Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.И. Тетюка

судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ФС Инжиниринг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 сентября 2013 года

по делу N А40-96237/13, принятое судьей Д.Е. Назаренковым (шифр судьи 59-891)

по иску ООО "ФС Инжиниринг"

к ОАО "СЕРВИС"

о взыскании 4 743 334 руб. 13 коп.

и по встречному иску о расторжении договоров N 15-ПТ/11 от 15.09.2011, N 16-АПС/11 от 15.09.2011, взыскании пени в размере 306 771 руб. 69 коп. по договору N 16-АПС/11 от 15.09.2011, взыскании пени в размере 864 640 руб. 33 коп. по договору N 15-ПТ/11 от 15.09.2011

при участии в судебном заседании:

от истца: Кепова О.В. - дов. от 23.09.2013

от ответчика: Янович И.И. - дов. от 03.06.2013

ООО "ФС Инжиниринг" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ОАО "СЕРВИС" о взыскании 4 743 334 руб. 13 коп., из которых 4 583 858 руб. 46 коп. - сумма основного долга, 159 475 руб. 67 коп. - сумма процентов за пользование чужими денежными средствами по договорам N 15-ПТ/11 от 15.09.2011 г., N 16-АПС/11 от 15.09.2011 г.

Определением от 03.10.2012 г. для совместного рассмотрения с первоначальным иском, в порядке ст. 132 АПК РФ, был принят встречный иск ОАО "СЕРВИС" к ООО "ФС Инжиниринг" о расторжении договоров N 15-ПТ/11 от 15.09.2011 г., N 16-АПС/11 от 15.09.2011 г., взыскании пени в размере 306 771 руб. 69 коп. по договору N 16-АПС/11 от 15.09.2011 г., взыскании пени в размере 864 640 руб. 33 коп. по договору N 15-ПТ/11 от 15.09.2011 г.

Решением суда от 06.09.2013 в удовлетворении первоначального иска ООО "ФС Инжиниринг" к ответчику ОАО "СЕРВИС" о взыскании 4 743 334 руб. 13 коп. отказано.

Встречное исковое заявление удовлетворено.

Расторгнут договор N 15-ПТ/11 от 15.09.2011 г., заключенный между ООО "ФС Инжиниринг" и ОАО "СЕРВИС".

Расторгнут договор N 16-АПС/11 от 15.09.2011 г., заключенный между ООО "ФС Инжиниринг" и ОАО "СЕРВИС".

Взысканы с ООО "ФС Инжиниринг" в пользу ОАО "СЕРВИС" сумма пени в размере 1 171 412 руб. 02 коп., 14 057 руб. 06 коп. суммы расходов по госпошлине, 50 000 руб. суммы расходов на проведение экспертизы.

ООО "ФС Инжиниринг", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что работы по спорным договорам выполнены истцом надлежащим образом, у ответчика имеется задолженность по оплате работ в размере 4 743 334 руб. 13 коп.

Также заявитель жалобы указывает на то, что работы были выполнены истцом на основании лицензии МЧС.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что предостережение прокуратуры не может являться доказательством невыполнения истцом работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что факт выполнения истцом работ на объекте подтверждается заключением специализированной организации ООО "Томас".

Также заявитель жалобы указывает на то, что не получал от ответчика уведомлений о необходимости сдачи работ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправильный расчет пени по встречному иску.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между ОАО "СЕРВИС" (заказчик, ответчик по первоначальному иску) и ООО "ФС Инжиниринг" (исполнитель, истец по первоначальному иску) был заключен договор N 15-ПТ/11 от 15.09.2011 г., согласно условий которого, исполнитель обязуется выполнить по объекту недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Ивантеевская, д. 25А, работы, указанные в п. 1.1.1 договора. Стоимость работ, согласно п. 2.1 договора, составила 8 646 403 руб. 36 коп. Срок выполнения работ, согласно п. 3.1 договора, 25 ноября 2011 г. и исчисляется с момента поступления первого авансового платежа, возможно досрочное выполнение работ.

Также между сторонами был заключен договор N 16-АПС/11 от 15.09.2011 г., согласно условий которого, исполнитель обязуется выполнить по объекту недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Ивантеевская, д. 25А, работы, указанные в п. 1.1.1 договора. Стоимость работ, согласно п. 2.1 договора, составила 2 067 716 руб. 92 коп. Срок выполнения работ, согласно п. 3.1 договора, 18.11.2011 г. и исчисляется с момента поступления авансового платежа, возможно досрочное выполнение работ.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Во исполнение условий договоров заказчиком были произведены оплаты: 33 858,46 руб. - 20.09.2011 г., 1 000 000 руб. - 09.12.2011 г., 500 000 руб. - 27.12.2012 г. по договору N 15-ПТ/11 от 15.09.2011 г., 1 000 000 руб. - 19.09.2011 г., 1 800 000 руб. - 20.09.2011 г., 2 096 403,36 руб. - 24.10.2011 г., 600 000 руб. - 29.11.2011 г., 100 000 руб. - 30.05.2012 г. по договору N 16-АПС/11 от 15.09.2011 г., что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение выполнения работ по договорам истцом по первоначальному иску в материалы дела представлены акты выполненных работ N 1 от 01.03.2012 г., N 2 от 02.03.2012 г.

