Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

при участии:

от МБУЗ "Центральная городская больница": представители Жукова О.Н. по доверенности от 19.11.2015 N 2669, паспорт; Комелягина Л.А. по доверенности от 19.11.2015 N 2668, паспорт;

от УФАС по Ростовской области: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом; после перерыва представитель Кравцов А.Д. по доверенности N 18 от 23.01.2015, удостоверение;

от третьих лиц: представители не явились, уведомлены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 03.09.2015 по делу N А53-13527/2015, принятое судьей Паутовой Л.Н.,

по заявлению Муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная городская больница"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ЮгоВостокСтрой"; общество с ограниченной ответственностью "СтройЭнергоБыт"

об оспаривании ненормативных правовых актов,

Муниципальное бюджетное учреждение здравоохранение "Центральная городская больница" г. Каменск-Шахтинского Ростовской области (далее - МБУЗ "ЦГБ", заявитель, учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС России по РО, антимонопольный орган) о признании незаконными пунктов 2, 3, 4, 5 решения от 05.05.2015 и предписания N 429/03 от 05.05.2015.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.09.2015 заявленные требования удовлетворены, с УФАС по Ростовской области в пользу заявителя взыскано 3000 рублей в счет возмещения судебных расходов на оплату госпошлины. Судебный акт мотивирован тем, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность принятого им в рассматриваемой части решения.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, сославшись на то, что Заказчиком допущены нарушения Федерального закона N 44-ФЗ при проведении аукциона.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители Учреждения указали на законность и обоснованность оспариваемого судебного акта, в удовлетворении жалобы просили отказать.

УФАС России по Ростовской области представителя в судебное заседание не направило; о месте его и времени извещено надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Суд, протокольным определением объявил в судебном заседании перерыв до 07.12.2015 на 15 час. 20 мин.

После объявленного перерыва судебное заседание продолжено, в судебном заседании участвует представитель антимонопольного органа.

Представитель УФАС по Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела в Ростовское УФАС России по РО поступили жалобы ООО "Ай Ти Системз", ООО "Ростовская строительная компания", ООО "СОРО Систем" (далее - Заявители жалоб) (вх. N N 6456, 6371 от 27.04.2015, N 6489 от 28.04.2015) на отказ в допуске к участию в аукционе.

Кроме того, жалобы ООО "Ай Ти Системз" и ООО "СОРО Систем" содержали доводы относительно положений документации об аукционе.

Заказчик в возражениях от 30.04.2015 N N 924, 925, 934 от 05.05.2015 указал на то, что отказы в допуске к участию в аукционе были произведены на основании ч. 4 ст. 67 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Из материалов дела усматривается, что документация об аукционе утверждена Главным врачом Заказчика, руководителем контрактной службы Заказчика 24.02.2015, в документацию 03, 05, 12, 18 марта 2015 были внесены изменения.

Согласно изменениям извещения о проведении электронного аукциона для закупки N 0358300048215000056 от 02.04.2015, установлены дата и время окончания подачи заявок - 21.04.2015 в 10-00 часов; начальная (максимальная) цена контракта составила 3 430 625 руб.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 24.04.2015 N 0358300048215000056 (далее - Протокол N 1) на участие в аукционе поданы 10 заявок N N 1-10; участники под номерами 4 и 5 допущены к участию в аукционе; остальным участникам закупки отказано в допуске к участию в аукционе.

Рассмотрев жалобы, 05.05.2015 комиссия УФАС России по РО вынесла решение, которым признала жалобы необоснованными; признала Заказчика нарушившим ч. 1 ст. 64 Федерального закона N 44-ФЗ; признала аукционную комиссию нарушившей ч. 4 ст. 67 Федерального закона N 44-ФЗ; выдала Заказчику, аукционной комиссии предписание об аннулировании названного аукциона; поставлен вопрос о привлечении должностного лица Заказчика и членов аукционной комиссии к административной ответственности.

05.05.2015 Комиссия УФАС России по РО выдала МБУЗ "Центральная городская больница" г. Каменск-Шахтинского (Заказчик) предписание N 429/03, которым обязала Заказчика и аукционную комиссию в срок до 28.05.2015 аннулировать названный аукцион.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, заявитель обратился в суд с заявлением.

соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198 - 201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта (пункт 1); использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2).

