Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи А.Ю. Никитина,

судей Т.В. Волковой, С.А. Жаткиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Лукиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу жилищно-строительного кооператива "Альтаир -2 вторая очередь" на решение Арбитражного суда Саратовской области от 22 июня 2016 года по делу N А57-29872/2015 (судья В.А. Алькова),

по исковому заявлению жилищно-строительного кооператива "Альтаир -2 вторая очередь", ОГРН 1026403679158, ИНН 6455028459, г. Саратов,

к индивидуальному предпринимателю Степановой Елене Олеговне, ОГРНИП 315645100000620, ИНН 645113195866, г. Саратов,

третьи лица: Инспекция государственного строительного надзора Саратовской области, Комитет по градостроительной политике, архитектуре и капитальному строительству Комитет по управлению имуществом г. Саратова, г. Саратов,

о признании самовольной постройкой, о сносе самовольной постройки,

при участии в заседании:

от жилищно-строительного кооператива "Альтаир -2 вторая очередь" представитель Лазукин Владислав Владимирович по доверенности от 15.08.2016 г., выданной сроком на 1 год,

от индивидуального предпринимателя Степановой Елены Олеговны представитель Конышев Андрей Иванович по доверенности от 08.01.2017 г., выданной сроком на 3 года,

В арбитражный суд Саратовской области обратился жилищно-строительный кооператив "Альтаир - 2 вторая очередь" с иском к индивидуальному предпринимателю Степановой Елене Олеговне, содержащим следующие требования:

- признать 4-этажное торгово-административное здание, расположенное по адресу: г. Саратов, Фрунзенский район, пересечение улиц Новоузенской и Большой Садовой самовольной постройкой;

- возложить на ответчика обязанность снести за свой счет незаконно возведенное 4-этажное торгово-административное здание, расположенное по адресу: г. Саратов, Фрунзенский район, пересечение улиц Новоузенской и Большой Садовой.

Решением от 22 июня 2016 года Арбитражного суда Саратовской области по делу N А57-29872/2015 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное.

Заявитель считает, что материалами дела подтверждается факт нарушения ответчиком прав жильцов дома возведением объекта ответчиком с отступлениями от проектной документации 2007 года.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, исследовав материалы дела, заслушав представителей, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Степанова Елена Олеговна на основании разрешения на строительство осуществляет строительство торгово-административного здания на пересечении улиц Новоузенской и Большой Садовой во Фрунзенском районе г. Саратова.

В соответствии с проектной документацией, являющейся, в том числе, основанием для выдачи разрешения на строительство, в связи с ярко выраженным уклоном по площадке и перепадом высот, организация рельефа на площадке застройки осуществляется с применением подпорной стенки.

Согласованный проект от 2007 года, шифр 15ПР-2006 по которому выдавалось разрешение на строительство, предусматривал возведение подпорной стенки на расстоянии 8,50-6,00 м от стены жилого дома ЖСК "Альтаир - 2 вторая очередь", с сохранением существующего проезда.

Истец полагает, что в настоящее время строительство торгово-административного здания на пересечении улиц Новоузенской и Большой Садовой в Фрунзенском районе г. Саратова ведется с грубыми нарушениями нормативов, установленных проектной документацией и без разрешения на строительство.

Между жилым домом ЖСК "Альтаир -2" и вышеупомянутым торгово-административным зданием полностью уничтожено и отсутствует дорожное полотно, проезд к жилому дому и расположенным в нем нежилым помещениям. Собственники жилых помещений лишены возможности доступа к своему имуществу и не могут эксплуатировать его надлежащим образом.

Техническое обслуживание помещений не производится, доступ экстренных служб также перекрыт.

Как указывает истец, в соответствии с проектным решением уничтоженный проезд является пожарным.

Соответственно, при возникновении чрезвычайной ситуации доступ пожарных и других экстренных служб к дому ЖСК "Альтаир - 2" невозможен.

В связи с уничтожением данного проезда и архитектурными особенностями дома жители дома для того, чтобы попасть на его территорию вынуждены идти в обход целого жилого квартала.

В нарушении Строительных Норм и Правил сквозной проход и проезд на территорию жилого комплекса "Альтаир - 2" также полностью отсутствует. Расстояние 8,50-6,00 м до стенки ЖСК "Альтаир - 2", установленное проектной документацией, не соблюдено.

Кроме того, строящийся объект возведен без разрешения на строительство, так как ранее выданное разрешение на строительство прекратило свой срок действия и не продлялось.

Акт ввода в эксплуатацию также не подписан.

