Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Пономаревой И.В., Барановой Ю.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.

при участии:

от муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго": Громов Р.В., паспорт, по доверенности N 56 от 16 мая 2012 года, Грабовской Д.П., паспорт, по доверенности N 83 от 24 июля 2012 года,

от открытого акционерного общества "Донэнерго": Вербовская Н.А., паспорт, по доверенности N 163 от 10 января 2012 года,

от общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт": Мурадян Н.С., паспорт, по доверенности N 12 от 30 декабря 2011 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 18.05.2012 по делу N А53-14903/2011

по иску муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго"

к ответчикам открытому акционерному обществу "Донэнерго" и обществу с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт"

о возмещении убытков,

принятое в составе судьи Мартыновой С.И.

муниципальное унитарное предприятие "Теплокоммунэнерго" (далее - предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Донэнерго" (далее - ОАО "Донэнерго", компания) о взыскании 137 649 руб. 11 коп. убытков в результате остановки котельной, 107 795 руб. 80 коп. расходов на ремонтно-восстановительные работы, к обществу с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (далее - ООО "Донэнергосбыт", общество) о взыскании 137 649 руб. 11 коп. убытков в результате остановки котельной (с учетом уточнений первоначально заявленных требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции предприятие отказалось от иска в части требования о взыскании с ООО "Донэнергосбыт" убытков в результате остановки котельной в сумме 137 649 руб. 11 коп.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18 мая 2012 года в иске отказано. С предприятия в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по иску в сумме 5 908 руб. 99 коп. Решение мотивировано недоказанностью вины ответчиков в пожаре в трансформаторной подстанции, в результате которого был причинен вред имуществу предприятия.

Предприятие обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, и просило судебный акт отменить, исковые требования удовлетворить. Апелляционная жалоба с учетом дополнений к ней мотивирована следующим. Вывод суда первой инстанции о том, что причина пожара имела место выше уровня трансформатора, в районе прохождения кабелей низкого напряжения 0,4 киловольт у потолка, является не обоснованным. Суд первой инстанции не принял во внимание, что согласно содержащимся в постановлении ОНД по г. Ростову-на-Дону ГУ МЧС России по РО об отказе в возбуждении уголовного дела от 2 июня 2011 года остаточная стоимость сгоревшего оборудования (трансформатора) является нулевой, то есть данное оборудование подлежало списанию. Суд первой инстанции не принял во внимание, что принадлежащая истцу котельная в день пожара находилось на профилактическом ремонте. Судом первой инстанции не был разрешен заявленный истцом 1 марта 2012 года отказ от иска к ООО "Донэнергосбыт" в части требования о взыскании упущенной выгоды в размере 137 649 руб. 11 коп. Суд не принял во внимание, что истец не является субъектом обязанности по содержанию не принадлежащей ему трансформаторной подстанции. Вывод суда первой инстанции о недоказанности размера убытков не соответствует обстоятельствам дела, поскольку в дело был предоставлен договор N 98/ДЮ от 01 марта 2010 года на закупку кабеля и платежное поручение об оплате счета за кабель, а также подробный расчет упущенной истцом выгоды от остановки котельной на 3,375 суток (81 час) в результате выхода из строя трансформаторной подстанции. Судом первой инстанции не принято во внимание, что непосредственной технической причиной пожара, как следует из технического заключения испытательной пожарной лаборатории по Ростовской области от 3 июня 2011 года N 134/11, явилось загорание горючих материалов в установленном очаге пожара вследствие теплового воздействия, возникшего в результате аварийного пожароопасного режима работы оборудования. Компанией не были выполнены требования главы 16 Правил пожарной безопасности для энергетических предприятий РД 153-34.0-03.301-00 от 9 марта 2000 года, Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей РФ, утвержденных Приказом Минэнерго России от 19 июня 2003 года N 229.

В отзыве на апелляционную жалобу компания просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители предприятия поддержали доводы апелляционной жалобы, заявили ходатайство о запросе в отделе надзорного производства ГУ МЧС России по Ростовской области копии постановления по делу о наложении на компанию административного штрафа, поддержали ходатайство об отказе от иска в части требования о взыскании с общества убытков в результате остановки котельной в сумме 137 649 руб. 11 коп.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 9 часов 15 минут 02 августа 2012 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей предприятия и компании.