Частью 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 3 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ).

Статьей 64 Федерального закона N 44-ФЗ установлены требования к содержанию документации об электронном аукционе, в соответствии с которыми документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1 часть 1).

Из буквального толкования вышеназванных положений Федерального закона N 44-ФЗ следует, что при описании объекта закупки запрещается, в том числе, использовать нестандартные показатели, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки без обоснования необходимости использования такого показателя. Заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Федерального закона, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Как следует из материалов дела, в пункте 14 "Технической части" аукционной документации установлены требования к качеству и техническим характеристикам товара, используемого при выполнении работ, а именно: устройство контроля шлейфов УКШ-1 или эквивалент, предназначенное для применения в качестве оптических индикаторов контроля наличия и определения полярности напряжения в шлейфе сигнализации приемно-контрольного прибора, для круглосуточной работы при температуре окружающей среды от минус 40 °C до плюс 55 °C и относительной влажности воздуха до 90% (при 40 °C), степенью защиты оболочки устройства IP30.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данные показатели являются минимальными и максимальными показателями; участниками данные показатели должны быть конкретизированы; требование к товару "от минус 40 °C до плюс 55 °C" означает "диапазонное значение показателя", которое в документации к неизменным не отнесено.

Данные выводы соответствуют нормам Закона, в т.ч.:

- п. п."б" п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона, требует от участников закупки указания в заявке конкретных показателей, соответствующих значениям (в т.ч. минимальным, максимальным), приведенным в документации об аукционе, так и ч. 2 ст. 33 Закона, обязывающей заказчика в документации о закупке;

- ч. 2 ст. 33 Закона, требует наличия в документации о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона, показателей, позволяющих определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Эти выводы соответствуют и "инструкции по заполнению заявки" (в п. 3.6 раздела 3 документации; далее - Инструкция), согласно которой:

- участник закупки в первой части заявки на участие в аукционе указывает конкретные показатели товаров, используемых для выполнения работ, соответствующие требованиям к характеристикам и значениям показателей, предусмотренных во всех составляющих Технической части документации об аукционе;

- в Технической части документации словами (более,, менее, от, до, не более, не менее, выше, ниже, должно быть, теоретическая) или соответствующими математическими символами указаны максимальные и/или минимальные значения показателей и альтернативные значения (обозначены "или" "/", ",",";"), Участником данные показатели должны быть конкретизированы;

- значения показателей, не сопровождающиеся вышеперечисленными словами или знаками или символами являются неизменными, их участник должен указать в первой части заявки, не изменяя;

- в первой части заявки Участник размещения заказа должен указать конкретные значения показателей и единицы их измерения.

Вместе с тем согласно ГОСТ 15150-69 участники закупки не имели возможности конкретизировать в заявке диапазон "от минус 40 °C до плюс 55 °C".

Согласно Инструкции формулировка "от минус 40 °C до плюс 55 °C" означала минимальное и максимальное значения, требующие конкретизации в заявке, чего, участники закупки сделать не могли, в силу как физической природы показателя в п. 14 таблицы, так и преамбулы, таблицы 3 ГОСТ 15150-69.

Описание объекта закупки, в части рассматриваемого показателя товара N 14, не соответствует п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона, поскольку не носит объективного характера - к минимальным, максимальным Заказчик отнес значения диапазона, в действительности неизменного и исключавшего его конкретизацию в заявках.

В соответствии с ч. 1 ст. 40 Закона документация об аукционе утверждается заказчиком.

Если Заказчик при установлении требований к температуре полагал, что приведенные значения температуры образуют неизменный диапазон, ему надлежало, включить указание об этом в документацию, в а именно в Инструкцию, чего сделано не было.

На основании вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что установленное заказчиком описание объекта закупки не соответствует пункту 1 части 1 статьи 33, пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Также из материалов дела видно, что согласно п. 24 таблицы в Технической части документации требовалось использовать оповещатель светозвуковой пожарный "УСС-1-12 или эквивалент", имеющий уровень защиты оболочки выше IP40.

В силу ч. 3 ст. 22 Федерального закона "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" маркировка защиты оболочки электрооборудования осуществляется при помощи знака защиты (IP) и двух цифр, 1-я из которых означает защиту от попадания твердых предметов, 2-я - от проникновения воды.

