Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13038/2019) общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой"

на решение Арбитражного суда Омской области от 12.08.2019 по делу N А46-7152/2019, по иску Департамента строительства Администрации города Омска (ИНН 5503053583, ОГРН 1025500736326) к обществу с ограниченной ответственностью "Дорстрой" (ИНН 5507046080, ОГРН 1025501387108), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 55 имени Л.Я. Кичигиной и В.И. Кичигина" (ИНН 5507037462, ОГРН 1025501378154), временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" Груздева Константина Александровича (ИНН 720317642129), общества с ограниченной ответственностью "Брант" (ИНН 5501094827, ОГРН 1065501052484), общества с ограниченной ответственностью "Оберег" (ИНН 5501215599, ОГРН 1095543000112), общества с ограниченной ответственностью Производственная компания "Модуль" (ИНН 5501009042, ОГРН 1025500524246),

о понуждении устранить недостатки работ и о взыскании 776 847 руб. 82 коп. штрафа,

при участии в судебном заседании:

директора общества с ограниченной ответственностью "Брант" Тепляшина Д.В. (приказ N 1 от 09.01.2019),

представителя общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" Парфенчика И.Н. по доверенности от 15.10.2018,

представителя Департамента строительства Администрации города Омска Ивановой Т.В. по доверенности от 11.01.2019 N ИсхДС/32,

департамент строительства Администрации города Омска (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с исокм к обществу с ограниченной ответственностью "Дорстрой" (далее - ООО "Дорстрой", ответчик) о понуждении безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных в рамках муниципального контракта на выполнение подрядных работ от 29.04.2015 N 17-2015/С на объекте "Реконструкция здания БОУ "Средняя общеобразовательная школа N 55" со строительством пристройки по ул. Мельничная, д. 4 в Кировском административном округе г. Омска, расположенном по адресу: 644082, г. Омск, ул. Мельничная, д. 4А, согласно предписанию Главного управления Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Омской области от 13.07.2018 N 168/1/1-17, а также о взыскании штрафа за нарушение сроков устранения дефектов (недоделок) в выполненной работе в размере 776 847,82 руб.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены бюджетное общеобразовательное учреждение города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 55 имени Л.Я. Кичигиной и В.И. Кичигина", временный управляющий ООО "Дорстрой" Груздев Константин Александрович, общество с ограниченной ответственностью "Брант", общество с ограниченной ответственностью "Оберег", общество с ограниченной ответственностью Производственная компания "Модуль".

Решением Арбитражного суда Омской области от 12.08.2019 по делу N А46-7152/2019 иск в части взыскания штрафа в размере 776 847,82 руб. оставлен без рассмотрения; в остальной части иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Дорстрой" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Дорстрой" указывает, что истцом не соблюден претензионный порядок, претензия в адрес ответчика не направлялась, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие соблюдение претензионного порядка. Ходатайство ответчика немотивированно оставлено без удовлетворения. Кроме того, считает, исковые требования подлежат оставлению без рассмотрения, так как поданы после введения наблюдения в отношении ООО "Дорстрой".

От Департамента поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выражает несогласие с доводами апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 10.12.2019, представителем ответчика заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы.

Протокольным определением от 10.12.2019 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 19.12.2019. Истцу предложено обосновать требования применительно к проекту, в соответствии с которым работы выполнялись ответчиком, и действующим нормам на момент выполнения работ (по каждому виду нарушений), ответчику предложено представить пояснения относительно того, что выявленные нарушения могут быть связаны с изменением законодательства (применительно к каждому виду нарушения).

В судебном заседании, открытом 19.12.2019, представитель ответчика доводы жалобы поддержал, ранее заявленное ходатайство о проведении экспертизы, об истребовании доказательств.

Представитель ООО "Брант" пояснил, что в части выполненных третьим лицом работ недоставки устранены.

Представитель истца просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, против заявленного ходатайства о назначении экспертизы и истребовании документов возражал.

На основании пункта 5 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся третьих лиц.

Информация о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции также размещена на сайте суда в сети Интернет (статьи 121 АПК РФ).

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения.

Согласно абзацу 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств (статьи 64, 66, 71, 168 АПК РФ).

По мнению суда, представленные документы достаточны для разрешения спора, поэтому заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы удовлетворению не подлежит.

