резолютивная часть постановления оглашена 25.06.2015

постановление изготовлено в полном объеме 29.06.2015

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Румянцева П.В., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2015

по делу N А40-167283/14, принятое судьей Сизовой О.В.

по заявлению ОАО "РЖД" (107174, Москва, улица Новая Басманная, дом 2)

к Федеральной антимонопольной службе России (123995, Москва, улица Садовая - Кудринская, дом 11)

третьи лица: ООО "НСТ-Групп" (305004, Курск, улица Челюскинцев, дом 9, офис 10) ООО "Объединенная строительная компания 1520" (105082, Москва, Большая Почтовая, дом 36, строение 6-8)

о признании недействительными решения и предписания;

при участии:

от заявителя: Кожевников С.В. по доверенности от 04.02.2015; Индриксон А.Л. по доверенности от 25.02.2015;

от заинтересованного лица: Шарова К.К. по доверенности от 25.05.2015;

от третьих лиц: 1. не явился, извещен; 2. Егоров А.В. по доверенности от 19.01.2015;

решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2015 признаны недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы России от 30.09.2014 N 223 ФЗ-115/14.

В качестве третьих лиц в деле участвует ООО "НСТ-Групп" и ООО "Объединенная строительная компания 1520".

Федеральная антимонопольная служба не согласилась с выводами суда, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель третьего лица - ООО "НСТ-Групп" в судебное заседание не явился, сведения о месте и времени судебного заседания размещены на сайте в сети Интернет.

Представители антимонопольного органа, ОАО "РЖД" и третьего лица - ООО "Объединенная строительная компания 1520" в судебное заседание явились, поддержали свои возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "НСТ Групп" (вх. N 85906/14 от 19.09.2014) на действия заказчика - ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса N 203-ДКСС/2014 на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования на объектах хозяйства электрификации и электроснабжения железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД" в 2014-2017 (извещение N 31401461752), по результатам рассмотрения которой Комиссией ФАС России оспариваемым решением признана жалоба ООО "НСТ Групп" обоснованной, ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 3 ч. 9 ст. 4, п. п. 1, 6, 7, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и указано на необходимость передать соответствующему должностному управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 21.07.2014 N 223ФЗ-115/14 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении; выдать ОАО "РЖД" обязательное для исполнения предписание, направленное на устранении выявленных нарушений.

Оспариваемым предписанием Комиссией ФАС России предписано ОАО "РЖД" на необходимость в срок не позднее 10.10.2014 отменить протокол вскрытия заявок, представленных для участия в открытом конкурса N 203-ДКСС/2014 на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования на объектах хозяйства электрификации и электроснабжения железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД" в 2014-2017 от 25.09.2014 N 203-ДКСС/2014/1; не позднее чем в течение 3 дней со дня совершения действий, указанных в п. 1 настоящего предписания, вернуть лицам, подавшим заявки на участие в открытом конкурсе N 203-ДКСС/2014 на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования на объектах хозяйства электрификации и электроснабжения железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД" в 2014-2017 (извещение N 31401461752), представленные ими заявки; не позднее чем в течение 3 дней со дня совершения действий, указанных в п. 1 настоящего предписания, разместить на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в п. 1 настоящего предписания; внести в документацию о проведении открытого конкурса N 203-ДКСС/2014 на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования на объектах хозяйства электрификации и электроснабжения железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД" в 2014-2017 (извещение N 31401461752) изменения в порядке, установленном Положением о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО "РЖД", утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" от 29.11.2011, с учетом решения от 30.09.2014 N 223ФЗ-115/14, принятого Комиссией ФАС России по итогам рассмотрения жалобы ООО "НСТ Групп" (вх. N 85906/14 от 19.09.2014) на действия заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса N 203-ДКСС/2014 на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования на объектах хозяйства электрификации и электроснабжения железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД" в 2014-2017 (извещение N 31401461752); продлить срок подачи заявок на участие в открытом конкурсе N 203-ДКСС/2014 на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования на объектах хозяйства электрификации и электроснабжения железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД" в 2014-2017 (извещение N 31401461752) с учетом требований ч. 11 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"; разместить на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в п. п. 4, 5 настоящего предписания, не позднее чем в течение 3 дней со дня совершения указанных действий; продолжить проведение открытого конкурса N 203-ДКСС/2014 на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования на объектах хозяйства электрификации и электроснабжения железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД" в 2014-2017 (извещение N 31401461752) в порядке, установленном Положением о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО "РЖД", утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" от 29.11.2011, документацией о данной закупочной процедуре с учетом внесенных во исполнение п. 4 настоящего предписания изменений: в срок не позднее 5 рабочих дней с момента исполнения п. п. 1 - 7 данного предписания представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде.