При разрешении ходатайства истца об отказе от иска в части требования о взыскании с общества убытков в результате остановки котельной в сумме 137 649 руб. 11 коп., апелляционный суд установил, что этот отказ не противоречит закону и не нарушает права других лиц. Право истца отказаться от иска полностью или частично до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде апелляционной инстанции, предусмотрено частью 2 статьи 49 АПК РФ.

В силу изложенного отказ истца от иска в части требования о взыскании с общества убытков в результате остановки котельной в сумме 137 649 руб. 11 коп. подлежит принятию апелляционным судом.

На основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу в части указанного требования подлежит прекращению, а решение суда первой инстанции в этой части - отмене.

Апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства предприятия о запросе в отделе надзорного производства ГУ МЧС России по Ростовской области копии постановления по делу о наложении на компанию административного штрафа, поскольку по смыслу части 4 статьи 69 АПК РФ юрисдикционный акт о привлечении субъекта к публично-правовой ответственности не может являться доказательством, на основании которого допускается установление его вины как основания применения гражданско-правовой ответственности.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24 мая 2011 года произошел пожар в трансформаторной подстанции, посредством которой осуществляется электроснабжение котельной по адресу: г. Ростов-на-Дону, бул. Комарова 38 "а".

Полагая, что в результате указанного пожара предприятию был причинен ущерб, выразившийся в расходах на восстановление линии электроснабжения котельной в сумме 107 795 руб., а в результате остановки котельной была упущена выгода в сумме 137 649 руб. 11 коп., предприятие обратилось в суд с иском по настоящему делу.

Факт пожара на трансформаторной подстанции, снабжающей электроэнергией котельную истца, подтвержден протоколом о пожаре (возгорании) N 124 от 24 мая 2011 года, техническим заключением N 134/11 от 3 июня 2011 года государственного учреждения "Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарной лаборатория" по Ростовской области, и постановлением ОНД по г. Ростову-на-Дону ГУ МЧС России по РО об отказе в возбуждении уголовного дела от 2 июня 2011 года.

Оценив правовую природу спорных правоотношений, апелляционный суд установил следующее.

Трансформаторная подстанция, посредством которой производится снабжение электроэнергией котельной предприятия по адресу г. Ростов-на-Дону, бульвар Комарова 38а, принадлежит на праве собственности компании, что признано компанией.

Снабжение котельной электрической энергией опосредуется правоотношениями из договора энергоснабжения N 50118 от 1 января 2007 года, заключенного между предприятием как абонентом и обществом как энергоснабжащей организацией.

Компания оказывает обществу услуги по передаче электрической энергии на котельную как объект электроснабжения в рамках обязательств по оказанию услуг по передаче электрической энергии.

Таким образом, договорные обязательства между предприятием и компанией отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Из системного толкования указанной нормы в совокупности со статьями 393, 1064 ГК РФ следует, что в случаях, когда лицо, чье право нарушено, не связано с правонарушителем договорным правоотношением, восстановление нарушенного права опосредуется обязательством вследствие причинения вреда, содержание которого в силу статьи 1082 ГК РФ образуется обязанностью делинквента возместить вред в натуре либо возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15).

В силу изложенного по своей правовой природе спорные правоотношения между предприятием как потерпевшим и компанией как причинителем вреда являются обязательствами вследствие причинения вреда, которые регулируются главой 59 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В силу статей 15, 1064 ГК РФ возникновение обязанности по возмещению вреда в форме возмещения убытков обусловлено юридическим составом, образуемым, по общему правилу, совокупностью следующих элементов: противоправность поведения причинителя вреда, факт и размер убытков, причинная связь между ними, вина причинителя вреда. Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных элементов состава правонарушения влечет за собой отказ судом в удовлетворении требования о возмещении вреда.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, являющемуся приложением N 3 к договору, граница балансовой принадлежности электросетей между потребителем и сетевой организацией устанавливается на нижних губках рубильника РУ 0,4 кв. в ТП 772.

Из материалов дела следует, что компания является владельцем трансформаторной подстанции, в которой расположен принадлежащий ей масляный трансформатор 1 (ТР-р1), а предприятие - владельцем линии низкого напряжения, посредством которой происходит передача электроэнергии от трансформатора до энергопринимающих устройств котельной.