В удовлетворении ходатайства об истребовании подлинников документов судом отказано, так как копии документов являются надлежащими доказательствами (статья 75 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Департаментом (муниципальный заказчик) и ООО "Дорстрой" (генподрядчик) заключен муниципальный контракт от 29.04.2015 N 17-2015/С, по условиям которого (пункт 1.1) генподрядчик обязался выполнить работы по разработке рабочей документации и строительству объекта капитального строительства Адресной инвестиционной программы города Омска на 2015 год и адресной инвестиционной программы города Омска на плановый период 2016 и 2017 годов, предназначенный для размещения дошкольного образовательного учреждения "Реконструкция здания БОУ "Средняя общеобразовательная школа N 55" со строительством пристройки по ул. Мельничная, д. 4 в Кировском административном округе г. Омска для размещения бюджетного образовательного учреждения, реализующего основную общеобразовательную программу дошкольного образования".

На основании распоряжения Департамента от 27.05.2016 N 147 выдано разрешение на ввод в эксплуатацию от 27.05.2016 N 55-ru55301000-1894-2016 объекта капитального строительства "Реконструкция здания бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 55" со строительством пристройки по ул. Мельничная, д. 4 в Кировском административном округе города Омска для размещения бюджетного образовательного учреждения, реализующего основную общеобразовательную программу дошкольного образования. 1-й этап: строительство здания детского сада на 100 мест с переходом", расположенного по адресу: ул. Мельничная, д. 4А, Кировский административный округ, г. Омск, 644082, общей площадью здания 2 503,2 кв. м.

После введения объекта в эксплуатацию в здании школы в период с 09.07.2018 по 13.07.2018 проведена плановая выездная проверка, в ходе которой выявлены нарушения требований пожарной безопасности.

По результатам контрольных мероприятий 13.07.2018 выдано предписание N 168/1/1-17 об устранении выявленных нарушений, в том числе:

- пункт N 168/1/1-1 (вид нарушения: на дверях эвакуационных выходов отсутствует возможность их свободного открывания изнутри без ключа (подвальный этаж, 1-й этаж позиции 19, 40 согласно экспликации к поэтажному плану строения);

- пункт N 168/1/1-8 (вид нарушения: огнезащитная обработка деревянных конструкций чердачного помещения не соответствует требованиям огнезащитной эффективности, т.к. выполнена не качественно);

- пункт N 168/1/1-10 (вид нарушения: речевое устройство оповещения людей о пожаре, расположенное в помещении с персоналом, ведущим круглосуточное дежурство, имеет разъемное устройство для отключения от сети питания);

- пункт N 168/1/1-12 (вид нарушения: для автоматизации системы обеспечения пожарной безопасности (внутреннего противопожарного водопровода, автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре) кабельные изделия не соответствуют по типу исполнения ГОСТ 31565-2012);

- пункт N 168/1/1-13 (вид нарушения: предусмотренная в здании детского сада система оповещения 3-го типа передает информацию, которая содержит слова, способные вызвать панику (допущено употребление такого слова как "пожар");

- пункт N 168/1/1-16 (вид нарушения: допускается совместная прокладка шлейфов и соединительных линий пожарной сигнализации с напряжением 110В и более в одном коробе в месте размещения приемно-контрольных приборов в помещении поста охраны);

- пункт N 168/1/1-17 (вид нарушения: при смежном расположении нескольких приемно-контрольных приборов и приборов управления расстояние между ними менее 50 мм (фактически 20 мм, 40 мм);

Пунктом 6.2. контракта предусмотрено, что гарантийный срок устранения генподрядчиком дефектов на объекте и входящих в него инженерных сетей и сооружений, оборудования и материалов, составляет 5 лет.

Согласно пункту 6.3 контракта при обнаружении недостатков в период гарантийного срока эксплуатации объекта, которые не позволят его нормальную эксплуатацию до их устранения, муниципальный заказчик составляет соответствующий акт, в котором указываются сроки устранения недостатков. В период гарантийного срока генподрядчик устраняет недостатки и проводит необходимый ремонт за свой счет в соответствии с уведомлениями муниципального заказчика.