Общество, не согласившись с выводами антимонопольной службы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые акты не соответствующий действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда отмене не подлежит, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы ООО "НСТ Групп" на действие (бездействие) организатора торгов и конкурсной комиссии по конкурсу.

Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов предусмотрен Федеральным законом от 18.07.2014 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", которым установлена обязанность заказчика разработать Положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках).

Понятие участника закупки определено в ч. 5 ст. 3 Закона о закупках, согласно которой участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

ООО "НСТ Групп", участником закупки в смысле, придаваемом ему Законом о закупках, Положением и аукционной документацией не являлось, поскольку проверка его соответствия требованиям, установленным заказчиком согласно Положению о закупке, была возможной при подаче таким лицом заявки, чего в данном случае не сделано.

Указывая в жалобе на наличие затруднений при подготовке заявки, в связи с отсутствием в техническом задании проектной документации в полном объеме.

Согласно ст. 6 Федерального закона N 223-ФЗ контроль за соблюдением требований настоящего Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Определяя в ст. 3 Закона принципы и основные положения закупки, законодателем разграничены способы, основания и порядок обжалования действий (бездействия) заказчика, ограничив возможность обращения участников торгов в антимонопольный орган по основаниям, указанным в ч. 10 ст. 3 Закона, в случаях: неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В этой связи, доводы заявителя об отсутствии у антимонопольного органа полномочий по рассмотрению жалобы лица, не являвшегося участником аукциона, в связи с отсутствием в ней указанных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках сведений, являются обоснованными.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

Обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом (ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции). При этом возможность обращения в антимонопольный орган иных лиц (лиц, не подавших заявки на участие в торгах, как в данном случае) при условии, что допущены нарушения, установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов и порядка подачи заявок на участие в торгах, ограничена специальной нормой - ч. 10 ст. 3 Федерального закона N 123-ФЗ, что не препятствует возможности такого лица по защите своих прав в судебном порядке.

В силу ст. 7 Закона о закупках виновные в нарушении требований данного закона лица несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации, в связи с чем, применение мер воздействия в виде выдачи предписания и последующей административной ответственности, в случае его неисполнения, в рамках настоящего спора неправомерно.

Кроме того, жалоба общества не содержала указание на случаи, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона о закупках; в решении антимонопольного органа не установлено совершение предприятием какого-либо из действий (бездействия), предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках либо иных нарушений Закона о защите конкуренции, подлежащих рассмотрению в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции; в решении антимонопольного органа предприятие признано нарушившим ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, нарушение которой не отнесено к случаям, установленным частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В оспариваемом решении ФАС России сделан вывод о нарушении ОАО "РЖД" пп. 1. п. 2 Положения о закупке и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, выразившемся в некорректном размещении информации о конкурсе на официальном сайте в связи с ошибкой в процессе авторизации заказчика в Единой системе идентификации и аутентификации.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 5 ст. 4 Закона о закупках, в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке. При этом в соответствии с п. 2 ст. 3 и п. 11 ст. 4 Закона о закупках извещение о проведении конкурса должно быть размещено не менее чем за двадцать дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе. В случае если в документацию или извещение заказчиком вносятся изменения позднее, чем за 15 дней до дня окончания подачи заявок, срок подачи заявок должен быть продлен так, чтобы со дня размещения таких изменений до даты окончания подачи заявок срок составлял не менее 15 дней.

Объявление конкурса, являющегося предметом рассмотрения дела в ФАС России, запланировано ОАО "РЖД" в июле 2014. Информация о планах размещения данной процедуры указана в плане закупок ОАО "РЖД", заблаговременное размещение которого в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 4 Закона о закупках является для ОАО "РЖД" обязательно. Нарушение сроков размещения закупок, указанных в плане закупок ОАО "РЖД", является нарушением требований Закона о закупках.

Во исполнение сроков, предусмотренных планом закупок ОАО "РЖД", заказчиком в июле предприняты все возможные меры для размещения извещения и документации по конкурсу. Однако с 17 июля при попытке разместить информацию на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru обнаружено, что доступ к официальному сайту заблокирован.

