Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цушко И.Э.,

при участии: от истца - Волков Я.Ю. по доверенности от 20.03.2016;

от ответчика - Тихонова Ф.Н. по доверенности от 11.04.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью частная охранная организация "Пегас"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 10.03.2017 по делу N А32-15550/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью частная охранная организация "Пегас"

к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Кубанский государственный технологический университет"

о взыскании долга, неустойки,

принятое судьей Орловой А.В.,

общество с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Пегас" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Кубанский государственный технологический университет" о взыскании основного долга по договору оказания услуг от 16.12.2013 N 0318100005813000159_45744 в размере 1439536 руб., неустойки в размере 247 655 руб. 61 коп., а также расходов по оплате госпошлины.

Решением суда от 10.03.2017 в иске отказано.

Истец обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Жалоба мотивирована следующим.

Исполнитель не был ознакомлен с распоряжением ректора ФГБОУ ВПО "КубГТУ" от 30.05.2014 N 0309/10/2-63 о назначении лиц, уполномоченных на осуществление проверки полноты и качества оказываемых ООО "Частная охранная организация "Пегас" охранных услуг. Ответчик не уведомлял истца о проведении проверок, не получал объяснения от проверяемых лиц, не проводил расследование по факту выявленных нарушений, не обращался к истцу по факту выявленных нарушений. Ответчик не предоставлял предписания на проведение проверок, которые предусмотрены приложением N 4 к спорному договору, что обусловлено, по мнению истца, тем, что фактически проверки ответчиком не проводились, акты составлялись без выхода на посты охраны. В журналы контроля находящиеся на постах охраны ответчиком соответствующие записи о проверках не вносились. Подлинники актов о проверках ответчиком истцу не вручались (п. 6.2.5 договора). Истцом предоставлены доказательства приобретения и передачи на посты охраны сертифицированных средств защиты органов дыхания (п. 4.1.7 договора). Заявитель указывает, что ряд актов носит односторонний характер. Акты составленные ответчиком на основании просмотра видеофайлов (от 26.11.2014, 27.11.2014, N 92 от 16.11.2014, от 28.11.2014, 16.12.2014) недостоверны, поскольку видеофайлы не представлены. Также недостоверны акты, не содержащие указания на лицо, допустившее нарушение.

В отзыве на жалобу ответчик возражал против ее удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком был заключен договор от 16.12.2013 N 0318100005813000159_45744, по условиям которого истец принял на себя обязательства по оказанию охранных услуг и обеспечению пропускного режима на объектах ФГБОУ ВПО "КубГТУ", расположенных в г. Краснодаре по Московская, 2, ул. Красная, 135, ул. Красная, 166, ул. Красная, 91, ул. Старокубанская, 88/4, ул. Рашпилевская, 142, ул. Парковая, 7.

Согласно пункту 3.2 договора расчет осуществляется ответчиком в течение 30 (тридцати) банковских дней после подписания сторонами акта оказанных услуг, за услуги, оказанные в предыдущем календарном месяце.

В соответствии с пунктом 8.1 договора истец в течение 3 (трех) дней после окончания календарного месяца, в котором были оказаны услуги, обязан подготовить и направить заказчику акт оказанных услуг, с указанием в нем количества, качества и иных характеристик оказанных услуг.

Согласно с пункту 8.2 договора ответчик в течение 3 (трех) дней со дня получения акта оказанных услуг обязан направить истцу подписанный акт или мотивированный отказ, с указанием конкретных причин и оснований.

Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что в целях осуществления контроля за качеством оказываемых услуг, в соответствии с требованиями договора, ответчик вправе проводить плановые, внеплановые и скрытые проверки охраняемых объектов, проводить проверку правильности ведения служебной документации, составлять акты по результатам проверок.

В пункте 7.4 договора указано, что по результатам проверки качества и полноты оказанных услуг представителем ответчика составляются акты (приложение N 4 к договору) и на их основании исполнителю направляются уведомления о ненадлежащем исполнении обязательств по оказанию услуг.

Согласно пункту 13.7 договора уполномоченным представителем для решения вопросов исполнения условий договора заказчика назначен проректор по безопасности университета Татьянко А.Э.

В результате проведенных ответчиком проверок были выявлены многочисленные нарушения истцом обязательств по контракту.