Как указывает истец, 01.11.2018 в ходе комиссионного обследования представителями Департамента, школы и организации, осуществляющей строительный контроль - открытого акционерного общества "Омский СоюзДорНИИ", составлен акт осмотра недостатков строительно-монтажных работ в части пожарной безопасности в период гарантийной эксплуатации.

Ответчик явку своего представителя на составление акта не обеспечил.

06.11.2018 ответчику направлено требование N Исх-ДС/2561 устранить замечания в срок до 30.11.2018.

04.12.2018 и 12.12.2018 вновь проведены комиссионные обследования объекта и составлены акты осмотра выявленных недостатков, согласно которым недоставки были устранены частично.

По условиям пункта 7.6 контракта в случае нарушения установленных муниципальным заказчиком сроков устранения обнаруженных им дефектов (недоделок) в выполненной работе, генподрядчик уплачивает муниципальному заказчику штраф в размере, установленном в соответствии с пунктом 4 "Правил определения размера штрафа и пени" - 1% цены контракта, что составляет 776 847,82 руб.

Претензией от 07.03.2019 N Исх-ДС/391 Департамент потребовал устранить нарушения в полном объеме в срок до 25.03.2019, а также уплатить штраф в размере 776 847,82 руб.

Ссылаясь на то, что требование не исполнено, истец обратился в суд с настоящим иском.

В силу 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

В ходе судебного разбирательства установлено, что при выполнении работ по муниципальному контракту допущены нарушения требований пожарной безопасности, выявленные по результатам плановой выездной проверки, проведенной контролирующим органом, которые зафиксированы в предписании Главного управления МЧС России по Омской области от 13.07.2018 N 168/1/1-17.

Согласно пункту N 168/1/1-1 предписания вид нарушения: на дверях эвакуационных выходов отсутствует возможность их свободного открывания изнутри без ключа (подвальный этаж, 1-й этаж позиции 19, 40 согласно экспликации к поэтажному плану строения), что является нарушением пункта 4.2.7. СП 1.13130.2009 "Свод правил. Системы противопожарной защиты. Эвакуационные пути и выходы" (утв. приказом МЧС России от 25.03.2009 N 171 в редакции от 09.12.2010): двери эвакуационных выходов из поэтажных коридоров, холлов, фойе, вестибюлей и лестничных клеток не должны иметь запоров, препятствующих их свободному открыванию изнутри без ключа. В зданиях высотой более 15 м указанные двери, кроме квартирных, должны быть глухими или с армированным стеклом.

Согласно пункту N 168/1/1-8 предписания вид нарушения: огнезащитная обработка деревянных конструкций чердачного помещения не соответствует требованиям огнезащитной эффективности, так как выполнена некачественно.

Согласно пункту N 168/1/1-10 предписания вид нарушения: речевое устройство оповещения людей о пожаре расположенное в помещении с персоналом, ведущим круглосуточное дежурство, имеет разъемное устройство для отключения от сети питания, тогда как в силу пункта 10 статьи 84 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" в редакции от 10.07.2012 звуковые и речевые устройства оповещения людей о пожаре не должны иметь разъемных устройств, возможности регулировки уровня громкости и должны быть подключены к электрической сети, а также к другим средствам связи.

Согласно пункту N 68/1 Л -12 предписания вид нарушения: для автоматизации системы обеспечения пожарной безопасности (внутреннего противопожарного водопровода, автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре) кабельные изделия не соответствуют по типу исполнения согласно ГОСТ 31565-2012. В силу пункта 15.3. "СП 5.13130.2009. Свод правил. Системы противопожарной защиты. Установки пожарной сигнализации и пожаротушения автоматические. Нормы и правила проектирования" (утв. приказом МЧС России от 25.03.2009 N 175 в редакции от 01.06.2011) выбор электрических проводов и кабелей, способы их прокладки для организации шлейфов и соединительных линий пожарной сигнализации должен производиться в соответствии с требованиями ГОСТ Р 53315, ГОСТ Р 53325, требованиями настоящего раздела и технической документации на приборы и оборудование системы пожарной сигнализации.

Проектной документацией на строительство объекта предусмотрена прокладка кабеля по ГОСТ 31565-2012 вся проводка предусмотрена кабелями исполнения rw-LS-LTx (нг-N ФТх). В нарушение ГОСТ 31565-2012 применен кабель FRLS.