Таким образом, формулировка "выше IP40" означает установление двух требований:

- степень защиты от попадания твердых предметов - выше 4-й;

- степень защиты от проникновения воды - выше нулевой.

Межгосударственный стандарт "Степени защиты, обеспечиваемые оболочками. Код ЕР" ГОСТ 14254-96 (МЭК 529-89) введенный в действие Постановлением Госстандарта РФ от 18.10.1996 N 601, устанавливает: классификацию степеней защиты, обеспечиваемой оболочками, от проникновения твердых предметов и от проникновения воды (защиту электрооборудования внутри оболочки от вредных воздействий в результате проникновения воды) - код IP; обозначения указанных степеней защиты; требования для каждого обозначения; методы и режимы контроля и испытаний для проверки оболочек электрооборудования на соответствие установленной степени защиты.

В названном ГОСТе показатели степеней защиты - коды IP - указаны в точных цифрах. Из текста этого ГОСТа следует, что пределы показателей степеней защиты (кодов IP) конкретного электрооборудования в сравнении с показателями кодов IP, обозначенных названном ГОСТе в точном цифровом выражении степеней защиты (кодов IP), принято обозначать с использованием слов: "не хуже" конкретного показателя кода IP из данного ГОСТа. Так, в разделе 1 названного ГОСТа "Область применения" прямо указано, что технические комитеты могут по видам электрооборудования нормировать другие требования к конкретным видам оборудования при условии, что степень безопасности не хуже установленной в настоящем стандарте.

Из анализа прочих стандартов, в которых используются также показатели степеней защиты кодов IP), приведенных в ГОСТ 14254-96, также следует, что в них определение показателей данных параметров также определяется с использованием слов: "не хуже" того или иного кода IP из ГОСТ 14254-96.

Заказчику требовалось использовать оповещатель светозвуковой пожарный "УСС-1-12 или эквивалент", имеющий уровень защиты оболочки выше IP41.

Суд первой инстанции в решении указал, что указание Учреждением вместо слов "не хуже" IP40, слов "выше" IP40, не может быть расценено как нарушение аукционной комиссией ч. 4 ст. 67 Федерального закона N 44-ФЗ, выразившееся в допуске к участию в аукционе участников N 4 и N 5, поскольку определение параметров степеней защиты электрооборудования по сравнению с кодами IP, установленными ГОСТ 14254-96, с использованием определения: "не хуже" конкретного класса кода IP, указанного в ГОСТ 14254-96, установлено самим ГОСТ 14254-96, и является общепринятым.

Суд апелляционной инстанции, не соглашается выводом суда первой инстанции.

Утверждение документации об аукционе отнесено к полномочиям Заказчика, если Заказчик полагал, что к названному оповещателю следует установить требование "не хуже IP40", то по правилам ч. 1 ст. 64 Закона, ч.ч. 1, 2 ст. 33 Закона ему надлежало именно такое требование установить в документации, чего сделано не было.

Таким образом, Заказчик, указав в пункте 24 таблицы Технической части в качестве требований к товарам в части класса защиты и степени защиты: "выше IP40", не определил потребности Учреждения относительно характеристики требуемого к использованию при выполнении работ товара, и тем самым лишил участников размещения заказа возможности определить, какие значения данного показателя будут: "не хуже" как указано в документации или "выше" указанного заказчиком.

В силу ч.ч. 1, 4 ст. 67 Закона аукционная комиссия наделена полномочиями проверять конкретные показатели товаров в первой части аукционной заявки на соответствие требованиям, содержащимся в документации об аукционе. Закон не наделяет аукционную комиссию полномочиями:

- толковать, игнорировать требования документации об аукционе;

- проверять конкретные показатели товаров в первой части аукционной заявки на соответствие требованиям, не содержащимся в документации об аукционе.

Обязанностью аукционной комиссии в данной части является проверка соответствия заявок на участие в аукционе формальным требованиям, сформулированным в документации об аукционе заказчиком.

Из материалов дела видно, что в заявках N N 4, 5 по товару N 24 указано: "уровень защиты оболочки IP41", что указывает на 4-ю степень защиты от попадания твердых предметов, т.е. в нарушение п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона не "выше" указанной в документации 4-й степени.