Техническим заключением государственного учреждения "Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Ростовской области N 134/11 от 3 июня 2011 года установлено, что очаг пожара находился в кабине трансформатора 1 (Тр-р1), выше уровня трансформатора, в районе прохождения кабелей низкого напряжения, у потолка. Внутри кабины трансформатора был обнаружен алюминиевый проводник со следами аварийного пожароопасного режима работы; данный проводник проходил у потолка в кабеле низкого напряжения. Участок кабелей низкого напряжения на участке от масляного трансформатора до распределительного устройства котельной не защищен какими-либо предохранителями. Поэтому когда возник аварийный режим в кабине трансформатора в распределительном устройстве котельной было зафиксировано падение напряжения и нет одной фазы. При этом в заключении указано на невозможность утверждения о том, что именно на этом участке первоначально возник аварийный режим работы, который привел к возгоранию. Эксперт указал на невозможность достоверного установления факта первичности либо вторичности короткого замыкания (возникло ли оно до пожара либо после), а также на факт обнаружения в распределительном устройстве (РУ-10кВ) трансформаторной подстанции разрушенных керамических предохранителей, защищающих высоковольтную сеть масляного трансформатора. Согласно заключению эксперта, причиной пожара могло являться загорание горючих материалов в установленном очаге пожара вследствие теплового воздействия, возникшего в результате аварийного пожароопасного режима работы на участке сети низкого напряжения (от масляного трансформатора до распределительного устройства котельной) либо от теплового воздействия, возникшего в результате аварийного пожароопасного режима работы на участке сети высокого напряжения (от масляного трансформатора до распределительного устройства трансформаторной подстанции (РУ-10кВ) или аварийного пожароопасного режима работы масляного трансформатора.

Как пояснили стороны в заседании суда апелляционной инстанции, проведение судебной экспертизы для установления причины пожара невозможно, поскольку последствия пожара на день рассмотрения апелляционной жалобы устранены.

Исходя из закрепленного в пункте 1 статьи 1079 ГК РФ подхода к понятию источника повышенной опасности апелляционный суд приходит к выводу, что как деятельность предприятия по эксплуатации котельной, так и деятельность компании по эксплуатации трансформаторной подстанции относятся к источникам повышенной опасности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1079 ГК РФ вред, причиненный в результате взаимодействия источников повышенной опасности их владельцам, возмещается на общих основаниях (статья 1064 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1079 ГК РФ обязанность по возмещению вреда, причиненного источником повышенной опасности, возложена на лицо, владеющее источником повышенной опасности на праве собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления либо на ином законном основании.

Из указанных норм следует, что условием ответственности за вред, причиненный взаимодействием источников повышенной опасности, является вина титульного владельца источника повышенной опасности, которая в соответствии с пунктом 2 статьи 1064 ГК РФ презюмируется.

Исходя из субъективно-объективного понимания вины в гражданском праве, сущность которого выражена в абзаце втором пункта 1 статьи 401 ГК РФ, применимой к деликтным обязательствам по аналогии закона, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельств причинения вреда, оно приняло все меры для предотвращения причинения вреда.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из материалов дела следует, что трансформатор компании имел 100-% износ. Как указано в техническом заключении государственного учреждения "Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Ростовской области N 134/11 от 3 июня 2011 года, в распределительном устройстве (РУ-10кВ) трансформаторной подстанции были обнаружены разрушенные керамические предохранители, защищающие высоковольтную сеть масляного трансформатора, поэтому нельзя исключить версию об аварийном режиме работы на участке высоковольтной сети трансформатора либо аварийном режиме работы, возникшем в самом трансформаторе.

Доказательства совершения действий, направленных на предотвращение причинения вреда имуществу истца, компанией не представлены.

В силу изложенного апелляционный суд на основании установленной пунктом 2 статьи 1064 ГК РФ презумпции приходит к выводу о вине компании в причинении вреда предприятию.

В силу изложенного вывод суда первой инстанции об отсутствии вины компании в причинении вреда не соответствует обстоятельствам дела.

Поскольку вред был причинен взаимодействием источников повышенной опасности, постольку поведение предприятия также подлежит оценке с точки зрения вины.

Как указано выше, предприятие является владельцем линии низкого напряжения, посредством которой происходит передача электроэнергии от трансформатора (нижние губки рубильника РУ 0,4 кВ в ТП 772) до энергопринимающих устройств котельной.

Как следует из заключения государственного учреждения "Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Ростовской области N 134/11 от 3 июня 2011 года, внутри кабины трансформатора был обнаружен алюминиевый проводник со следами аварийного пожароопасного режима работы, который проходил у потолка в кабеле низкого напряжения. Участок кабелей низкого напряжения на участке от масляного трансформатора до распределительного устройства котельной не защищен какими-либо предохранителями.