В соответствии с п. 13 ст. 4 Закона о закупках, в случае возникновения при ведении единой информационной системы федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение единой информационной системы, технических или иных неполадок, блокирующих доступ к единой информационной системе в течение более чем одного рабочего дня, информация, подлежащая размещению в единой информационной системе в соответствии с Федеральным законом N 223 и Положением о закупке, размещается заказчиком на сайте заказчика с последующим ее размещением в единой информационной системе в течение одного рабочего дня со дня устранения технических или иных неполадок, блокирующих доступ к единой информационной системе, и считается размещенной в установленном порядке. Такой же порядок прописан и в п. 14 Положения о закупке.

Из представленных материалов следует, что извещение о проведении конкурса и документация опубликованы ОАО "РЖД" на собственном сайте www.rzd.ru в разделе "тендеры" 30.07.2014, в единой информационной системе такие документы размещены 26.08.2014 сразу после устранения технических неполадок.

Наличие указанных неполадок подтверждается ответом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации - федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение единой информационной системы от 28.08.2014 N П13-1-15436 на обращение ОАО "РЖД" от 29.07.2014 N 4665/ЦКЗ, в котором указано, что с июля по 26 августа 2014 на сайте зафиксированы технические неполадки, которые невозможно было исправить, а именно разработчиками официального сайта обнаружена ошибка в процессе авторизации юридического лица ОАО "РЖД".

Исходя из этого следует, что ОАО "РЖД" во исполнение плана закупок, а также в связи с необходимостью срочного выполнения работ, не имело возможности отложить сроки проведения конкурса и на основании п. 13 ст. 4 Закона о закупках воспользовалось правом размещения информации на своем сайте с последующим ее размещением в единой информационной системе.

Аналогичная ситуация сложилась и при размещении разъяснений и изменений в конкурсную документацию по конкурсу.

Частью 13 ст. 4 Закона о закупках предусмотрен порядок размещения информации о закупке в случае технических и иных неполадок, блокирующих доступ к единой информационной системе в течение более одного рабочего дня. При этом исходя из смысла данной нормы речь идет именно об отсутствии доступа заказчика к официальному сайту, так как далее в статье предусмотрен ряд действий именно для заказчика, а именно, что он в таком случае размещает информацию на своем сайте и после устранения технических неполадок в течение одного рабочего дня размещает информацию на официальном сайте. Немаловажным является и тот факт, что ч. 13 ст. 4 Закона о закупках предусмотрено, что в случае, если заказчик выполнил установленные таким пунктом требования, информация считается размещенной в установленном порядке.

ОАО "РЖД" требования законодательства по порядку размещения информации на официальном сайте выполнены.

Из представленных материалов следует, что информационная открытость обеспечена для всех участников и претендентов закупки в полном объеме.

В связи с тем, что сроки окончания подачи заявок заказчиком перенесены и информация размещена на официальном сайте с соблюдением сроков, предусмотренных ч. 11 ст. 4 Закона о закупках, претендентам предоставлено достаточно времени для подготовки заявок.

В оспариваемом решении ФАС России сделан вывод о нарушении ОАО "РЖД" п. 3 ч. 9 ст. 4, п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, выразившемся в отсутствии, по мнению антимонопольного органа, в документации по конкурсу в полном объеме сведений об объеме работ, являющихся предметом конкурса, что приведет к невозможности формирования участниками конкурса заявки на участие в конкурсе, в том числе формировании ценового предложения.

Вместе с тем, в соответствии с условиями документации по конкурсу объем поставляемого оборудования со всеми необходимыми техническими характеристиками и перечень объемов и видов работ подробно указаны в конкурсной документации в разделе IV "Техническое задание", проекте договора и приложении к нему, а также приложении N 11 к конкурсной документации, позволяющими претендентам сформировать в полном объеме свое предложение на участие в конкурсе.

Антимонопольный орган считает, что в связи с тем, что в составе документации отсутствует проектно-сметная документация, полный объем сведений об объеме работ, являющихся предметом конкурса, не указан.

Исходя из условий, указанных в конкурсной документации в разделе IV "Техническое задание", проекте договора и приложении к нему, а также приложении N 11 к конкурсной документации организация может сделать вывод об объемах, видах и стоимости работ, которые ей придется выполнять при условии победы в конкурсе.

Частью 4 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. Проектная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения. Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме, предусмотренных пунктом 3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87.

