Резолютивная часть постановления объявлена 4 февраля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 февраля 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Балашевой В.Т., Буртасовой О.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мавлютовой М.И., с участием: от истца.- представитель Соколов Н.И., доверенность от 01.10.2019, от ответчика - представитель Фетюхин М.В., доверенность от 17.04.2019, от индивидуального предпринимателя Хабибуллина Азата Фирдаусовича - представитель Асатуллин И.Р., доверенность от 16.09.2019, от других лиц, участвующих в деле, представители не явились, извещены надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Стариковой Нели Геннадьевны на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.11.2019 (судья Андриянова Л.В.) по делу N А65-11399/2019 по иску индивидуального предпринимателя Стариковой Нели Геннадьевны к обществу с ограниченной ответственностью "Центр торговли "Вазифа" о взыскании убытков, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Энергостройпоставка", общество с ограниченной ответственностью "РАН Капитал", общество с ограниченной ответственностью "Страховая компания "ВТБ Страхование", индивидуальный предприниматель Хабибуллин Азат Фирдаусович, индивидуальный предприниматель Гафаров Марат Анварович,

индивидуальный предприниматель Старикова Неля Геннадьевна (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Центр торговли "Вазифа" (далее - ответчик) о взыскании 3 573 599 руб. реального ущерба, 2 174 000 руб. упущенной выгоды (с учетом отказа от части иска и изменения размера исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Энергостройпоставка", общество с ограниченной ответственностью "РАН Капитал", общество с ограниченной ответственностью "Страховая компания "ВТБ Страхование", индивидуальный предприниматель Хабибуллин Азат Фирдаусович, индивидуальный предприниматель Гафаров Марат Анварович.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.11.2019 в иске отказано.

Истец обжаловал судебный акт суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе истец просит решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.11.2019 отменить, иск удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "РАН Капитал" в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просил отменить решение суда первой инстанции, жалобу - удовлетворить.

Представители ответчика и ИП Хабибуллина А.Ф. не согласились с доводами апелляционной жалобы, просили оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание другие лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом, что в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с договором субаренды нежилого помещения от 01.01.2018 N 1-89, заключенным между Истцом и Обществом с ограниченной ответственностью "Энергостройпоставка", Истец владеет и пользуется помещением N О-2 площадью 9,9 кв. м, расположенным в здании Торговый центр "ПОРТ" по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, ул. Оренбургский тракт, д. 158, корпус А. В указанном помещении Истец осуществлял предпринимательскую деятельности по продаже шторных полотен и декоративной фурнитуры.

05.06.2018 в здании Торгового центра "ПОРТ", расположенном по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, ул. Оренбургский тракт, д. 158, корпус Б, принадлежащем на праве собственности Ответчику, произошел пожар, по факту происшествия которого возбуждено уголовное дело.

В качестве доказательств факта причинения вреда и размера ущерба Истцом представлены экспертное заключение от 29.06.2018 N 3680 ООО РТ "Защита прав потребителей" об оценке состояния поврежденного имущества, отчет N 5631-11-2018 ООО "Консалтинговое бюро "Гудвилл" об оценке рыночной стоимости поврежденного имущества, отчет ООО "Консалтинговое бюро "Гудвилл" N 7314-06-2019 об оценке права требования возмещения ущерба в форме упущенной выгоды за невозможность ведения предпринимательской деятельности, а также в подтверждение приобретения Истцом товара: кассовые чеки, накладные, счета на оплату, платежные поручения.

Как следует из экспертного заключения от 29.06.2018 N 3680 ООО РТ "Защита прав потребителей" на основании заявки Истца 09.06.2018 в павильоне N 0-2 по адресу: РТ, г. Казань, ул. Оренбургский тракт, д. 158, в присутствии Истца был проведен осмотр поврежденного имущества.

Между тем, Ответчик, собственник, в котором располагается павильон Истца, иные лица к осмотру не привлекались и не извещались о его проведении. Истцом не составлялся в присутствии каких-либо незаинтересованных в результатах осмотра лиц соответствующий акт осмотра.

Телеграммы с извещением о проведении осмотра в адрес третьих лиц: ООО "Энергостройпоставка", ООО "РАН Капитал" направлены Истцом 09.06.2018 в 18.13, что не является заблаговременным извещением и исключает возможность явки третьих лиц на проведение осмотра, состоявшегося 09.06.2018.