Истец считает, что построенное Степановой Е.О. торгово-административное здание является самовольной постройкой и подлежит сносу, так как деятельность по возведению объекта ведется в нарушение проектной документации, с грубейшими нарушениями строительных норм и правил без разрешения на строительство.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Требования истца основаны на положениях статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Согласно пунктам 22, 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10, Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 года "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", применяя статью 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, судам необходимо учитывать следующее.

Собственник земельного участка, субъект иного вещного права на земельный участок, его законный владелец либо лицо, права и законные интересы которого нарушает сохранение самовольной постройки, вправе обратиться в суд по общим правилам подведомственности дел с иском о сносе самовольной постройки.

С иском о сносе самовольной постройки в публичных интересах вправе обратиться прокурор, а также уполномоченные органы в соответствии с федеральным законом.

На требование о сносе самовольной постройки, создающей угрозу жизни и здоровью граждан, исковая давность не распространяется.

Вводя правовое регулирование самовольной постройки, законодатель закрепил в пункте 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации три признака самовольной постройки, а именно:

постройка должна быть возведена либо на земельном участке, не отведенном для этих целей в установленном законом порядке, либо без получения необходимых разрешений, либо с существенным нарушением градостроительных и строительных правил, и установил в пункте 2 этой же статьи последствия, то есть санкцию за данное правонарушение в виде отказа признания права собственности за застройщиком и сноса самовольной постройки осуществившим ее лицом либо за его счет.

Для признания постройки в качестве объекта гражданских прав необходимо доказать, что спорный объект был создан в установленном законом и иными правовыми актами порядке с получением необходимой разрешительной документации и с соблюдением градостроительных норм и правил.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство/реконструкцию представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные элементы и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей.

Ответчик, возражая против заявленных требований, указывает, что распоряжением комитета по управлению имуществом Саратовской области N 1-16714-р от 19.03.2008 ответчику в аренду на срок 49 лет был предоставлен земельный участок из земель населенных пунктов с кадастровым номером 64:48:060126:0046, расположенный по адресу: г. Саратов, ул. Б. Садовая, ул. Новоузенская, общей площадью 359 кв. м, для строительства торгово-административного здания.

Впоследствии 28.03.2008 между комитетом по управлению имуществом Саратовской области и Степановой Е.О. был заключен договор аренды вышеуказанного земельного участка.

На строительство объекта Степановой Е.О. было выдано разрешение на строительство N 64-24, N RU 64304000-115, а также N RU 64304000-253, последнее неоднократно продлялось до 19.07.2014.

Строительство торгово-административного здания по адресу: г. Саратов, пересечение улиц Новоузенской и Большой Садовой было завершено до окончания срока действия разрешения на строительство, что подтверждается извещением об окончании строительства объекта капитального строительства, поданным ответчиком в надзорный орган 03.07.2014.

В ходе рассмотрения иска было установлено, что спорная постройка не расположена на земельном участке истца.

Возведение помещения происходило с ведома и разрешения собственника земельного участка.

Собственник земельного участка претензий по поводу возведенного строения претензий в связи с нарушением градостроительных и других обязательных правил не имеет.

Истец вправе требовать устранения препятствий, чинимых возведение спорного комплекса ответчиком, если это угрожает жизни и здоровью жильцов, ведет к возникновению ущерба построенного истцом жилого дома.

С целью установления существенных обстоятельств по делу суд апелляционной инстанции определением от 14.09.2016 года по делу назначил комплексную судебно-техническую экспертизу.

Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственный центр "Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз" (410012, г. Саратов, ул. Степана Разина, д. 54).

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли построенное торгово-административное здание на пересечении улиц Новоузенской и Большой Садовой города Саратова проектной документации, а именно Рабочему проекту от 2007 года, представленному и согласованному с Комитетом по Архитектуре и градостроительству города Саратова архивный номер 163-2007), и если не соответствует то в какой части?

- Осуществлялся ли в ходе строительства торгово-административного здания - на пересечении улиц Новоузенской и Большой Садовой города Саратова какой-либо документальный архитектурно-строительный надзор ведомством? -

- Соответствует ли построенное торгово-административное здание на пересечении улиц Новоузенской и Большой Садовой города Саратова строительным нормам и правилам, а также нормативно-технической документации?