В силу изложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что предприятием при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него по характеру обстоятельств причинения вреда, не были приняты все меры для предотвращения причинения вреда.

В силу изложенного апелляционный суд приходит к выводу о вине предприятия в причинении вреда.

Довод предприятия о том, что в день пожара котельная не эксплуатировалась по причине проведения профилактических работ, подлежит отклонению, поскольку из материалов дела, в том числе представленной истцом выписке из оперативного журнала котлов "Комарова 38а", не следует, что характер проводимых в день пожара - 24 мая 2011 года - профилактических работ исключал потребление электроэнергии предприятием по указанному объекту. Доказательства того, что все без исключения энергопринимающие устройства котельной были обесточены, а электрическая энергия не подавалась на объект истца посредством находящейся в его владении линии электропередачи, в деле отсутствуют.

Исходя из правового значения вины в деликтных обязательствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что при причинении вреда взаимодействием источников повышенной опасности и наличии вины обоих владельцев размер возмещения вреда должен определяться соразмерно степени виновности каждого. При невозможности установить степень вины ответственность должна распределяться между владельцами поровну. Данный подход закреплен в подпункте 2 пункта 1 статьи 129 Воздушного кодекса Российской Федерации и подлежит применении к спорным правоотношениям на основании пункта 1 статьи 6 ГК РФ по аналогии закона.

Как следует из материалов дела, в предмет иска по настоящему делу входит требование о возмещении вреда, выразившегося в расходах, понесенных предприятием на восстановлении поврежденной в результате пожара линии низкого напряжения от принадлежащего компании трансформатора до котельной истца.

Факт восстановления предприятием поврежденной в результате пожара линии электропередачи на день вынесения решения суда сторонами не оспаривается, в силу чего апелляционный суд приходит к выводу о доказанности факта несения предприятием расходов на ее восстановление.

Сумма расходов определена истцом в размере 107 795 руб. 80 коп. В доказательство размера ущерба представлен локальный сметный расчет на прокладку 4-х кабельных линий на котельной Комарова 38А.

Представленная истцом смета содержит сведения о работах по демонтажу кабеля, монтажу кабеля, присоединению кабельных наконечников к силовому трансформатору, присоединению кабельных наконечников к вводному автомату, испытанию кабеля и стоимости кабеля. Довод о том, что включенные в смету работы по видам и объему, а также использованные при их выполнении материалы, не являются необходимыми для восстановления поврежденной линии электропередач, компанией ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не заявлялся.

Как следует из содержания локального сметного расчета на прокладку 4-х кабельных линий на котельной Комарова 38А заявленная истцом к взысканию сумма ущерба включает в себя стоимость работ и материалов, необходимых для восстановления поврежденной линии (75 882 руб. 47 коп.), сумму накладных расходов (9 380 руб. 45 коп.), сметную прибыль (6 089 руб. 45 коп.), сумму НДС по ставке 18% (16 443 руб. 43 коп.)

В соответствии с пунктом 1.2 Методических указаний по определению величины накладных расходов в строительстве (МДС 81-33.2004), утвержденных Постановлением Госстроя РФ от 12 января 2004 года N 6, накладные расходы представляют собой часть сметной себестоимости затрат, связанных с созданием необходимых условий для выполнения строительных, ремонтно-строительных и пуско-наладочных работ, а также их организацией, управлением и обслуживанием. Данные методические указания предназначены для определения величины накладных расходов инвесторами (заказчиками-застройщиками) при составлении инвесторских смет для оценки инвестиционных программ (проектов), при подготовке заключаемого договора, в т.ч. при подрядных торгах и определении договорных цен в случаях формирования их на основе переговоров заказчиков с подрядчиками, подрядными организациями при составлении ценовых предложений на конкурсные торги и расчетах за выполненные работы, проектными организациями при разработке сметной документации.

Поскольку предприятие не относится к числу указанных субъектов, а доказательства необходимости создания опосредованных данными расходами условий для выполнения строительных, ремонтно-строительных и пуско-наладочных работ при восстановления поврежденной линии электропередачи, равно как и фактического несения накладных расходов в заявленной сумме, истцом не представлено, постольку апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности ущерба в сумме 9 380 руб. 45 руб.

Как указано выше, в отыскиваемую по настоящему делу сумму ущерба истцом включена сметная прибыль в сумме 6 089 руб. 45 коп.