Также Истцом представлено уведомление директору ООО "Энергостройпоставка" об осмотре товара, который состоится 10.06.2018 в 11.00, врученное Журавлевой 09.06.2019. Учитывая, что осмотр состоялся 09.06.2018, ООО "Энергостройпоставка" также не было извещено о проведении осмотра.

Довод Истца о том, что в экспертном заключении от 29.06.2018 N 3680 имеется опечатка в дате совершения осмотра, признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку не подтвержден соответствующими доказательствами. К представленному Истцом акту об опечатке, составленному экспертом, суд первой инстанции отнесся критически как несоответствующее признакам достоверности, поскольку указанный документ составлен в одностороннем порядке и представлен лишь в 2019 году.

Также представленные Истцом заключения не содержат исследования по вопросу и вывода о том, что причиной повреждения имущества Истца явилось распространение продуктов горения, произошедшее в результате пожара в корпусе Б ТЦ "Порт". В экспертном заключении от 29.06.2018 N 3680 ООО РТ "Защита прав потребителей" об оценке состояния поврежденного имущества лишь содержится указание на установление факта повреждения имущества по результатам визуального осмотра.

С учетом распределения бремени доказывания факта причинения убытков, поскольку Истец указал на то, что ущерб причинен товару, находящемуся в павильоне, Истцу необходимо доказать факт причинения ущерба каждой единице и наименованию товара с указанием его размера.

Между тем, экспертиза ООО РТ "Защита прав потребителей" (заключение N 3680) проведена лишь при визуальном осмотре в отсутствие инструментальных замеров и содержит перечень с указанием расцветки и диаметра рулонов, а также фотографии некоторых полотен. Из заключения N 3680 следует, что при проведении экспертизы не установлено наименование товара и его количество (не только численность, но и метраж рулонов ткани), находящегося в павильоне и поврежденного при пожаре. На это обстоятельство указывает, в том числе Истец (т. 16, письменные пояснения, л.д. 9).

Составленный в последующем, в сентябре 2018 года, отчет ООО "Консалтинговое бюро "Гудвилл" (отчет N 5631-11-2018) содержит перечень имущества с указанием артикула, количества и его стоимости, а также расчет физического износа. Как следует из отчета N 5631-11-2018 физический износ определялся на основании заключения N 3680 и консультаций с Истцом. Учитывая, что в заключении N 3680 отсутствует наименование товара и его количество, поврежденного при пожаре, отчетом N 5631-11-2018 также не установлено причинение ущерба имуществу Истца.

Таким образом, данные доказательства, представленные в обоснование факта причинения убытков Истцу, суд первой инстанции признал необоснованными и недостоверными, поскольку из указанных отчетов невозможно сделать однозначный вывод о повреждении конкретного имущества с указанием его наименования и количества.

Ссылка Ответчика и третьих лиц на недостоверность сведений, отраженных Истцом в копиях кассовых чеков накладных на отпуск, судом первой инстанции отклонена как неотносимая, поскольку исследование содержания хозяйственных операций между Истцом и контрагентами не входит в предмет доказывания по существу настоящего спора. В данном случае кассовые чеки и накладные представлены Истцом в качестве доказательства размера причиненного ущерба. При этом согласно разъяснениям, изложенным в абзаце втором пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить.

Также Истец указал на то, что в связи с расторжением договора субаренды павильона N 0-2 по адресу: РТ, г. Казань, ул. Оренбургский тракт, д. 158Б, у него с 05.06.2018 отсутствует возможность ведения предпринимательской деятельности и получения дохода. Размер причиненной упущенной выгоды Истец обосновывает размером чистой прибыли за предыдущий период осуществления деятельности с января 2017 года по май 2018 года согласно журналу учета доходов и расходов.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Истцом не доказан факт причинения ему убытков в части упущенной выгоды.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только неправомерные действия ответчика стали единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль от невозможности осуществления предпринимательской деятельности.

В пункте 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при взыскании упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, соответственно, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Для взыскания упущенной выгоды Истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность использовать спорное имущество при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Предпринимательская деятельность, осуществляемая Истцом, - купля-продажа и пошив тканей, в том числе шторных полотен, фурнитуры и пр. Истец обосновывает, что у него отсутствовала возможность ведения данной деятельности в связи с потерей товара и с расторжением договора субаренда павильона по причине пожара.

