Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2012 года

Постановление в полном объеме изготовлено 06 августа 2012 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Морозова В.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Владимировым С.М.,

с участием:

от истца - представитель Пешкова Т.В., доверенность от 24.05.2012 N Д05-01/1392,

от ответчика - представитель Тютюлин П.В., доверенность от 02.04.2012 N 24,

рассмотрев в открытом судебном заседании 31 июля 2012 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГлавРосСтрой", пгт. Смышляевка, Волжский район, Самарская область, на решение Арбитражного суда Самарской области от 18 мая 2012 года по делу N А55-28501/2011 (судья Сафаева Н.Р.),

по иску Департамента строительства и архитектуры городского округа Самара, г. Самара, ИНН 6315700286, ОГРН 1036300450086, к обществу с ограниченной ответственностью "ГлавРосСтрой", пгт. Смышляевка, Волжский район, Самарская область, ИНН 6316097984, ОГРН 1056316010167, о взыскании 1 224 642 руб. 37 коп. и понуждении к выполнению работ по муниципальному контракту,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ГлавРосСтрой", пгт. Смышляевка, Волжский район, Самарская область, ИНН 6316097984, ОГРН 1056316010167, к Департаменту строительства и архитектуры городского округа Самара, г. Самара, ИНН 6315700286, ОГРН 1036300450086, о взыскании 856 341 руб. 12 коп.,

Департамент строительства и архитектуры городского округа Самара (далее - Департамент, истец), с учетом уточнений, принятых в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратился в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ГлавРосСтрой" (далее - Общество, ответчик) о взыскании пени в сумме 1 224 642 рублей 37 копеек за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту N 43/1 на выполнение проектных и изыскательских работ от 25.12.2008, а также о понуждении ответчика к завершению работ по данному контракту.

Определением суда от 26.03.2012 принято к производству встречное исковое заявление Общества к Департаменту о взыскании 856 341 рубля 12 копеек, составляющие стоимость дополнительно произведенных работ и понесенных затрат по муниципальному контракту N 43/1 на выполнение проектных и изыскательских работ от 25.12.2008.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18.05.2012 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично. С Общества в пользу Департамента взысканы пени в сумме 502 099 рублей 34 копейки. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано полностью. С Общества в доход федерального бюджета взыскана госпошлина по первоначальному и встречному искам в сумме 31 981 рубль 10 копеек. В отнесении на Департамент судебных расходов Общества на оплату услуг представителя в сумме 15 000 рублей отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного иска.

Доводы заявителя основаны на том, что просрочка выполнения работ произошла по вине Департамента.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу, по изложенным в ней доводам, а представитель истца просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения истца в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из материалов дела, 25.12.2008 между Департаментом (заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 43/1 на выполнение проектных и изыскательских работ (далее - контракт), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по проектированию объекта "Пристрой к детскому инфекционному корпусу городской больницы N 5 (6-ая Дачная просека)".

Согласованная сметная стоимость подлежащих выполнению работ составила 4 974 787 рублей 34 копейки, из которых 1 170 000 рублей, что составляет 30% от объема финансирования, должны были быть оплачены заказчиком авансом в течение 5 дней с момента регистрации контракта в реестре муниципальных контрактов. Оставшаяся стоимость работ должна была оплачиваться заказчиком в течение 5 банковских дней после подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ. Окончательный расчет в размере 20% от цены контракта сторонам надлежало произвести после получения подрядчиком положительного заключения государственной экспертизы проектов в строительстве на результат выполненной им работы.

Начало выполнения работ стороны определили датой получения подрядчиком аванса от заказчика, а общий срок выполнения работ равным 5 месяцев.

01.06.2009 стороны подписали дополнительное соглашение N 1 к контракту, в котором предусмотрели увеличение цены контракта до 5 470 816 рублей 91 копейки, в связи с увеличением объема подлежащих выполнению работ ввиду увеличения площади проектируемого пристроя (т. 1 л.д. 27 - 28).

В качестве приложения N 1 к дополнительному соглашению N 1 к контракту стороны утвердили задание на проектирование объекта с учетом увеличившейся площади, определив в нем новый срок производства работ - в течение 10 месяцев (т. 1 л.д. 29 - 30).