Однако, проведенной судебной почерковедческой и технической экспертизой по делу (заключение эксперта N 82-13 от 20.05.2013 г.) установлено, что вышеуказанные акты выполненных работ генеральным директором Чертовым Д.С. (генеральный директор заказчика) не подписывались, оттиски печати ОАО "СЕРВИС" нанесены не печатью ОАО "СЕРВИС".

Таким образом, судом первой инстанции в порядке ст. ст. 64, 71, 161 АПК РФ, правомерно удовлетворено ходатайство ответчика по первоначальному иску о фальсификации актов N 1 и N 2 и исключении данных актов из числа доказательств по делу.

Ссылка заявителя жалобы на то, что он считает указанные акты подписанными, что подтверждается сопроводительным письмом ОАО "Сервис" исх. N 5 от 02.03.2012 г., не может быть принята апелляционным судом во внимание, учитывая вышеизложенное, в частности, результаты экспертизы. И, кроме того, указанное письмо не было представлено в суд первой инстанции, и не подлежит оценке апелляционным судом в соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Как указал истец по встречному иску, качество работ, выполненных с нарушением срока, не соответствует установленным нормам и не позволяет эксплуатировать объект надлежащим и безопасным образом.

В силу ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Указанные в п. 2 ст. 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В силу ст. 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Как правильно установлено судом первой инстанции, на момент рассмотрения спора, ответчик по встречному иску не выполнил взятые на себя обязательства, что подтверждается заключением судебной почерковедческой и технической экспертизы по делу, а также нижеследующим.

Ответчик не обладает специальной дееспособностью на проведение указанных работ и не мог осуществлять указанные работы. Из положений договоров следует, что ответчик по встречному иску обладает Лицензией МЧС N 1/12859 и N 2/22994 от 29 декабря 2007 года. Вместе с тем, из сведений, внесенных в Единый государственный реестр юридических лиц, следует, что Общество с ограниченной ответственностью "ФС Инжиниринг" (ОГРН 1117746728362, ИНН 7719789154, КПП 771901001) было зарегистрировано 15 сентября 2011 года, то есть в день подписания указанных выше договоров. Соответственно, ООО "ФС Инжиниринг" не может обладать Лицензий на осуществление указанных работ, выданной МЧС 29 декабря 2007 года, то есть за 4 года до момента государственной регистрации юридического лица.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что работы были выполнены истцом на основании лицензии МЧС.

Однако данный довод жалобы не может быть признан апелляционным судом обоснованным, учитывая, в частности, вышеизложенное. Кроме того, истец по первоначальному иску не доказал надлежащее выполнение им работ по спорным договорам.

В связи с не выполнением ответчиком по встречному иску взятых на себя обязательств, истец по встречному иску Исх. N 13-1 от 15.06.2012 года, направил письмо с требованием осуществить сдачу приемки выполненных работ, Исх. N 27-1 от 27.06.2012 года, направил претензию с требованием выйти на объект для завершения работ.

Указанные претензии направлялись по адресу регистрации ООО "ФС Инжиниринг": 105568, город Москва, улица Челябинская, дом 19, корпус 4, офис 3. Вместе с тем, из сведений, внесенных в Единый государственный реестр юридических лиц, следует, что указанный адрес является адресом массовой регистрации. По указанному адресу зарегистрировано 358 юридических лиц, более того, указанный адрес является жилой квартирой, а не офисным помещением, как указывает ответчик. На направленные претензии ответчик не отвечал и на объект не являлся.

Учитывая изложенное, довод жалобы о том, что истец не получал от ответчика уведомлений о необходимости сдачи работ, не может быть принят апелляционным судом во внимание.

В материалах дела имеется Сопроводительное письмо N б/н ответчика по встречному иску в адрес истца. Из текста указанного письма следует, что ООО "ФС Инжиниринг" направляет рабочую документацию по договорам вместе с Актами выполненных работ. В материалы дела представлены Акт выполненных работ N 15-ПТ/11 от 01.03.2012 года и Акт выполненных работ N 16-АПС/11 от 02.03.2012 года. Вместе с тем, как правильно указал суд в решении, если исходить из того, что указанные Акты были подписаны 01 марта 2012 года и 02 марта 2012 года, то не ясна причина Сопроводительного письма исх. N 14/05 от 14 мая 2012 года с требованием подписать указанный Акт выполненных работ N 15-ПТ/11 от 01.03.2012 года и Акт выполненных работ N 16-АПС/11 от 02.03.2012 года. Таким образом, как правильно указал суд в решении, ответчик по встречному иску признает, что на дату 15 мая 2012 года оспариваемые акты не были подписаны, что соответствует действительности, так как указанные работы не были выполнены до конца и не были приняты истцом по встречному иску.