Между тем, предпринимательская деятельность Истца не связана с получением прибыли в связи с непосредственным использованием павильона, например, получением дохода от сдачи его в аренду. Необходимость полного прекращения Истцом деятельности по купле-продаже и пошиву тканей не может быть вызвана невозможностью использования спорного павильона с учетом вероятности аренды любого другого помещения в г. Казани.

Таким образом, Истец не доказал, что потеря товара и расторжение договора субаренды павильона явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить доход; все остальные необходимые приготовления для его получения им были сделаны; не подтвердил доходы, которые он мог и должен был получить, и только действия Ответчика стали единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль от невозможности осуществления предпринимательской деятельности.

На основании изложенного, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Истцом не подтвержден надлежащими и допустимыми доказательствами факт причинения ему убытков, в том числе ущерба и упущенной выгоды, в результате пожара.

Частью 2 статьи 38 Федерального закона от 21.12.1994 N 69-ФЗ "О пожарной безопасности" установлено, что ответственность за нарушение требований пожарной безопасности согласно действующему законодательству несут, в частности, собственники имущества, а также лица, уполномоченные владеть, пользоваться или распоряжаться имуществом, в том числе руководители предприятий; лица, в установленном порядке назначенные ответственными за обеспечение пожарной безопасности.

Пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 05.06.2002 N 14 "О судебной практике по делам о нарушении правил пожарной безопасности, уничтожении или повреждении имущества путем поджога либо в результате неосторожного обращения с огнем" разъяснено, что вред, причиненный пожарами личности и имуществу гражданина либо юридического лица, подлежит возмещению по правилам, изложенным в статье 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, в полном объеме лицом, причинившим вред. При этом необходимо исходить из того, что возмещению подлежит стоимость уничтоженного огнем имущества, расходы по восстановлению или исправлению поврежденного в результате пожара или при его тушении имущества, а также иные вызванные пожаром убытки (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из заключения эксперта N 883-3-1 по уголовному делу N 11810920009000001 очаг пожала, произошедшего 05.06.2018 в ТЦ"Порт", расположенном по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, ул. Оренбургский тракт, д. 158, корпус Б, находился в месте примыкания торговых мест NN 3/6, 3/8, 4/3, 4/5, причиной пожара явилось возгорание горючих материалов от тепловых процессов, сопровождающих аварийный режим работы в одном из нештатных электротехнических изделий, находящихся в зоне очага пожара. В каком именно изделии произошел аварийный режим работы, установить не представилось возможным ввиду того, что они могли быть утрачены как в ходе пожара, так и в ходе его тушения. На момент возникновения пожара штатная электросеть и штатные приборы освещения торговых мест ТЦ "Порт", расположенных в зоне очага пожара, находились в рабочем состоянии, были исправны и продолжали функционировать к возникновению пожара не причастны. Причиной пожара, произошедшего в ТЦ "Порт", расположенном по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, ул. Оренбургский тракт, д. 158, корпус Б, является нарушением норм пожарной безопасности неустановленным лицом.

По мнению Истца, причинно-следственная связь между понесенными убытками и противоправным (виновным) поведением Ответчика подтверждается выводами экспертов пожарно-технической судебной экспертизы N 948-4-1 по уголовному делу N 11810920009000001.

Как следует из указанной экспертизы, целью ее проведения явилось получение ответа на вопрос: Находилась ли автоматическая установка пожаротушения в работоспособном состоянии?

Экспертиза была проведена на основе анализа материалов уголовного дела N 11810920009000001, а именно: проектной документации "Торговый центр по ул. Оренбургский тракт Приволжского района г. Казани. Корпус Б", положительного заключения государственной экспертизы N 16-1-2-474-15 объекта капитального строительства "Торговый центр по ул. Оренбургский тракт Приволжского района г. Казани. Корпус Б", разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 03.03.2016 N 16-RU16301000-26-2016, а также: протокола допроса потерпевшего от 20.06.2018 Хисматова М.Х., протокола осмотра места происшествия от 15.06.2018, донесения о пожаре от 05.06.2018, протокола осмотра предметов (документов) от 18.06.2018 (видеофайлы камер, расположенных в торговых рядах), протокол допроса свидетелей от 06.06.2018 Крыловой И.Г., от 08.06.2018 Хамидова С.С., протокола допроса потерпевшего от 08.06.2018 Алиева А.Ш., протоколы допроса свидетелей от 07.06.2018 Иксанова Р.Г., от 19.06.2018 Салимуллина Р.И., от 15.06.2018 Переведенцева П.А., от 07.06.2018 Петрова И.А., акта обследования МУП "Водоканал" от 05.06.2018.