Исходя из буквального содержания проектной документации, последняя призвана обеспечить надежность и безопасность строящегося объекта. Соответственно, размещение среди неопределенного круга лиц проектной документации, как документации, содержащей в себе подробные сведении об объекте строительства, технические и иные решения строительства объекта не сможет обеспечить безопасность эксплуатации данного объекта.

Исходя из специфики проводимого конкурса и значимости объекта, на котором будут проводиться работы под контролем Правительства Российской Федерации, размещение проектно-сметной документации в свободном доступе несет существенные риски относительно безопасности движения железнодорожного транспорта.

Делая вывод в оспариваемом решении о том, что заказчиком не размещена проектно-сметная документация, антимонопольным органом не приведены какие конкретные требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика, не приведены в конкурсной документации.

Из материалов дела следует, что размещенная на официальном сайте документация по конкурсу содержит все предусмотренные Законом о закупках требования к характеристикам выполняемых работ, установленные заказчиком в разделе IV "Техническое задание", проекте договора и приложении к нему, а также приложении N 11 к конкурсной документации, в том числе, требования, предъявляемые к работам. Такими характеристиками предусмотрены требования к организации строительства к каждому объекту с указанием объемов, схем, чертежей и других необходимых сведений, а также ссылок на нормативные и (или) технические документы.

Пунктом 4.1.5 конкурсной документации дополнительно предусмотрено, что в целях проведения предварительной оценки объемов строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования, запланированных в рамках проведения конкурса, претенденту предоставляется право посетить соответствующие объекты строительства.

Данная возможность в дополнение к указанной в документации информации предусмотрена заказчиком с целью предоставления претендентам всей возможной и полной информации по объему и виду работ по конкурсу.

В оспариваемом решении ФАС России ссылается на наличие в конкурсной документации п. п. 4.1.5 и 4.2.1, которыми предусмотрена возможность корректировки объемов поставляемого оборудования или видов работ.

Однако, исходя из формулировки данных пунктов документации, следует, что изменение объемов поставляемого оборудования и видов работ возможно, но не обязательно. Кроме того, корректировка объемов и видов работ после утверждения проектно-сметной документации является общепринятым правилом взаимодействия заказчика и исполнителя в процессе выполнения строительно-монтажных работ. Любые изменения проектно-сметной документации требуют пересмотра объемов и видов работ и с согласия исполнителя на такие изменения составляется дополнительное соглашение.

Кроме того, строительно-монтажные и пусконаладочные работы на Восточном полигоне, являющиеся предметом конкурса, должны быть осуществлены во исполнение Постановления Правительства Российской Федерации от 15.04.1996 N 480, которым утверждена Федеральная целевая программа "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Байкальского региона на период до 2018 года".

В рамках этой Программы предусмотрено развитие железнодорожной инфраструктуры западной части Байкало-Амурской железнодорожной магистрали (Тайшет - Тында) и Транссибирской железнодорожной магистрали (Тайшет - Волочаевка - Находка) с фиксированным сроком реализации данного этапа Программы к 2018 году.

На момент проведения конкурса паспорт инвестиционного проекта "Модернизация железнодорожной инфраструктуры Байкало-Амурской и Транссибирской железнодорожных магистралей с развитием пропускных и провозных способностей" не утвержден Правительством Российской Федерации паспорта ОАО "РЖД" в случае необходимости было бы обязано привести в соответствие с ним корректировку выполняемых по конкурсу работ. На момент проведения конкурса не было известно, когда такой паспорт будет утвержден Правительством Российской Федерации и необходимо ли будет производить такую корректировку, в том числе повлечет ли она увеличение или уменьшение объемов и стоимости работ. Неустановление же такого условия в конкурсной документации может повлечь в дальнейшем срыв сроков исполнения программы Правительства Российской Федерации ввиду значительных масштабов проекта и кратких сроков на его реализацию. Исходя из сложной специфики проводимого конкурса, в документации предусмотрена возможность, в случае необходимости, корректировки объема поставляемых товаров и выполняемых работ. При этом, весь основной объем работ в документации предусмотрен.

Согласно ст. 1 Закона о закупках, одной из основных целей является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Соответственно, установление специальных требований в документации является прерогативой заказчика и ОАО "РЖД" вправе руководствоваться не только обеспечением максимально широкого круга участников конкурса, но и выявлением в результате конкурса лица, исполнение договора которым будет отвечать специфическим целям деятельности компании и экономической целесообразности, в том числе с учетом плана мероприятий Правительства РФ.