Как утверждает истец, работы по восстановлению поврежденной линии электропередачи выполнялись им своими силами. Поскольку данные работы были направлены на восстановление своего имущества, а не на извлечение прибыли в процессе строительно-монтажной деятельности, постольку включение сметной прибыли в состав подлежащих возмещение расходов, необходимых для восстановления нарушенного права, противоречит компенсационной природе гражданско-правовой ответственности. Правовая позиция, согласно которой при восстановлении поврежденного имущества силами собственника размер сметной прибыли не относится к реальному ущербу, выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 13 февраля 2009 года N А53-8033/2008.

Как следует из представленной в обоснование размера понесенных расходов сметы, в отыскиваемую по настоящему делу сумму ущерба истцом включена сумма налога на добавленную стоимость (НДС) в размере 16 443 руб. 43 коп.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения добавленной стоимости является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Восстановительные работы осуществлялись истцом своими силами, в силу чего объект налогообложения отсутствует, а соответственно истцом не доказана необходимость несения данного вида расходов.

В силу изложенного сумма расходов, которую истец должен был понести восстановления поврежденной в результате пожара линии электропередач, составляет 74 882 руб. 47 коп. Данная сумма складывается из стоимости работ по демонтажу кабеля, монтажу кабеля, присоединению кабельных наконечников к силовому трансформатору, присоединению кабельных наконечников к вводному автомату, испытанию кабеля и стоимости кабеля. При расчет стоимости работ истцом использованы территориальные единые расценки, утвержденные постановлением Администрации Ростовской области N 261 от 25 октября 2010 года.

Доказательства того, что стоимость указанных работ и материалов не соответствует средней рыночной стоимости, компанией не представлены, соответствующие доводы ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не приводились.

Поскольку в деле отсутствуют доказательства различной степени вины предприятия и компании в причинении предприятию вреда в сумме 74 882 руб. 47 коп., постольку на основании вышеизложенного ответственность в виде ущерба в указанной сумме распределяется между ними поровну.

При таких обстоятельствах с компании в пользу предприятия подлежит взысканию ущерб в сумме 37 941 руб. 24 коп.

В предмет иска по настоящему делу входит требование о взыскании с компании убытков в результате остановки котельной в сумме 137 649 руб. 11 коп.

Основанием данного требования истцом определен факт остановки котельной на время выполнения работ по восстановлению ее электроснабжения продолжительностью 81 час (3,375 суток), вследствие чего в течение этого времени предприятия не имело возможности извлекать прибыль от деятельности по продаже тепловой энергии.

По своей правовой природе данное требование представляет собой требование о взыскании убытков в виде упущенной выгоды. Взыскание убытков представляет собой форму гражданско-правовой ответственности.

Из этого следует, что в силу статей 15, 1064 ГК РФ удовлетворение данного требования обусловлено юридическим составом, образуемым противоправностью поведения причинителя вреда, фактом причинения убытков, причинной связью между ними, виной причинителя вреда. Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных элементов состава правонарушения влечет за собой отказ судом в удовлетворении требования о возмещении вреда.

Необходимым элементом основания возникновения отношений гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков является причинно-следственная связь между противоправным поведением правонарушителя и вредом, стоимостное выражение которого опосредуется категорией убытков. Причинно-следственная связь представляет собой такую связь, при которой одно явление (противоправное поведение) предшествует другому (вредным последствиям) во времени и необходимо и закономерно к нему приводит.

В качестве упущенной выгоды истец просит взыскать денежную сумму, которую он мог и должен был получить в результате осуществления хозяйственной деятельности по продаже произведенной с использованием спорной котельной тепловой энергии в период времени, в течение которого котельная не эксплуатировалась по причине выхода их строя электрической линии и трансформатора.

Как следует из представленного истцом расчета, сумма упущенной выгоды определена путем умножения установленного предприятию тарифа (1 688 руб. 93 коп. / Гкал) на объем тепловой энергии, которую истец не смог произвести и продать в течение времени простоя котельной. В свою очередь последняя величина определена путем деления утвержденного РСТ по РО плана отпуска тепловой энергии в мае 2011 года (603,7093944 Гкал) на количество часов рабочих дней котельной согласно графику плановых остановок (25 дней x 24 часа) и умножения на число часов простоя котельной в количестве 81 час (т. 2, л.д. 50). Как следует из расчета истца, объем не произведенной и, соответственно, не проданной им тепловой энергии, составил 81,500767 Гкал.

