качество выполненных работ по нанесению огнезащитного покрытия не соответствует НПБ 236-97*(2001 г.) "Огнезащитные составы для конструкций. Общие требования. Метод определения огнезащитной эффективности"; НПБ 236-97* (2001 г.) "Огнезащитные составы для конструкций. Общие требования. Метод определения огнезащитной эффективности" - "п. 4 Общие требования"; "ППБ 01-03 "Об утверждении правил пожарной безопасности в Российской Федерации" - "36".

В целом, по результатам проведенных исследований экспертом сделан вывод о том, что все выполненные обществом работы по усилению строительных конструкций здания лицея выполнены с отступлениями от проектных решений, СНиПов, ГОСТов, ТР, МДС ВСН и т.д., то есть работы эксперты относит к работам которые имеют недостатки. Определить стоимость качественно выполненных работ не представляется возможным, так как таких работ, то есть работ, выполненных качественно, экспертом не выявлено.

В соответствии с пунктами 2.2.2, 2.2.3 муниципального контракта подрядчик обязался производить работы на объекте качественно и в сроки установленные настоящим муниципальным контрактом; при выполнении работ истец обязался, соблюдать требования СНиП. По смыслу статей 721, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, установленным обязательным требования к работе, выполняемой по договору подряда; подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Однако представленным в материалы дела заключением судебной экспертизы N 0019/Э от 22.03.2011 подтверждается несоответствие выполненных подрядчиком работ условиям муниципального контракта, действующим нормативным документам и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, в связи с чем у общества отсутствует право требовать оплаты работ, ненадлежащее качество которых подтверждено документально.

По смыслу норм главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить лишь те работы, качество которых соответствует договору, обязательным нормам и правилам. В соответствии с пунктом 4.2 муниципального контракта заказчик имеет право на отказ от оплаты при некачественном выполнении работ. Поскольку заключением экспертизы весь объем работ признан выполненным с ненадлежащим качеством, у лицея как заказчика не возникло обязанности по оплате работ, результат которых не соответствует требованиям качества, не обеспечивает соответствующее усиление несущих конструкций, безопасность здания и, как следствие, не пригоден для использования.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции на основании всестороннего исследования всех имеющихся в деле доказательств в порядке, установленном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что исковые требования общества являются необоснованными и удовлетворению не подлежат, в связи с чем решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

Расходы по уплате госпошлины по иску, апелляционной жалобе, по оплате судебной экспертизы по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на истца.

Поскольку при подаче иска обществу предоставлялась отсрочка уплаты госпошлины, с общества с ограниченной ответственностью "Росткомстрой" в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по иску в размере 10740 руб., исчисленная в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей на момент подачи иска (30.03.2010).

Понесенные ответчиком расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе (платежное поручение N 79475 от 22.09.2010) подлежат возмещению истцом ответчику в полном объеме.

Внесенные истцом на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда платежным поручением N 00001 от 13.01.2011 денежные средства за проведение судебной экспертизы по делу подлежат перечислению ООО "Специализированная экспертная организация "Ростовский центр судебных экспертиз" на основании счета N 064 от 22.03.2011.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.08.2010 по делу N А53-5841/2010 отменить. В иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росткомстрой", ИНН 6163089214, ОГРН 1076163010846, расположенного по адресу: 344002, г. Ростов-на-Дону, пер. Крепостной, 73, А, оф. 6, в доход федерального бюджета 10740 рублей госпошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росткомстрой", ИНН 6163089214, ОГРН 1076163010846, расположенного по адресу: 344002, г. Ростов-на-Дону, пер. Крепостной, 73, А, оф. 6, в пользу муниципального общеобразовательного учреждения лицей N 7, ОГРН 1026102583715, ИНН 6154076522, расположенного по адресу: 347913, Ростовская область, г. Таганрог, ул. Б. Бульварная, 2, 2000 рублей в возмещение расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью "Специализированная экспертная организация "Ростовский центр судебных экспертиз" 35 000 рублей на основании счета N 064 от 22.03.2011 за проведение судебной строительно-технической экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.