14 сентября 2012 года Преображенской межрайонной Прокуратурой Восточного административного округа города Москвы, вынесено предостережение Генеральному директору ОАО "Сервис" Чертову Д.С. о недопустимости нарушений законодательства противопожарной безопасности. В рамках осуществления надзора за соблюдением законодательства о пожарной безопасности Преображенская межрайонная прокуратура установила, что ОАО "Сервис" не исполняется обязанности, предусмотренные статьей 48 Градостроительного кодекса РФ от 29.12.2004 года N 190-ФЗ и Постановления Правительства РФ N 87 от 16.02.2008 года "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", а именно отсутствует полный перечень требуемой документации, проектная документация в органы Госпожнадзора для рассмотрения не поступала. Таким образом, как правильно указал суд в решении, ответчик по встречному иску не выполнил взятые на себя обязательства по договору, в частности не согласовал проектную документацию в органах Госпожнадзора, что являлось предметом Договора N 16-АПС/11 от 15 сентября 2011 года.

Учитывая изложенное, довод заявителя жалобы о том, что предостережение прокуратуры не может являться доказательством невыполнения истцом работ, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Согласно Заключению состояния систем противопожарной защиты здания, расположенного по адресу: город Москва, улица Ивантеевская, дом 25А, составленному специализированной организацией ООО "Томас" 12 сентября 2012 года, в ходе проведения обследования выявлены следующие нарушения: отсутствует исполнительная документация на системы автоматического водяного пожаротушения, автоматической пожарной сигнализации и систему оповещения людей о пожаре /СНИП 3.01.04-87 п. 3.6/, помещения, размещенные в правом и левом крыльях здания, не оборудованы автоматическими системами противопожарной защиты /ст. 90 ФЗ-123, п. 10.3 таб. 1 НПБ 110-03/, помещение электрощитовой, левое крыло здания, не оборудовано автоматической пожарной сигнализацией /п. 4 НПБ 110-03/, системы автоматической противопожарной защиты здания не формируют команду на отключение приточно-вытяжной вентиляции и опускание лифтов на 1-й этаж /п. 3.5 НПБ 88-2001/, не проведены индивидуальные испытания и комплексное апробирование систем автоматической противопожарной зажиты здания.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, данное заключение подтверждает довод истца по встречному иску о том, что работы по указанным договорам надлежащим образом не выполнены.

Учитывая изложенное, необоснованным является довод жалобы о том, что заключением специализированной организации ООО "Томас" подтверждается факт выполнения истцом работ на объекте.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что истцом по первоначальному иску не представлено доказательств выполнения спорных работ по договорам N 15-ПТ/11 от 15.09.2011 г., N 16-АПС/11 от 15.09.2011 г., в связи с чем требование о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 4 583 858 руб. 46 коп. является необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Поскольку требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами является производным от требования о взыскании задолженности, в его удовлетворении также правомерно отказано.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом и договором.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ существенное нарушение обязательств по договору является основанием для его расторжения.

При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абз. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ).

Как правильно указал суд в решении, невыполнение работ по договорам подряда является существенным нарушением договора, в связи с чем требование истца о расторжении договоров N 15-ПТ/11 от 15.09.2011 г., N 16-АПС/11 от 15.09.2011 г. правомерно удовлетворено.

В соответствии с п. 6.1 договоров в случае нарушения срока выполнения работ, предусмотренного п. 3.1 договоров, исполнитель выплачивает ему пени в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы договора.

Согласно расчета, представленного истцом по встречному иску сумма пени по договору N 15-ПТ/11 от 15.09.2011 г. составляет 864 640 руб. 33 коп. за 317 дней просрочки, по договору N 16-АПС/11 от 15.09.2011 г. составляет 306 771 руб. 69 коп. за 310 дней просрочки, а всего 1 171 412 руб. 02 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашением сторон в соответствии со ст. ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Расчет пени судом проверен арифметически и методологически выполнен верно, ответчиком не оспорен.

Исследовав расчет истца по договору, суд первой инстанции правомерно посчитал, что сумма пени, подлежащая взысканию, соразмерна последствиям нарушения обязательств и подлежит взысканию с ответчика в заявленной сумме 1 171 412 руб. 02 коп., оснований для применения ст. 333 ГК РФ не усматривается, ответчиком о снижении пени не заявлено.

Довод заявителя жалобы о том, что расчет пени по встречному иску произведен неправильно, не может быть признан апелляционным судом обоснованной.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств в обоснование указанного довода ответчиком не представлено. Расчет истца по встречному иску надлежащим образом не опровергнут, контррасчет неустойки не представлен. При этом апелляционный суд учитывает, что сроки выполнения работ, нарушение которых является основанием для начисления неустойки, в порядке, установленном договорами, сторонами не изменялись.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "ФС Инжиниринг" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 сентября 2013 года по делу N А40-96237/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ФС Инжиниринг" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.