Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2013 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей: Пронниковой Е.В., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Артюковой О.А., рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

Казенного учреждения Орловской области "Орелгосзаказчик"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 августа 2013 года

по делу N А40-40819/2013 судьи Блинниковой И.А.,

по заявлению Казенного учреждения Орловской области "Орелгосзаказчик"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) Департамент экономики Орловской области, 2) ООО "СК Мастер",

3) ООО "РТС-тендер"

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя: Никитина С.В. по дов. от 29.10.2013 N 34;

от ответчика: Жукова Е.С. по дов. от 09.07.2013 N ИА/26404/13;

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2013 отказано в удовлетворении заявления Казенного учреждения Орловской области "Орелгосзаказчик" (далее - Учреждение, Заказчик, заявитель) о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 28.03.2013 по делу N К-409/13 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. В обоснование этого указывается, что запрет на субподряд не является требованием к участникам размещения заказов при проведении аукциона, а условием исполнения контракта, следовательно не нарушает ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов. Требование Заказчика о необходимости наличия у участника размещения заказа лицензии на производство работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, свидетельств СРО о допуске к "генподряду" и видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и входящим в предмет аукциона основывается на взаимосвязанном толковании положений ст. 11, 34, 41.6 Закона о размещении заказов, ст. 52 ГрК РФ и норм Закона о лицензировании.

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц - Департамента экономики Орловской области, ООО "СК Мастер", ООО "РТС-тендер", извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, 28.03.2013 Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов была рассмотрена жалоба ООО "СК Мастер" на действия оператора электронной площадки, Заказчика, Уполномоченного органа по размещению открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт на выполнение работ по реконструкции здания бюджетного учреждения культуры Орловской области "Орловский государственный академический театр им. И.С. Тургенева", г. Орел.

По результатам рассмотрения жалобы Комиссией принято решение по делу N К-409/13, в соответствии с которым в действиях Заказчика установлено нарушение ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Во исполнение указанного решения и на основании ч. ч. 9, 10 ст. 17, ч. 6 ст. 60 Закона о размещении заказов заявителю вынесено предписание, согласно которому Заказчику необходимо привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом решения Комиссии от 28.03.2013 N К-409/13.

Посчитав, что вышеуказанные решение и предписание ФАС России вынесены в нарушение норм действующего законодательства заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным решения антимонопольного органа, суд первой инстанции исходил из того, что включение в контракт условия о выполнении подрядчиком всех работ лично, без привлечения сторонних организаций (пп. 4.1 проекта государственного контракта) противоречит нормам действующего законодательства о размещении заказов, нарушает права и интересы участников размещения заказа и приводит к ограничению их состава.

При этом суд первой инстанции указал, что установление запрета на привлечение субподрядных организаций повлекло за собой установление дополнительных требований к участникам размещения заказа по предоставлению участниками размещения заказа в составе заявки свидетельств о допуске к отдельным видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и действующей лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Вместе с тем, данные выводы суда первой инстанции являются ошибочными, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов, при размещении заказа путем проведения торгов одним из обязательных требований к участникам размещения заказа устанавливается, в том числе, соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов Заказчик, Уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа кроме указанных в частях 1 - 3 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Из пунктов 4.1, 4.9, 4.11 проекта государственного контракта документации об Аукционе следует, что подрядчик выполняет работы по настоящему контракту лично и не вправе привлекать к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Пунктом 15 информационной карты документации об Аукционе установлено, что вторая часть заявки на участие в Аукционе должна содержать:

1. копию лицензии на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений;

2. копию свидетельства саморегулируемой организации о допуске к видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и входящим в предмет Аукциона, в соответствии с видами работ, указанными в Разделе III "Техническое задание" документации об Аукционе.

3. копию свидетельства саморегулируемой организации о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком, вид работ 33.3. Жилищно-гражданское строительство).

В Разделе III "Техническое задание" документации об Аукционе установлены следующие виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту:

10. Монтаж металлических конструкций;

12. Защита строительных конструкций, трубопроводов и оборудования (кроме магистральных и промысловых трубопроводов);

16. Устройство наружных сетей водопровода;

17. Устройство наружных сетей канализации.

20. Устройство наружных электрических сетей и линий связи;

23. Монтажные работы;

24. Пусконаладочные работы.

Вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции о том, что включение в контракт условия о выполнении подрядчиком всех работ лично, без привлечения сторонних организаций противоречит нормам действующего законодательства о размещении заказов, нарушает права и интересы участников размещения заказа и приводит к ограничению их состава, является ошибочным.

В статье 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации закреплен принцип свободы договора, согласно которому юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 313 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Согласно части 1 статьи 706 Гражданского Кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

При этом Закон о размещении заказов не запрещает включать в документацию об аукционе требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций.

Вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции об ограничении заявителем конкуренции путем введения запрета привлекать к выполнению работ субподрядчиков является необоснованным.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона о размещении заказов в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Вышеприведенное толкование правовых норм осуществлено Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 и является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не представлено доказательств о том, что условие о выполнении подрядчиком всех работ лично, без привлечения сторонних организаций (п. п. 4.1, 4.9, 4.11 проекта государственного контракта) включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Антимонопольный орган считает, что установление запрета на привлечение субподрядных организаций повлекло за собой установление дополнительных требований к участникам размещения заказа по предоставлению участниками размещения заказа в составе заявки свидетельств о допуске к отдельным видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и действующей лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Вместе с тем, согласно подпункту "б" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов заявка на участие в аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 данного Закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства".

Соответственно, если предметом торгов является проведение работ, на которые требуется выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к таким видам работ, то заказчик вправе установить требование о предоставлении в составе заявки соответствующего свидетельства с указанием видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, а участник размещения заказа в данном случае обязан предоставить такое свидетельство.

В силу положений названного Приказа работы, заявленные в аукционной документации, включены в Перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Таким образом, действующим градостроительным законодательством предусмотрена обязанность для лица, осуществляющего строительство, в том числе осуществляющего реконструкцию, иметь соответствующие свидетельства о допуске к работам, что соответствует положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации и не является нарушением части четвертой ст. 11 Закона о размещении заказов.

Кроме того, в перечень работ, заявленных в аукционной документации, входят также работы, по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности, зданий и сооружений.

Включение в аукционную документацию работ по установлению средств обеспечения пожарной безопасности основано на положениях проектной документации, прошедшей государственную экспертизу и требованиях норм ст. 54 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", в которых предусмотрена установка систем обнаружения пожара.

Деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений входит в перечень работ, подлежащих лицензированию (пп. 15 п. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности") и может выполняться только лицом, имеющим соответствующее разрешение.

Таким образом, требование Заказчика о необходимости наличия у участника размещения заказа лицензии на производство работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, свидетельств о допуске к видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и входящим в предмет Аукциона является правомерным.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии в действиях Учреждения вмененного антимонопольным органом нарушения ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов, вопреки выводам антимонопольного органа и суда первой инстанции об обратном.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявления Казенного учреждения Орловской области "Орелгосзаказчик" о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 28.03.2013 по делу N К-409/13 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Расходы по государственной пошлине относятся на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 августа 2013 года по делу N А40-40819/2013 отменить.

Признать решение и предписание ФАС от 28.03.2013 по делу N К-409/13 недействительным.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу Казенного учреждения Орловской области "Орелгосзаказчик" судебные расходы, состоящие из уплаченной по делу госпошлины по заявлению и апелляционной жалобы в размере 4 000 (четыре тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.