Представителю истца были переданы акты N 12-123, однако представитель исполнителя от подписи отказался, что подтверждается отметками на актах. Не согласившись с данными актами, истец изложил свои доводы в возражениях.

За октябрь - декабрь 2014 года истец составил акты N 20-22 о выполненных работах на общую сумму 6 108 372 руб., однако, ответчик произвел частичную оплату в размере 4 668 836 руб.

В результате за ответчиком образовалась задолженность в размере 1 439 536 руб. Уменьшение суммы, подлежащей к оплате за оказанные истцом октябрь - декабрь 2014 года услуги, ответчик мотивировал тем, что согласно пункту 9.4. договора данная сумма удержана вследствие предоставления истцом услуг ненадлежащего качества, а также неоказанием услуг.

Отсутствие оплаты послужило основанием для обращения истца с исковым заявлением в арбитражный суд.

При принятии решения суд первой инстанции обосновано исходил из норм ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 9, ч. 3.1 ст. 70, ст. 71 АПК РФ, ст. ст. 307 - 310, 330, 779, 781 ГК РФ, а также следующего.

В соответствии с пунктом 7.1 договора от 16.12.2013 N 0318100005813000159_45744 заказчик, в целях осуществления контроля за качеством оказываемых услуг, вправе проводить: плановые проверки охраняемых объектов; внеплановые проверки охраняемых объектов; скрытые проверки охраняемых объектов.

Пунктом 6.4.9 договора заказчик вправе осуществлять проверку качества выполнения персоналом исполнителя своих обязанностей возложенных на уполномоченных заказчиком должностных лиц.

Согласно распоряжению ректора ФГБОУ ВПО "КубГТУ" от 30.05.2014 N 0309/10/2-63 лицами, уполномоченными на осуществление проверки полноты и качества оказываемых ООО "Частная охранная организация "Пегас" охранных услуг, являются: помощник проректора по безопасности Шиянов С.В.; ведущий инженер отдела ГОЧСиПБ Глушко Д.А.; ведущий инженер отдела ГОЧСиПБ Красникова А.Г.; заведующие общежитиями, коменданты учебных корпусов, на территории которых расположены посты охраны, начальник гаража и заведующий складом.

Довод заявителя о том, что с данным распоряжением истец не ознакомлен, отклоняется, поскольку условиями договора предусмотрено подтверждение полномочий лиц, осуществляющих проведение проверки со стороны заказчика, непосредственно при ее проведении. Доказательств проведения проверок неуполномоченными лицами в материалы дела не предоставлено.

Также отклоняется довод заявителя о том, что истец не предупреждался о проведении проверок, поскольку условиями договора такое предупреждение не предусмотрено. Напротив, п. 7.1 договора предусмотрено право ответчика проводит скрытые проверки оказания услуг.

В приложении N 5 к договору от 16.12.2013 сторонами согласован образец акта о нарушении о Форма акта о нарушении обязательств, согласованная сторонами, предусматривает пустые строчки, которые заполняются в месте проведения проверки.

Сведения, которые вписывались в акте ручкой - это дата проведения проверки, лица, осуществляющие проверку, суть нарушения, подписи сторон и т.д. Проверки проводились в присутствии работников ООО ЧОО "Пегас", заказчик заполнял предусмотренные актом пустые строчки, после чего в акте расписывались работники истца допустивший нарушение на посту и должностные лица заказчика.

В пункте 9.1 договора определены размеры штрафов, предъявляемых к исполнителю при существенных нарушениях условий договора, оказывающих влияние на качество предоставляемых услуг.

В октябре - декабре 2014 года заказчиком проводились внеплановые проверки, в результате которых выявлены следующие нарушения.

- у охранников ООО ЧОО "Пегас" отсутствуют удостоверения частного охранника и личные карточки охранников выданные органами внутренних дел в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, в ведении которого находятся вопросы внутренних дел (пункт 4.1.1 договора).

Указанное является нарушением ч. 1 ст. 11.1, ч. 7 ст. 12 Федерального закона от 11.03.1992 N 2487-1-ФЗ "О частной детективной и охранной деятельности в РФ" (далее - Закон N 2487-1-ФЗ).

- на постах охраны отсутствуют сертифицированные средства для защиты органов дыхания (пункт 4.1.7 договора).