Таким образом, удовлетворение входящего в предмет иска по настоящему делу требования о взыскании с компании упущенной выгоды, предполагает установление необходимой и закономерной связи между остановкой котельной и недопоставкой на объекты, теплоснабжение которых осуществляется с использованием спорной котельной, тепловой энергии в количестве 81,500767 Гкал.

Между тем, истцом не представлены доказательства того, что поставка тепловой энергии на объекты, теплоснабжение которых осуществляется с использованием спорной котельной, в период с 26 мая 2011 года (день завершения плановой остановки котельной согласно утвержденному Департаментом ЖКХ и энергетики и предприятием графику) по 29 мая 2012 года (день истечения периода продолжительностью 81 час, за который истец просит взыскать упущенную выгоду), не осуществлялась с использованием иных котельных истца, в результате чего истцом не получена соответствующая прибыль. Возможность осуществления снабжения тепловой энергией указанных объектов посредством использования иных котельных подтверждена представителями истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции, которые сообщили суду о том, что в период плановой остановки спорной котельной теплоснабжение указанных объектов осуществлялось иными котельными. Соответственно, такое снабжение могло иметь место в период остановки спорной котельной и по иным причинам, в частности, по причине пожара на трансформаторной подстанции.

В силу изложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что в деле отсутствуют доказательства, позволяющие достоверно установить, что остановка спорной котельной по причине пожара привела к невозможности для предприятия в период ее остановки осуществлять деятельность по теплоснабжению тех объектов, которые снабжались теплом с использованием спорной котельной, а соответственно - к не получению прибыли вследствие недопоставки тепловой энергии на эти объекты.

Недоказанность причинно-следственной связи между пожаром на трансформаторной подстанции и неполучением истцом прибыли в сумме 137 649 руб. 11 коп. как необходимого элемента юридического основания гражданско-правовой ответственности является основанием отказа в удовлетворении требования о взыскании упущенной выгоды в указанной сумме.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое при неправильном применении норм материального права и несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежащая уплате в федеральный бюджет государственная пошлина по иску имущественного характера, сумма которого с учетом увеличения размера исковых требований была определена истцом в размере 245 444 руб. 91 коп., составляет 7 908 руб. 89 коп.

При предъявлении иска предприятием была уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 192 от 1 августа 2011 года.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 15,46% от суммы заявленных требований, постольку с компании в пользу предприятия подлежат взысканию понесенные последним судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 309 руб. 20 коп.

В соответствии с пунктом 20.1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" в случае принятия судебного акта в пользу лица, которому была предоставлена отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины, суд взыскивает государственную пошлину с ответчика применительно к части 3 статьи 110 АПК РФ. Согласно части 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 15,46% от суммы заявленных требований, и ни истец ни ответчик не освобождены от уплаты государственной пошлины, постольку на основании изложенного недоплаченная истцом сумма государственной пошлины по иску (5 908 руб. 89 коп.) подлежит взысканию с компании в доход федерального бюджета в сумме 913 руб. 51 коп. (5 908 руб. 89 коп. x 15,46%), а с предприятия - в сумме 4 995 руб. 38 коп. (5 908 руб. 89 коп. x 84,54%).

При подаче апелляционной жалобы на решение суда истцом уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 2005 от 9 июня 2012 года.

В соответствии с частью 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным указанной статьей.

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 15,46% от суммы заявленных требований, постольку с ответчика в пользу истца подлежат взысканию понесенные последним судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобы в сумме 309 руб. 20 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 мая 2012 года по делу А53-14903/2011 отменить.

Принять отказ муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго" (ИНН 6152000359, ОГРН 1026103720170) от иска к обществу с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (ИНН 6167059718, ОГРН 1026104157628) в части требования о взыскании убытков в сумме 137 649 руб. 11 коп. Производство по делу в этой части прекратить.

Взыскать в пользу муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго" (ИНН 6152000359, ОГРН 1026103720170) с открытого акционерного общества "Донэнерго" (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890) убытки в сумме 37 941 руб. 24 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 309 руб. 20 коп.

В остальной части в иске отказать.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго" (ИНН 6152000359, ОГРН 1026103720170) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 4 995 руб. 38 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества "Донэнерго" (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 913 руб. руб. 51 коп.

Взыскать в пользу муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго" (ИНН 6152000359, ОГРН 1026103720170) с открытого акционерного общества "Донэнерго" (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 309 руб. 20 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.