По мнению антимонопольного органа, документация по конкурсу не отражает порядок формирования начальной (максимальной) цены договора.

Вместе с тем, как следует из представленных материалов, п. п. 4.3.1. конкурсной документации предусмотрена начальная стоимость размещаемого заказа (конкурса), которая составляет 23.640.910.000 руб. без учета НДС и 27.896.273.800 руб. с учетом НДС. При этом п. 4.1.8. конкурсной документации предусмотрено, какие затраты должны включаться в стоимость выполнения работ с поставкой оборудования. Пунктом 4.1.10 конкурсной документации предусмотрено, что учитывает начальная стоимость размещаемого заказа. Такие сведения позволяют претендентам в полном объеме определить стоимость размещаемого заказа.

Исходя из специфики конкурса п. 4.3.1 конкурсной документации предусмотрено, что претенденты в своем финансово-коммерческом предложении должны указать коэффициент снижения, используемого в формуле определения договорной цены по каждому объекту, который также будет рассматриваться конкурсной комиссией на предмет определения лучшего предложения участника.

В соответствии с п. 4.3.2. конкурсной документации предусмотрено, что окончательная стоимость строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования по каждому объекту строительства, указанному в п. 4.1.1 конкурсной документации, определяется на основании утвержденной в установленном в ОАО "РЖД" порядке проектно-сметной документации, с применением формулы определения договорной цены строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования, указанной в п. 4.3.3 конкурсной документации и инвестиционного бюджета ОАО "РЖД". Пунктом 4.3.3. конкурсной документации предусмотрено, что стоимость строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования по каждому объекту, указанному в п. 4.1.1. конкурсной документации, рассчитывается по формуле: Цдог. = Цсср x Ки x Ко x Кс, где: Цсср - стоимость строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования по утвержденной проектно-сметной документации в текущем уровне цен; Ки индекс изменения стоимости строительно-монтажных, пусконаладочных работ и оборудования учитывающий инфляционные изменения на период выполнения работ (согласно утвержденному на период заключения дополнительного соглашения сборнику текущих индексов изменения и индексов пересчета сметной стоимости строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства ОАО "РЖД"); Ко - коэффициент оптимизации стоимости, составляющий 0,9 в соответствии с нормативными документами заказчика; Кс - коэффициент снижения в рамках настоящего конкурса, рассчитывается по формуле: Кс = Цкп / Цнм, где: Цкп - общая стоимость выполнения строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования в 2014-2017, указанная в финансово-коммерческом предложении (без учета НДС); Цнм - начальная стоимость размещаемого заказа без учета НДС, согласно п. 4.3.1 настоящей конкурсной документации; коэффициент снижения является общим для всех объектов, указанных в п. 4.1.1. настоящей конкурсной документации. Коэффициент снижения (Кс), определяемый в рамках проведения настоящего конкурса, является неизменным и не подлежит пересмотру.

Из условий документации следует, что для предоставления сведений в финансово-коммерческом предложении участнику дана основная и необходимая информация для указания начальной цены договора, за которую претендент готов выполнить работы, и коэффициента снижения. При этом при заключении договора с победителем цена договора будет формироваться исходя из данных показателей с учетом необходимых коэффициентов, предусмотренных условиями документации.

Данный порядок также является частью правил взаимодействия заказчика и исполнителя в процессе утверждения проектно-сметной документации и порядка выполнения строительно-монтажных работ. Любые изменения проектно-сметной документации требуют пересмотра объемов и видов работ, которые оформляются дополнительным соглашением и могут повлечь за собой пересмотр стоимости договора.

В оспариваемом решении антимонопольным органом не указано, каким образом такие условия документации нарушили права претендентов на возможность участия в конкурсе.

Исходя из изложенного, следует, что со стороны ОАО "РЖД" требования п. п. 5 и 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках о необходимости указания в документации о закупках сведений о начальной цене договора и порядка формирования цены договора (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) выполнены.

Вывод о том, что документация по конкурсу не отражает порядок формирования начальной (максимальной) цены договора, необоснован, поскольку п. п. 4.1.8, 4.1.10. предусмотрено, что входит в начальную стоимость договора.

Комиссией ФАС России в оспариваемом решении выявлены и иные нарушения, допущенные ОАО "РЖД", а именно: в п. 4.5.1. конкурсной документации в нарушение п. 6 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках не установлен порядок оплаты товаров, требуемых к поставке.