Согласно пункту N 168/1/1-13 предписания вид нарушения: предусмотренная в здании детского сада система оповещения 3-го типа передает информацию, которая содержит слова, способные вызвать панику (допущено употребление такого слова как "пожар"). Между тем, согласно таблице 2 пункта СП 3.13130.2009 в дошкольных учреждениях при применении 3-го типа СОУЭ и выше оповещаются только работники учреждений при помощи специального текста оповещения. Такой текст не должен содержать слов, способных вызвать панику.

Согласно пункту N 168/l/l-16 предписания вид нарушения: не допускается совместная прокладка шлейфов и соединительных линий пожарной сигнализации с напряжением 10 В и более в одном коробе в месте размещения приемно-контрольных приборов в помещении поста охраны. Согласно пункту 13.15.14 СП 5.13130.2009 не допускается совместная прокладка шлейфов пожарной сигнализации и соединительных линий систем пожарной автоматики с напряжением до 60 В с линиями напряжением В и более в одном коробе, трубе, жгуте, замкнутом канале строительной конструкции или на одном лотке.

Согласно пункту N 168/l/l-17 предписания вид нарушения: при смежном расположении нескольких приемно-контрольных приборов и приборов управления расстояние между ними менее 50 мм (фактически 20 мм, 40 мм), что является нарушением пункта 13.14.8 СП 5.131 30.2009: при смежном расположении нескольких приемно-контрольных приборов и приборов управления расстояние между ними должно быть не менее 50 мм.

Учитывая вышеизложенное, доводы ООО "Дорстрой" о том, что работы выполнены в соответствии с действующими нормами и правилами на момент строительства объекта, опровергаются материалам дела.

По условиям пунктов 1.5, 4.4.3, 5.6 и 6.1 контракта генподрядчик обязался выполнить работы в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. Охранно-пожарная сигнализация включена в сводную смету на выполнение работ (приложение N 1 к контракту) и в график выполнения работ (приложение N 2).

В пункте 4.4.24 контракта установлено, что генподрядчик несет ответственность перед муниципальным заказчиком за надлежащее исполнение работ привлеченными субподрядчиками.

Генподрядчик обязан устранить все обнаруженные дефекты (недоделки) своими силами и за свой счет в сроки, указанные в акте, обеспечив при этом сохранность объекта или его части, в которой производится устранение недостатков (пункт 5.8).

С учетом изложенного, оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что поскольку недостатки выполненных работ обнаружены истцом в пределах гарантийного срока, то уклонение ответчика от устранения недостатков является неправомерным, в связи с чем, исковые требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что истцом не были представлены в судебное заседание подлинные документы, и они не были непосредственно исследованы судом первой инстанции, судом апелляционной инстанции отклоняется, исходя из следующего.

Согласно части 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда (часть 9 статьи 75 АПК РФ).

Так, в силу части 6 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Данная норма содержит обязанность лица, представившего копию документа представить его подлинник, при наступлении одновременно двух условий: существование подлинника оспаривается стороной и копии представленного документа не тождественны между собой.

Таким образом, процессуальное законодательство допускает использование в качестве доказательства, обосновывающего требования и возражения стороны по делу лишь копии документов при отсутствии вышеназванных условий.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о том, что исковое заявление о понуждении устранить недостатки должно быть рассмотрено в рамках дела о несостоятельности (банкротстве).

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" под текущими платежами понимаются денежные обязательства, требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом, если иное не установлено указанным Федеральным законом.

Заявленное истцом требование об обязании устранить недостатки не является денежным.

Пунктом 5 статьи 5 названного Закона предусмотрено, что требования кредиторов по обязательствам, не являющимся денежными, могут быть предъявлены в суд и рассматриваются судом, арбитражным судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством.

Доводы жалобы о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора противоречат материалам дела.

Представленной в материалы дела претензией от 06.11.2018 N исх-ДС/2561 подтверждается факт обращения истца к ответчику с требованием об устранении недостатков.

Согласно почтовому уведомлению (почтовый идентификатор 64406631413824) письмо вручено адресату 09.11.2018.

Таким образом, при обращении в суд с настоящим иском Департаментом соблюден претензионный порядок урегулирования спора.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

решение Арбитражного суда Омской области от 12.08.2019 по делу N А46-7152/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.