Заключенный сторонами договор является договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, правовое регулирование которого осуществляется в соответствии с нормами параграфов 1, 4, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (пункт 1 статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, в процессе исполнения контракта заказчик произвел в пользу подрядчика следующие платежи: платежным поручением N 102 от 06.02.2009 на сумму 582 000 рублей, N 626 от 28.05.2009 на сумму 498 245 рублей 30 копеек, N 1207 от 09.10.2009 на сумму 24 173 рубля, N 906 от 23.07.2009 на сумму 577 892 рубля, N 1206 от 09.10.2009 на сумму 194 377 рублей 60 копеек, N 1609 от 16.12.2009 на сумму 63 312 рублей 10 копеек, N 228 от 07.04.2010 на сумму 327 694 рубля 99 копеек, N 266 от 16.04.2010 на сумму 51 756 рублей 01 копейка (т. 1 л.д. 38 - 45).

Таким образом, авансовый платеж в сумме 1 170 000 рублей был оплачен в полном объеме заказчиком лишь 23.07.2009, следовательно, срок окончания выполнения работ по контракту истекает 23.05.2010 (10 месяцев с даты оплаты авансового платежа).

Из представленных в материалы дела документов следует, что работы выполнялись подрядчиком и сдавались заказчику поэтапно. Так, между сторонами были подписаны акт N 1 о приемке выполненных работ от 27.05.2009 на сумму 1 080 245 рублей 30 копеек (т. 1 л.д. 33), N 2 от 29.06.2009 на сумму 602 065 рублей (т. 1 л.д. 34), N 3 от 30.07.2009 на сумму 194 377 рублей 60 копеек (т. 1 л.д. 35), N 4 от 11.12.2009 на сумму 63 312 рублей 10 копеек (т. 1 л.д. 36), N 5 от 24.03.2010 на сумму 379 451 рубль (т. 1 л.д. 37).

Поскольку к установленному в контракте сроку весь объем подлежащих выполнению работ подрядчиком заказчику сдан не был, Департамент предъявил в суд настоящий иск о понуждении подрядчика к завершению выполнения работ по контракту и взыскании пени в сумме 1 224 642 рубля 37 копеек, начисленных за период просрочки выполнения работ с 08.07.2009 по 01.10.2011.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней) - определенной законом или договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 5.3. контракта стороны предусмотрели, что в случае просрочки исполнения, неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе потребовать уплату пени. Пени начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой пени устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Возражая против предъявленных требований о взыскании пени, Общество заявило о том, что его вина в имевшей место просрочке выполнения работ отсутствует, поскольку заказчик обеспечил подрядчика исходными данными, не позволяющими получить положительный результат работы в установленные сроки, в связи с чем подрядчик был вынужден за свой счет получить надлежащие исходные данные. По утверждению Общества, недостаток полученных от Департамента исходных данных сводился к следующему: размещение проектируемого объекта предполагалось на земельном участке, в отношении которого заказчик выдал подрядчику градостроительный план RU 63301000-000000000000515 от 27.10.2008 (т. 1 л.д. 84 - 90), однако расположение на таком земельном участке проектируемого объекта влекло нарушение пожарных и санитарных норм и правил, в связи с чем для проектирования было необходимо произвести сокращение санитарно-защитной зоны и получение специальных технических условий, чего однако заказчиком сделано не было. Указанное, по утверждению подрядчика, повлекло выполнение им проектных работ по первоначально полученным исходным данным и получение отрицательного заключения на проект от государственного экспертного учреждения.

Встречные исковые требования основаны на том, что Общество было вынуждено за счет собственных средств разработать специальные технические условия на проектирование объекта на выделенном Департаментом земельном участке, для чего им было привлечено ООО "Центр экологического аудита", с которым заключен договор N 39/С33/10/10 на выполнение проекта определения санитарно-гигиенического разрыва от ГСК 817-А и обоснование санитарно-защитной зоны существующих магистральных инженерных сетей и коммуникаций, проходящих по территории объекта по проектируемому пристрою к детскому инфекционному корпусу Городской больницы N 5 по адресу: г. Самара, Промышленный район, 6-ая Дачная просека (т. 1 л.д. 108 - 110). В рамках данного договора Общество понесло расходы в сумме 112 854 рубля 40 копеек, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями N 253 от 23.12.2010 и N 122 от 21.06.2010 (т. 1 л.д. 115 - 116).