На основании анализа указанных материалов эксперты пришли к выводу о том, что автоматическая установка пожаротушения ТЦ "Порт" находилась в неработоспособном состоянии.

Иные документы, в том числе доказательства визуального обследования места происшествия, автоматической установки пожаротушения, в обоснование экспертизы положены не были.

Общие требования к структуре и содержанию заключения эксперта изложены в ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 25 Федеральном законе от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73).

Заключение эксперта (экспертов) является письменным документом (ст. 9 Закона N 73-ФЗ), который должен составляться экспертом (экспертами) только от своего имени и только на основании проведенных исследований с учетом их результатов. В отличие от мнения специалиста выводы эксперта должны объективно вытекать из полученных результатов экспертного исследования и должны быть органично связаны с ними. Заключение должно быть подписано экспертом (экспертами). Подпись эксперта (подписи экспертов), являющегося сотрудником государственного экспертного учреждения, удостоверяется печатью этого учреждения.

В заключении эксперта или экспертов должны быть отражены:

- время и место производства судебной экспертизы;

- основания производства судебной экспертизы;

- сведения об органе или лице, назначивших судебную экспертизу;

- сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы;

- предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

- вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

- объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы;

- сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, обоснование и формулирование выводов по поставленным вопросам.

Экспертиза является доказательством, которое подлежит оценке наряду с иными материалами дела в силу положений пунктов 2 и 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заключение пожарно-технической судебной экспертизы N 948-4-1 по уголовному делу N 11810920009000001 не отвечает требованиям, указанным в абз. 11. ст. 25 Федерального закона N 73-ФЗ, пп. 7 п. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заключении экспертизы отсутствуют описание методики, методы экспертного исследования и аналитической работы применительно к обстоятельствам конкретного дела, необходимой для обоснования выводов.

Указанные обстоятельства не позволили суду первой инстанции признать заключение пожарно-технической судебной экспертизы N 948-4-1 по уголовному делу N 11810920009000001 в силу статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимым, достоверным и достаточным доказательством наличия причинно-следственной связи между понесенными убытками и противоправным (виновным) поведением Ответчика.

Из заключения пожарно-технической судебной экспертизы N 948-4-1 по уголовному делу N 11810920009000001 не следует, что распространение пожара и продуктов горения могло быть исключено или значительно снижено при наличии в спорном помещении работоспособной пожарной сигнализации.

В рассматриваемом случае причиной пожара явились не недостатки системы пожарной сигнализации, а возгорание, произошедшее по вине третьих лиц (механизм возникновения пожара был искусственно инициирован посредством привнесения источника пламенного горения).

Документы, свидетельствующие о том, что пожар возник именно по причине действий Ответчика, в материалы дела не представлены. Экспертные заключения N 883-3-1, N 948-4-1 по уголовному делу N 11810920009000001 данных выводов не содержат. Виновные лица компетентными органами не установлены.

Ответчик в данной ситуации не является причинителем вреда и не несет ответственности за собственно пожар, который фактически явился причиной обращения Истцом в суд с заявленными требованиями.

Иных доказательств факта причинения вреда Истцу и наличия причинно-следственной связи Истцом не представлено.

Довод о злоупотреблении Истцом правом в связи с обращением в суд с требованиями о взыскании убытков к Ответчику судом первой инстанции отклонен в связи со следующим.

Согласно правовой позиции, выраженной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 03.02.2015 N 32-КГ14-17, от 14.06.2016 N 52-КГ16-4, от 20.10.2015 N 18-КГ15-181, по смыслу статьи 10 ГК РФ злоупотребление правом, то есть осуществление субъективного права в противоречии с его назначением, имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, поведение управомоченного лица по реализации принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, либо лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом. При этом лицо совершает действия с незаконной целью или незаконными средствами, нарушая права и законные интересы других лиц и причиняя им вред или создавая соответствующие условия.

Само по себе обращение Истца в арбитражный суд с иском не является основанием для вывода о злоупотреблении им своим правом, равно как и не подтверждает заведомо недобросовестное осуществление им гражданских прав. В данном случае судом первой инстанции не установлено очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьями 15, 393, 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 65, 68, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 38 Федерального закона от 21.12.1994 N 69-ФЗ "О пожарной безопасности", статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в иске.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.11.2019 по делу N А65-11399/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.