В представленном в материалы дела заключении N 2522 экспертами сделаны следующие выводы:

По первому вопросу:

Построенное торгово-административное здание на пересечении улиц Новоузенской и Большой Садовой города Саратова не соответствует проектной документации, а именно Рабочему проекту от 2007 года, представленному и согласованному с Комитетом по архитектуре и градостроительству города Саратова (архивный номер 163-2007) по следующим основаниям:

- фактическая площадь застройки 231,7 кв. м вместо заявленных проектом 114,14 кв. м;

- исходя из предоставленной в аренду площади земельного участка 359,0 кв. м, коэффициент застройки составляет 64,5%, что не соответствует заявленному проектному коэффициенту застройки 32%;

- для строительства торгово-офисного 4-этажного здания на условиях аренды выделялся земельный участок с кадастровым номером 64:48:060126:46 площадью 359,0 кв. м; замощением и устройством подпорной стенки используются площади земельных участков с кадастровыми номерами: 64:48:060126:97, 64:48:060126:49, 64:48:060126:18, а также участок не разграниченной госсобственности;

- проектным решением предусмотрен тротуар шириной 1,5 м для прохода с ул. Б. Садовая к территории ЖСК "Альтаир" и тротуар шириной 1,5 м для прохода вдоль восточной стены торгово-офисного здания на ул. Новоузенскую. Фактически, оба прохода отсутствуют;

- проектом предусмотрено озеленение с посадкой 4-х деревьев (каштанов) северной части земельного участка в границах отведенного под строительство торгово-офисного здания. Фактически, вся площадь вокруг здания замощена плиткой, часть площади которой используется в качестве стоянки автомобилей;

- для предупреждения застойного переувлажнения почвы вдоль внутренней стороны стенки во всех случаях необходима организация дренажа и водоотвода.

В проектном решении конструкции подпорной стенки дренаж и водоотвод не предусмотрены;

- фактическое местоположение подпорной стенки смещено относительно проектного положения на расстояние не менее 5,0 м в сторону 10-этажного жилого дома, вплотную к пилону из силикатного кирпича;

- принятое проектом ограждение подпорной стенки длиной 24,0 м по факту отсутствует;

- проектом предусмотрена высота подпорной стенки от планировочной отметки земли до верха подпорной стенки - 0,9 м. Фактическая высота подпорной стенки переменная: от 1,06 м до 2,22 м;

- понижение планировочной отметки территории вокруг торгово-офисного здания переводит стоящий по соседству жилой 10-этажный дом ЖСК "Альтаир 2" в категорию зданий повышенной этажности, в связи с чем назначаются дополнительные требования в строительных нормах и правилах по обеспечению противопожарной защиты объекта (устройство незадымляемых лестничных клеток, размещение выходов из них и т.д.);

- часть земельного участка с кадастровым номером 64:48:060126:18 из-за конструктивных особенностей подпорной стенки образует замкнутый контур между стеной жилого дома и подпорной стенкой, в котором отсутствует возможность естественным образом осуществить отвод атмосферных дождевых и талых вод.

По второму вопросу:

Осуществлялся ли в ходе строительства торгово-административного здания - на пересечении улиц Новоузенской и Большой Садовой города Саратова какой-либо документальный архитектурно-строительный надзор ведомством?

В резолютивной части решения арбитражного суда Саратовской области (т. 4, л.д. 20) имеется ссылка на проводимую прокуратурой района проверку исследуемого объекта с привлечением специалистов инспекционного отдела по г. Саратов Управления госстройнадзора министерства строительства и ЖКХ Саратовской области 26.03.2014 г.

Иные документально подтвержденные мероприятия по осуществлению архитектурно-строительного надзора в ходе строительства торгово-административного здания - на пересечении улиц Новоузенской и Большой Садовой города Саратова в деле не имеются.

По третьему вопросу:

Соответствует ли построенное торгово-административное здание на пересечении улиц Новоузенской и Большой Садовой города Саратова строительным нормам и правилам, а также нормативно-технической документации?

Построенное торгово-административное здание на пересечении улиц Новоузенской и Большой Садовой города Саратова не соответствует строительным нормам и правилам, а также следующей нормативно-технической документации:

- п. 8.1, п. 8.3 и п. 8.8 СП 4.13130.2013 "Системы противопожарной защиты. Ограничение распространения пожара на объектах защиты. Требования к объемно-планировочным и конструктивным решениям";

- п. 2* Приложения 1 (обязательное), СНиП 2.07.01-89* "Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений" в разделе "Противопожарные требования";

- п. 4.1 СНиП 21-01-97* "Пожарная безопасность зданий и сооружений";

- п. 1 ст. 80 Федерального закона от 22 июля 2008 г. N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности";

- п. 3.4 "Инструкции о порядке проектирования и установления красных линий в городах и других поселениях Российской Федерации" (РДС 30-201-98);

- п. 9.20 СНиП 31-01-2003 "Здания жилые многоквартирные".

- п. 9.20 СП 54.133302011 "СНиП 31-01-2003. Здания жилые многоквартирные". Актуализированная редакция СНиП 31-01-2003.