Однако аукционная комиссия, при наличии полномочий и оснований для отказа участникам N N 4, 5 в допуске к участию в аукционе, фактически такой отказ не осуществила, чем нарушила п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона.

Также на листе 14 Проекта Технической части документации об аукционе приведены неизменные значения показателей используемых товаров, в т.ч. тока потребления в режиме "Тревога":

1) для блока клавиатуры БК-120 = 1000 мА;

2) для извещателя пожарного дымового ИП 212-41М = 22 мА;

3) для устройства коммутационного УК-ВК/02 = 73 мА;

4) для блока речевого оповещения БРО "Орфей" = 1000 мА;

5) для оповещателя светозвукового пожарного УСС-1-12 = 90 мА и т.д.

В заявках N N 4, 5 не указан ток потребления в режиме "Тревога" этих товаров, что в нарушение п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона являлось не указанием конкретного показателя, что противоречит требованию Инструкции об указании в заявке без изменений содержавшихся в документации об аукционе неизменных значений показателей и является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

Однако аукционная комиссия, при наличии полномочий и оснований для отказа участникам N N 4, 5 в допуске к участию в аукционе, фактически такой отказ не осуществила, чем нарушила п. 1 ч. 4 ст. 67 Закона.

По мнению Заказчика, ток потребления данных изделий в режиме "Тревога" не являлся показателем этих 5 товаров, поскольку:

- в проектной документации он используется для расчета емкости аккумуляторной батареи (АКБ);

- именно он дает нагрузку для расчета емкости АКБ;

- этап нагрузка рассчитывается проектировщиком для выбора АКБ и источника бесперебойного питания, а не является показателем товара.

Данный довод подлежит отклонению.

Согласно Инструкции предусмотренные ч. 2 ст. 33 Закона показатели, значения показателей содержатся во всех составляющих Технической части документации.

Действующими нормами права Заказчику не запрещен расчет одних значений показателей товаров, исходя из значений других показателей (в т.ч. других товаров), например, "емкости АКБ", рассчитываемой исходя в т.ч. из значений тока потребления названных 5 товаров в режиме "Тревога".

Довод Заказчика о том, что ток потребления в режиме "Тревога" не является показателем перечисленных 5 товаров, опровергается п. 1 ч. 1 ст. 33, ч. 2 ст. 33 Закона, приведенными положениями проекта и Инструкции, а также содержанием таблицы (в т.ч. п. п. 2, 4, 5, 18 таблицы), где показатель "ток потребления" (в иных режимах работы) и его значения, в т.ч. для тех же товаров, указаны как "Требования к качеству и техническим характеристикам товаров, используемых при выполнении работ".

Кроме того, как видно из Решения N 766, указание участником N 3 конкретного показателя, не соответствующего значениям в документации об аукционе, аукционная комиссия сочла основанием для отказа участнику N 3 в допуске, тогда как указание участниками N N 4, 5 конкретного показателя, не соответствующего значениям в документации, аукционная комиссия не сочла основанием отказа участникам N N 4, 5.

Не указание конкретных показателей используемых товаров аукционная комиссия сочла основанием отказа в допуске для всех участников закупки, подавших аукционные заявки, за исключением участников N N 4, 5.

Таким образом, аукционная комиссия проявила различный, "вариативный" подход к рассмотрению аукционных заявок.

Такой различный подход не только не соответствует целям законодательства о контрактной системе, но и является дополнительным подтверждением нарушения аукционной комиссией ч. 4 ст. 67 Закона.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что у комиссии Управления имелись законные основания для выдачи спорного предписания, поскольку в ходе проведения проверки установлен факт нарушения закона N 44-ФЗ.

Предписание об аннулировании аукциона исполнено 14.05.2015 г. путем размещения на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещения об отмене определения подрядчика.

Полномочиями по выдаче оспариваемого предписания Ростовское УФАС России наделено в силу ч. 3, п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона.

Нормы Закона не предусматривают возможности осуществления заказчиком дальнейших действий (например, заключения контракта) по электронному аукциону, аннулированному в целях исполнения предписания органа ФАС России.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции, которым оспариваемые в деле п. 2, 3, 4, 5 решения и предписание комиссии управления признаны законными, подлежит отмене. Апелляционную жалобу надлежит удовлетворить.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.09.2015 по делу N А53-13527/2015 - отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.