Доводы представителя истца о том, что приобретенные исполнителем респираторы соответствуют средствам защиты дыхания при возникновении пожара, судом первой инстанции отклонены, как не подтвержденные материалами дела.

Так, 31.10.2014 ответчик в адрес исполнителя направил претензию о ненадлежащем исполнении обязательств N 0309/10/2-138.

Во исполнение требований пункта 4.1.7 договора истцом приобретены и переданы на посты охраны для использования в условиях чрезвычайной ситуации, в том числе и при возникновении пожара, индивидуальные средства защиты органов дыхания респираторы У2К (FFP1).

В соответствии с инструкцией завода изготовителя и требованиями ГОСТа респиратор У-2К имеет первый класс - низкая эффективность (FFP1), и предназначен для индивидуальной защиты органов дыхания человека от самых разнообразных видов промышленной пыли, которые присутствуют в воздухе: металлической - чугунной, железной, медной, стальной, свинцовой, силикатной другой; минеральной - наждачной, угольной, известковой, цементной, стеклянной, от удобрений и пигментов и другой. Помимо защиты от промышленной пыли, респиратор У-2К также защищает от пыли: животной - пуховой, шерстяной, костной, роговой, кожаной и растительной - хлопковой, пеньковой, древесной, мучной, табачной, сахарной. Также респиратор У2К защищает от бактериальных средств, которые не выделяют ядовитых газов и паров.

Не рекомендуется использовать данное средство защиты в условиях, когда в воздухе повышенное содержание отравляющих и ядовитых веществ, в том числе и углекислого газа, выделяемого при горении, так как против большинства из них он не эффективен. Респиратор "У-2К" не защищает от газов и паров вредных веществ, аэрозолей органических растворителей, а также не рекомендуется для защиты от пыли высокотоксичных и легковозгоняющихся веществ (нафталин, йод и т.д.). Кроме этого респиратор У2К не рекомендован к использованию для людей, страдающих заболеваниями органов дыхания, пожилых и слабых здоровьем.

Данное средство индивидуальной защиты органов дыхания человека респиратор У-2К не может применяться в условиях чрезвычайной ситуации, связанной с возникновением пожаров внутри зданий, что подтверждается сертификатом соответствия, а при его использовании может возникнуть реальная угроза жизни и здоровью сотрудников охраны.

В части 3 статьи 55 Федеральный закон от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" определено, что средства индивидуальной защиты людей (в том числе защиты их органов зрения и дыхания) должны обеспечивать их безопасность в течение времени, необходимого для эвакуации людей в безопасную зону, или в течение времени, необходимого для проведения специальных работ по тушению пожара. Средства индивидуальной защиты людей могут применяться как для защиты эвакуируемых и спасаемых людей, так и для защиты пожарных, участвующих в тушении пожара. Часть 1 статьи 123 Федеральный закон от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" - средства индивидуальной защиты и спасения граждан при пожаре должны обеспечивать безопасность эвакуации или самоспасания людей. При этом степень обеспечения выполнения этих функций должна характеризоваться показателями стойкости к механическим и неблагоприятным климатическим воздействиям, эргономическими и защитными показателями, которые устанавливаются исходя из условий, обеспечивающих защиту людей от токсичных продуктов горения при эвакуации из задымленных помещений во время пожара и спасания людей с высотных уровней из зданий и сооружений".

Пункт 9 постановления Правительства Российской Федерации от 25.04.2012 N 390 "О противопожарном режиме" гласит, что на объекте с ночным пребыванием людей руководитель организации обеспечивает наличие инструкции о порядке действий обслуживающего персонала на случай возникновения пожара в дневное и ночное время, телефонной связи, электрических фонарей (не менее 1 фонаря на каждого дежурного), средств индивидуальной защиты органов дыхания и зрения человека от токсичных продуктов горения.

ГОСТ Р 53261-2009 Техника пожарная. Самоспасатели фильтрующие для защиты людей от токсичных продуктов горения при эвакуации из задымленных помещений во время пожара. Общие технические требования. Методы испытаний.

- отсутствие установленного договором количества сотрудников ООО ЧОО "Пегас" на постах охраны - 34 человека (приложение N 2 к договору), нарушение графика охраны (пункт 5.7 договора).