Вместе с тем, п. 4.5.1. конкурсной документации предусмотрен порядок авансирования поставки оборудования на основании счета подрядчика. При этом антимонопольным органом не учтены условия документации, предусмотренные п. 4.5.2. конкурсной документации и п. 11.3. проекта договора, являющегося приложением N 10 к конкурсной документации, которыми предусмотрено, что оплата за поставленное оборудование производится заказчиком поэтапно в размере 80% от стоимости этапа поставки с учетом удержания 5% в соответствии с п. 10.4. договора, в течение 45 календарных дней со дня получения покупателем документов, указанных в п. 7.5. договора, с учетом ранее выплаченного аванса. Счета-фактуры на поставленное оборудование представляются подрядчиком в порядке действующего законодательства Российской Федерации. Удержанные 5% от стоимости выполненных работ и поставленного оборудования, оплачиваются заказчиком в течение 45 календарных дней со дня подписания акта КС-14.

Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что в нарушение п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, п. п. 23, 67 положения о закупке ОАО "РЖД" в документации по конкурсу не установлен порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Пунктом 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, предусмотрено, что в документации о закупке должен быть указан порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Такой порядок установлен в разделе 2.8 конкурсной документации, а именно, что победитель открытого конкурса определяется по итогам оценки заявок, соответствующих требованиям конкурсной документации.

При сопоставлении заявок и определении победителя открытого конкурса оцениваются: цена договора; квалификация участника; наличие системы менеджмента качества.

Оценка заявок осуществляется на основании финансово-коммерческого предложения, иных документов, представленных в подтверждение соответствия квалификационным требованиям, требованиям технического задания. При оценке конкурсных заявок по критерию "цена договора" сопоставляются предложения участников по цене без учета НДС.

Оценка заявки осуществляется путем присвоения количества баллов, соответствующего условиям, изложенным в конкурсной заявке. Заявке, содержащей наилучшие условия, присваивается наибольшее количество баллов. Каждой заявке по мере уменьшения выгодности содержащихся в ней условий (количества баллов, присвоенных по итогам оценки) присваивается порядковый номер. Конкурсной заявке, в которой содержатся лучшие условия (присвоено наибольшее количество баллов), присваивается первый номер. В случае если в нескольких конкурсных заявках содержатся одинаковые условия (присвоено равное количество баллов по итогам оценки), меньший порядковый номер присваивается конкурсной заявке, которая поступила ранее других конкурсных заявок.

Победителем признается участник, заявке которого присвоено наибольшее количество баллов по итогам оценки и, соответственно, первый порядковый номер.

Данный порядок в полной мере описывает, каким образом оцениваются и сопоставляются заявки на участие в конкурсе.

Вывод антимонопольного органа, что в документации отсутствует порядок сопоставления заявок по критериям "квалификация участника", "наличие системы менеджмента качества" необоснован, потому как законом не предусмотрено, что в документации должен содержаться порядок сопоставления заявок по каждому из критериев. Критерии оценки в документации по конкурсу отражены, порядок оценки и сопоставления заявок также определен.

Пунктом 67 Положения о закупках установлено, что оценка и сопоставление заявок осуществляются по критериям, которые устанавливаются в зависимости от предмета закупки в конкурсной документации. При этом в документации и методике оценки установлены критерии, которые в полной мере соответствуют перечню критериев, установленному в п. 67 Положения о закупках, а именно цена договора, квалификация претендента, наличие системы менеджмента качества. Пунктом 23 Положения о закупках предусмотрено, что методика оценки должна содержать критерии оценки в соответствии с п. 67 Положения о закупках.

Требования этих пунктов при организации конкурса соблюдены.

В пункте 2.2. конкурсной документации предусмотрены квалификационные требования к претендентам, п. 2.4 установлен перечень документов, предоставляемых в подтверждение данным требованиям, исходя из информации о которых претендентам понятно по каким квалификационным параметрам будет осуществлена оценка их заявки.

Довод антимонопольного органа о том, что из документации невозможно определить, какие максимальный и минимальный баллы присваиваются по указанным критериям признается необоснован, поскольку требований об обязательном указании в документации максимального и минимального количества баллов законодательством не установлено.

Предписание, как ненормативный правовой акт, выносимый по результатам проведения мероприятий контроля и направленный на устранение выявленных нарушений, должно соответствовать требованию исполнимости. То есть содержать четкие указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для исключения неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В соответствии со ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2015 по делу N А40-167283/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.