Также Обществом был заключен договор N 4968/Н-3,4 от 17.12.2010 с ФГУ "Всероссийский ордена "Знак Почета" НИИ противопожарной обороны МЧС России на разработку специальных технических условий (т. 1 л.д. 56 - 59), расходы Общества по которому составили 590 000 рублей (т. 2 л.д. 75 - 81).

После получения технической документации по названным договорам Общество произвело корректировку разработанной им проектной документации и направило проект на повторную государственную экспертизу, по результатам которой получено положительное заключение N 63-1-5-0561-11 от 09.11.2011 (т. 2 л.д. 24 - 74).

Для проведения повторной экспертизы Общество заключило с Государственным автономным учреждением Самарской области "Государственная экспертиза проектов в строительстве" договор N 3463-11 от 03.08.2011 (т. 1 л.д. 64 - 68), по которому оплатило экспертному учреждению 153 486 рублей 72 копейки.

Вышеуказанные расходы подрядчика на получение специальных технических условий и обоснования размещения проектируемого объекта в существующей санитарно-защитной зоне, а также расходы на проведение повторной экспертизы Общество считает стоимостью выполненных им в рамках контракта дополнительных работ, цена которых подлежит возмещению муниципальным заказчиком.

Ввиду уклонения Департамента от добровольной оплаты таких работ Общество предъявило встречный иск о взыскании их стоимости в общей сумме 856 341 рубль.

В пункте 4.2 контракта предусмотрено следующее условие: если в процессе разработки проектно-сметной документации выяснится неизбежность получения отрицательного результата или нецелесообразность дальнейшего проведения работы, подрядчик обязан приостановить ее, поставив об этом в известность заказчика немедленно. Вопрос о целесообразности продолжения работы решается сторонами в течение 10 рабочих дней с момента получения заказчиком уведомления о приостановлении работ.

Ответчик указал, что 14.05.2009 предупредил заказчика о наличии обстоятельств, влекущих неизбежное получение отрицательного экспертного заключения на проект размещения объекта на выделенном земельном участке. В целях предотвращения этого Общество сообщило Департаменту о необходимости сократить санитарно-защитную зону и получить специальные технические условия. Такое предупреждение подрядчик изложил в письме исх. N 49 (т. 1 л.д. 106).

Поскольку заказчик не исправил исходных данных, подрядчик завершил работы по первоначальным исходным данным, вследствие чего проект получил отрицательное экспертное заключение государственной экспертизы 16.06.2010.

Ответчик указал, что 20.06.2010 оно направило в адрес муниципального заказчика письмо исх. N 61, в котором сообщило заказчику о приостановлении работ, потребовав от него исправления исходных данных (т. 1 л.д. 107).

Из представленной в материалы дела последующей переписки сторон следует, что 27.09.2010 Департамент потребовал от Общества разработать специальные технические условия в целях устранения несоответствия разработанной проектной документации требованиям пожарной безопасности, о чем направил подрядчику письмо исх. N Д05-01/4146 (т. 2 л.д. 86).

01.12.2010 в своем письме исх. N 149 Общество сообщило Департаменту о том, что приняло решение самостоятельно разработать специальные технические условия и проект сокращения санитарно-защитной зоны с отнесением расходов на эти мероприятия на заказчика в порядке норм ст. 762 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 1 л.д. 117).

11.01.2011 Департамент еще раз сообщил Обществу о необходимости разработать и согласовать специальные технические условия в рамках заключенного сторонами муниципального контракта в целях устранения противоречия проектной документации положениям технического регламента о требованиях пожарной безопасности (т. 2 л.д. 85).