Заключение экспертов является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами (ст. 64, 71, 82, 86 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Требования к заключению экспертов предусмотрены ч. 2 ст. 86 АПК РФ.

Судебная экспертиза проведена в порядке, предусмотренном ст. 82 АПК РФ.

Анализ экспертного заключения позволяет прийти к выводу о том, что указанное заключение оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным.

В статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено императивное правило, в силу которого каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражному суду представляются доказательства, отвечающие требованиям статей 67, 68, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с положениями пункта 31 статьи 70 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Судебной экспертизой проведенной по настоящему делу установлено, что строительные работы ведутся ответчиком с нарушением норм и правил, в то время как ответчик в соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного Кодекса РФ обязан осуществлять строительство объекта в соответствии с проектной документацией и на основании действующего разрешения на строительство.

При этом данные нарушения существенно нарушают права истца.

Суд апелляционной инстанции считает, что строительство ответчиком подпорной стенки с отступлениями от согласованного проекта существенно нарушает имущественные права истца по делу.

Как указал в своем заключении эксперт (лист 10) из-за выполнения подпорной стенки с отступлениями от проектных решений образуется замкнутый контур между стеной жилого дома и подпорной стенкой, в котором отсутствует возможность естественным образом осуществить отвод атмосферных дождевых и талых вод, а также водоотвод с крыши жилого дома.

Как указал эксперт в результате отступлений от проекта при возведении подпорной стенки происходит замачивание грунтов основания подвального помещения, фундаментов жилого дома, что может привести к неравномерным осадкам основания фундамента, появлению дефектов и повреждений, снижающих прочность, устойчивость и жесткость несущих конструкций дома.

Как указал эксперт, это является нарушением п. 9.20 СНиП 31-01-03 "Здания жилые многоквартирные" (действовал до 2011 года), а также п. 9.20 СП 54. 13330.2011 СНиП 31-01-03 (действует редакция с 2011 года).

Также в экспертном заключении указано на отсутствие в подпорной стенке гидроизоляции и водоотведения, что приводит ее к преждевременному разрушению (обрушению).

Данные нарушения, по мнению суда апелляционной инстанции, напрямую нарушают права истца как представителя всех собственников помещений дома, в интересах которых в соответствии со ст. 304 ГК РФ он вправе требовать устранений препятствий в пользовании имуществом, несвязанным с лишением владения им.

В ответе на вопросы суда от 22.12.16 эксперт указал, что данные нарушения могут быть устранены без сноса здания путем демонтажа существующей подпорной стенки и возведении ее в соответствии с разработанным проектом с учетом градостроительных и строительных норм и правил.

При таких обстоятельствах исковые требования подлежат удовлетворению в части, касающейся подпорной стенки.

В сносе построенного торгового центр на пересечении ул. Большой Садовой и Новоузенской в г. Саратове должно быть отказано.

Решения Фрунзенского и Заводского районных судов города Саратова от 2014 годов, не устанавливают для настоящего дела преюдицию, так как данные решение рассматривали иной предмет и основания, с участием других лиц.

С учетом изложенного исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

Решение Арбитражного суда Саратовской области от 22 июня 2016 года по делу N А57-29872/2015 отменить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Обязать предпринимателя без образования юридического лица Степанову Елену Олеговну в течение 2-х месяцев со дня изготовления полного текста постановления суда апелляционной инстанции совершить следующие действия:

- Произвести демонтаж подпорной стенки торгово-офисного здания ответчика от выступающей части стены 10-этажного жилого дома ЖСК "Альтаир-2 вторая очередь", расположенного по адресу: г. Саратов, ул. Большая Садовая д. 139/150.

Высоту новой подпорной стенки определить с учетом изменений в проекте.

- Внести изменения в проект организации рельефа с учетом подсыпки грунта вдоль восточного фасада жилого дома ЖСК "Альтаир-2 вторая очередь" по адресу г. Саратов, ул. Большая садовая д. 139/150.

Изменения в проект организации рельефа внести в двухмесячный срок с момента изготовления полного текста постановления.

- При возведении новой подпорной стенки, предусмотреть выполнение дренажа и водоотвода в соответствии требованиями градостроительными, строительными нормами и правилами.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с предпринимателя без образования юридического лица Степановой Елены Олеговны в пользу ЖСК "Альтаир-2 вторая очередь" 6.000 руб. госпошлины по иску, 3.000 руб. госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, 24.956 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

Суду первой инстанции выдать исполнительные листы.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда на счет общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственный центр "Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз" (410012, г. Саратов, ул. Степана Разина, д. 54). 24.956 руб. за проведение экспертизы по делу N А57-29872/2016.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через Арбитражный суд первой инстанции.