Так за октябрь 2014 года составлены акты о выявленных нарушениях (т. 2 л.д. 207-276), сумма штрафных санкций в соответствии с которыми составила 479 000 рублей.

За ноябрь 2014 года составлены акты о выявленных нарушениях (т. 3 л.д. 1-39), сумма штрафных санкций в соответствии с которыми составила 299 000 рублей.

Также заказчик не произвел оплату за неоказанные услуги в период отсутствия охранников в размере 5832 из расчета: 24 (ч.) х 81 руб. = 1944 рубля - стоимость услуги в день 1944 х 3 = 5832 рубля.

За декабрь 2014 года составлены акты о выявленных нарушениях (т. 3 л.д. 40-108), сумма штрафных санкций в соответствии с которыми составила 576 000 рублей.

Также заказчик не произвел оплату за неоказанные услуги в период отсутствия охранников в размере 85 536 рублей из расчета 24 (ч.) х 81 руб. = 1944 рубля (стоимость услуги в день) х 44.

В соответствии с пунктом 9.4 договора оплата цены договора может быть осуществлена заказчиком путем выплаты исполнителю суммы, уменьшенной на сумму неустойки (пени, штрафа) и рассчитанной в порядке, определенном пунктом 9.1 договора. При этом Заказчик обязан предварительно направить исполнителю соответствующее уведомление, в том числе путем направления телеграммы, по электронной почте или с использованием факсимильной связи.

Данную обязанность ответчик исполнил, что не опровергнуто истцом.

В материалы дела представлены (т. 2 л.д. 136 - уведомление от 05.11.2014 о ненадлежащем исполнении обязательств, отметка на котором свидетельствует о получении истцом данного уведомления и актов выявленных нарушений за октябрь 2014 г., претензия от 31.12.2014, отметка на которой свидетельствует о получении истцом данной претензии и актов выявленных нарушений за ноябрь, декабрь 2014 г.

Доводы истца изложенные в возражении на отзыв ответчика, корреспондирующие доводам заявленным в апелляционной инстанции, отклонены, поскольку опровергаются представленными в материалы дела актами, с подписями лиц, допустивших нарушение, либо, что предусмотрено образцом акта (приложение N 5 договора), с подписями третьих лиц при отказе лица, допустившего нарушение, от подписи акта.

Довод о том, что акты составленные ответчиком на основании просмотра видеофайлов (от 26.11.2014, 27.11.2014, N 92 от 16.11.2014, от 28.11.2014, 16.12.2014) недостоверны, поскольку видеофайлы не представлены, отклоняется. Указание на акт N 92 от 16.11.2014 в расчете штрафа отсутствует, сведения содержащиеся в актах от 26.11.2014, 27.11.2014, от 16.11.2014, от 28.11.2014, 16.12.2014 подтверждены актами просмотра видеоматериалов.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны произвели сверку представленных в материалы дела актов о выявленных нарушениях, по результатам которой истец.

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности действий ответчика по неоплате не оказанных услуг, по начислению неустойки за ненадлежащее исполнение истцом взятых на себя договором обязательств и соответственно удержанием суммы неустойки.

Отсутствие записей в журналах контроля о проведенных проверках само по себе не опровергает факт нарушений допущенных истцом и подтвержденных актами. Доводы о не проведении расследований по факту выявленных нарушений, не получении объяснений от лиц допустивших нарушения, значения не имеют, поскольку для разрешения вопроса об обоснованности начисления ответчиком истцу штрафных санкций существенным является сам факт нарушения.

С учетом изложенного в удовлетворении исковых надлежало отказать в полном объеме.

Истец полагал, что сумма неустойки подлежит уменьшению в порядке статьи 333 ГК РФ.

Согласно п. 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ) (п. 73 Постановления N 7).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Уменьшение размера неустойки является возможным только в случае доказанности явной несоразмерности подлежащего уплате неустойки последствиям нарушения обязательства.

Неустойка в общей сумме 1 354 000 рублей от суммы оказанных услуг (23 042 657) соразмерна последствиям неисполнения обязательств исполнителем.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, истцом не представлено, исключительность рассматриваемого случая не доказана.

При этом допущенные нарушения, послужившие основанием для начисления штрафа, судом оцениваются как существенные.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.03.2017 по делу N А32-15550/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.