В процессе рассмотрения дела представитель Департамента утверждал, что не получал от Общества писем исх. N 49 от 14.05.2009, N 61 от 20.06.2010 и N 149 от 01.12.2010, в которых подрядчик предупреждал заказчика о непригодности полученных от заказчика исходных данных, о приостановлении выполнения работ, а также о принятии подрядчиком решения самостоятельно разработать исходные данные с последующим отнесением затрат на заказчика. Общество, напротив, заявляло о том, что все письма были получены заказчиком, о чем имеются на них соответствующие отметки с входящими номерами Департамента от 14.05.2009 N Д05-01-01/6032-0-0, от 20.06.2010 N Д05-01-01/12305-0-0 и от 01.12.2010 N Д05-01-01/19211-0-0.

В подтверждение своих доводов о неполучении от Общества указанных писем Департамент представил в материалы дела электронные карточки учета входящих документов Департамента строительства и архитектуры городского округа Самара, из которых следует, что письма за указанными выше входящими номерами были получены Департаментом от других адресатов и в иные даты (т. 2 л.д. 10 - 17). В частности, письмо с входящим номером Д05-01-01/6032-0-0 поступило в Департамент 21.04.2009 от ООО "Мега спорт", с номерами Д05-01-01/12305-0-0 и Д05-01-01/19211-0-0 поступило от Министерства имущественных отношений Самарской области 27.07.2010 и 10.11.2010 соответственно. Более того, судом учтено, что содержащаяся на представленном Обществом письме вх. N Д05-01-01/12305-0-0 дата 20.06.2010 являлась воскресным днем - выходным для Департамента.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к правильному выводу о том, что Общество не доказало факта приостановления работ по контракту, в связи с чем в настоящее время оно лишено возможности ссылаться на непригодность полученных от заказчика исходных данных как основание для исключения ответственности подрядчика за просрочку выполнения работ.

Факт нарушения сроков выполнения работ по контракту подтвержден материалами дела. Последний акт о приемке выполненных работ стороны подписали 16.12.2011 (т. 1 л.д. 69), тогда как срок окончания работ по контракту с учетом выплаты авансового платежа должен был истечь 24.05.2010.

Следовательно, по состоянию на 01.10.2011 (последний день просрочки, за который заказчик начислил пени в заявленном иске) количество дней просрочки в выполнении работ составило 488.

Исходя из условий договора и обстоятельств дела, за спорный период размер пени составляет 593 279 рублей 60 копеек (5 470 816 рублей x 488 x 8 / 36000).

Статьей 759 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан передать проектировщику необходимые исходные данные для проектирования либо поручить подрядчику произвести их сбор в объеме, необходимом для производства проектных работ.

Из материалов дела усматривается, что указание на получение специальных технических условий Департамент дал Обществу лишь 27.09.2010 в письме исх. N Д05-01/4146 (т. 2 л.д. 86), то есть за пределами установленного контрактом срока выполнения работ.

Установив, что в нарушении сроков выполнения работ виновен также и заказчик, суд правомерно на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшил размере ответственности должника, взыскав неустойку в сумме 502 099 рублей 34 копеек.

В удовлетворении требования Департамента о понуждении Общества к завершению работ по контракту суд отказал обоснованно, установив, что работы по контракту завершены, свидетельством чего служит представленный в материалы дела акт о приемке выполненных работ от 16.12.2011.

Отказывая в удовлетворении встречного иска суд правомерно исходил их следующего.

В статье 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением отдельных случаев, предусмотренных названным Федеральным законом.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу пункта 6 названной статьи подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно пункту 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Цена контракта является твердой, выполнение дополнительных работ контрактом не предусмотрено, данные работы с заказчиком не согласованы и не приняты.

При таких обстоятельствах и в соответствии с названными нормами права суд обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска.

Ссылка заявителя на пункт 3 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации не принимается, поскольку названной нормой права предусмотрено освобождение должника от уплаты процентов по денежному обязательству.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы, не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дам им надлежащую правовую оценку, принял судебный акт с соблюдением норм материального и процессуального права. Оснований для отмены решения суда не усматривается.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

Решение Арбитражного суда Самарской области от 18 мая 2012 года по делу N А55-28501/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.