Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей Гарипова В.С., Елоева А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Минобороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2014 г. по делу N А40-164923/13, принятое судьей Мищенко А.В.

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284) к Открытому акционерному обществу "Конструкторское бюро спортивно-охотничьего оружия" (ОГРН 1027100507444),

с участием в/ч 93603 в качестве третьего лица

о взыскании неустойки по госконтракту

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Березнев Я.М. по доверенности от 03.04.2014 б/н;

от ответчика - Ильиных Д.А. по доверенности от 27.01.2014 б/н;

от третьего лица - не явился, извещен;

Министерство обороны РФ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Конструкторское бюро спортивно-охотничьего оружия" о взыскании договорной неустойки за просрочку в выполнении опытно-конструкторской работы в размере 8 390 813 руб.

Заявляя иск на основании статей 309, 310, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) и условий государственного контракта (этапы N 3.3, 3.4, 3.6) истец мотивировал его тем, что ответчик не выполнил свои обязательства по исполнению опытно-конструкторской работы в установленные сроки.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2014 г. в удовлетворении иска отказано, при этом суд исходил из того, что истец не доказал обстоятельства, на которые ссылался в обоснование своих требований.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, которым иск удовлетворить. По мнению заявителя, суд не полно исследовал обстоятельства по делу, выводы суда не обоснованны и незаконны, не соответствуют материалам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы жалобы поддержал, просил решение отменить, жалобу удовлетворить; представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения; представитель третьего лица в судебное заседание не явился, возражений не направил, о месте и времени судебного заседания извещался в надлежащем порядке, в связи с чем, жалоба и дело рассмотрены в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены судьей в порядке статей 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав явившихся представителей, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.

Из документов, представленных в деле, следует что - 11.12.2006 г. между сторонами был заключен государственный контракт N Н2-660 на проведение опытно-конструкторской работы по теме: шифр "Афганит", по условиям которого ответчик (исполнитель) должен был выполнить ОКР в сроки, указанные в ведомости исполнения ОКР, в соответствии с п. 4 (11) контракта, а истец (заказчик) должен был принять работы и оплатить их.

В соответствии с п. 38 дополнительного соглашения N 13, являющегося неотъемлемой частью госконтракта, в случае нарушения исполнителем срока выполнения этапа ОКР, он уплачивает заказчику штраф в размере 5% от стоимости сорванного этапа ОКР за каждый факт нарушения срока выполнения и неустойку за каждый день просрочки исполнения обязательств по госконтракту. Размер неустойки устанавливается 0,1% от стоимости этапа ОКР за каждый день просрочки контракта в случае просрочки исполнения поставщиком обязательств, принятых по контракту, в том числе невыполнения обязательств к определенному контрактом сроку в полном объеме и (или) надлежащим образом, поставщик уплачивает заказчику неустойку за каждый факт нарушения сроков. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, в том числе невыполнения к определенному контрактом сроку в полном объеме и (или) надлежащим образом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается в размере 0, 1% от цены контракта.

Обосновывая свои требования, истец сослался на то обстоятельство, что ответчик работы по этапу N 3.3 выполнил с просрочкой в 126 дней, по этапу N 3.4 - с просрочкой 230 дней, по этапу N 3.6 с просрочкой 176 дней. Данное обстоятельство подтверждено соответствующими актами сдачи-приемки выполненных работ.

В связи с чем, истец начислил в соответствии с п. 38 госконтракта неустойку, направив истцу претензию N 212/9158 от 06.10.2011 г. (л.д. 22-24) в которой потребовал с ответчика штраф в соответствии с Дополнительным соглашением N 13 к госконтракту в размере 2 173 775 руб. и неустойку по пункту 38 доп. соглашения к контракта в размере 8 390 813 руб.

В суде первой инстанции ответчик возражал против заявленных требований, указав на то обстоятельство, что просрочка исполнения обязательства произошла по вине самого истца, а также в силу непреодолимой силы; также заявил ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, руководствуясь статьями 309 - 310, 401, 421, 769, 773, 777 ГК РФ пришел к выводу об отказе в удовлетворении иска, поскольку истец не доказал период начисления неустойки и ее размер; просрочка выполнения этапов ОКР в большей части допущена по вине самого заказчика (истца), а также в связи с наличием обстоятельств непреодолимой силы.

При этом суд первой инстанции указал что:

- просрочка исполнения обязательств по этапу 3.3, а также последующее выполнение этапов вызвано, в том числе, обстоятельством непреодолимой силы (что в силу раздела 12 контракта отодвигает срок исполнения обязательства), а именно: пожароопасным периодом, в связи с наступлением которого Приказом ВРИО начальника 38 НИИИ Министерства обороны РФ N 357 от 22.07.2010 работы, связанные с обстрелами машин, приостановлены;

- просрочка исполнения обязательства по расширенному проведению испытаний была вызвана также предоставлением самим заказчиком в лице уполномоченной в/ч 93603 ракет для испытаний лишь 15.10.2010, что подтверждается нарядами N 5/2/359/10 и 5/2/306/1, при этом вместо изделий 9М113 и 9М133-1, были предоставлены изделия N 9М111М и 9М133, в связи с чем исполнитель был вынужден ждать разрешения на использование изделий с отличными от заявленных характеристиками, которое было им получено лишь 04.02.2011. Указанные обстоятельства подтверждаются накладными, письмами от 19.01.2011 N 1-14/44-147 и от 01.02.2011 N 555/288;

- этап 3.6 добавлен 15.10.2010, что потребовало корректировку ТТЗ, соответственно увеличение объемов работ и по этапам 3.3 и 3.4 и что привело к заведомо неисполнимому условию о сроке выполнения этапа;

- вышеуказанные периоды не учтены/не исключены истцом при исчислении сроков пропуска своевременного исполнения обязательства.

Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции, в связи с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что:

- этап 3.3 ОКР был выполнен с просрочкой исполнения обязательств и обстоятельств непреодолимой силы не усматривается поскольку ответчиком не представлено доказательств того, что им было направлено в адрес Минобороны РФ извещение о наступлении обстоятельств непреодолимой силы - так как форс-мажорные обстоятельства связаны с приказом ВрИО начальника ФГУ "38 НИИИ МО РФ" N 357 от 22.07.2010 года о запрете на проведение любых испытаний на полигоне ФГУ "N 8 НИИИ МО РФ", который входит в структуру Минобороны РФ, ввиду сложившейся пожароопасной обстановкой в Подмосковье из-за аномально высокой среднедневной температуры окружающей природной среды, что является непреодолимым природным фактором. Данный приказ был выпущен на основании Приказа Минобороны РФ N 322 от 05.10.1995 г. "Об организации противопожарной защиты и местной обороны в Вооруженных силах РФ" и "Правилами пожарной безопасности в лесах", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 30.06.2007 г. N 417.

Пункт 45 госконтракта в данной ситуации не может быть применим, поскольку Минобороны РФ возглавляет Министр обороны РФ и знать о приказах Министра обороны РФ и его должностных лиц истец обязан. Кроме того, в ходе судебного разбирательства истец не опроверг факт наличия и продолжительности данных обстоятельств;

- этап 3.4 выполнен с просрочкой в связи с поздним предоставлением заказчиком ракет не соответствует материалам дела - поскольку для проведения расширенных предварительных испытаний (ПИ) изделия Я02-А8 потребовались средства испытаний ПТУР 9М113М и 9М133, в то время как по директиве НГШ ВС РФ были получены 9М111М и 9М133, при этом какого-либо письма МО РФ с разрешением использовать фактически поставленные ракеты 9М111М и 9М133 вместо указанных в ТТЗ зачетных 9М113 и 9М133-1 в адрес ответчика направлено не было. Истец поставляя в адрес ответчика отличные от заявки ракеты должен был совместно с нарядами направить и соответствующее разрешение на их использование. Ввиду того, что разработанная исполнителем документация должна отвечать требованиям ТТЗ, то филиал ОАО "КБК" - "ЦКИБ СОО" обязан был получить разрешение использовать вместо указанных в ТТЗ, фактически полученные ракеты, иначе работы не были бы приняты в дальнейшем заказчиком. Письмом N 1-14/144/147 ответчик обратился за разрешением использовать фактически полученные ракеты, согласие на использование ракет 98М111М и 9М133 взамен ракет 9М113 и 9М133-1 было дано ГАБТУ МО лишь 01.02.2011 г. в письме за N 555/288, которое поступило в канцелярию предприятия 04.02.2011 г. вх. N 112-ф, в связи с чем, приступить к проведению расширенных испытаний по этапу 3.4 и взаимосвязанного с ним этапа 3.6 стало возможным лишь после 04.02.2011 г.;

- этап 3.6 возможно было выполнить в установленный срок - поскольку на выполнение нового этапа 3.6 со сдачей результата заказчику с момента подписания допсоглашения N 14 от 15.10.2010 г. было отведено лишь 40 дней, что изначально было нереальным сроком к исполнению и не позволяло вовремя привлечь к работам соисполнителей. При этом аванс на выполнение данного этапа работ до 25.11.2010 г. выплачен не был, а был получен исполнителем лишь после подписания сторонами 30.11.2010 г. допсоглашения N 15 к госконтракту N Н2-660 от 11.12.2006 г., которым вместо 80% было установлено 100% авансирование стоимости этапов. Аванс в сумме 13 330 000 руб., что составило 100% стоимости этапа 3.6 был выплачен заказчиком п/п N 988 лишь 23.12.2010 г., т.е. после истечения срока исполнения этапа - 25.11.2010 г.

Доплата до 100% величины авансов по этапу 3.3 в сумме 1 333 307 руб. и этапу 3.4 в сумме 6 955 7-руб. также была произведена 23.12.2010 г., что подтверждается п/п N 989 и N 990.

Кроме того, в связи с дополнением N 2 к ТТЗ и введением этапа 3.6 ведомостью исполнения к допсоглашению N 14 от 15.109.2010 г. был расширен перечень работ и по этапу 3.4.

Также судебная коллегия соглашается с доводом ответчика о том, что он был лишен возможности отказаться от подписания указанного допсоглашения с указанными сроками - 40 дней (заранее не выполнимыми) исходя из доминирующего положения заказчика.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266 - 269 (п. 1), 270 (ч. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2014 г. по делу N А40-164923/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.